民法資料：08第八章 民事法律行為

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1、 第八章 民事法律行為 引導(dǎo)案例： 案例一：自然人甲與乙系夫妻，并生有其子丙。甲生前立下遺囑決定將其與乙的財(cái)產(chǎn)都由丙繼承。甲的遺囑是否有效？為什么？ 案例二：甲公司與乙公司簽訂一份買(mǎi)賣(mài)合同。該合同約定：甲公司向乙公司供貨十噸，約定了單價(jià)30日內(nèi)交付貨物。交付貨物當(dāng)天，甲公司向乙公司供貨十二噸，乙公司全部收下。雙方結(jié)算時(shí)，乙公司只同意按照合同的約定支付十噸的貨款，拒絕支付另二噸的貨款。為此，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。本案如何解決？ 以上兩案例包含著民事法律行為和意思表示的基本理論。 民法特別強(qiáng)調(diào)民事主體意思表示的自主和真實(shí)；民法對(duì)當(dāng)事人的民事法律行為實(shí)行必要的、有限的國(guó)家強(qiáng)制。（兩面性

2、） 民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)意思自治原則的重要方式，國(guó)家對(duì)民事主體的不同民事法律行為采用不同的態(tài)度，進(jìn)行了不同的評(píng)價(jià)，從而導(dǎo)致民事法律行為的不同效力（有效；無(wú)效；可變更、可撤銷(xiāo)；效力待定；附條件、附期限）。 本章要點(diǎn)： 1、民事法律行為的概念（民事法律行為的界定（內(nèi)涵+外延）；民事法律行為與相關(guān)概念的區(qū)別；民事法律行為的分類） 2、民法的意思表示理論（意思表示的概念；意思表示的地位；意思表示不真實(shí)的類型；意思表示的解釋） 3、民事法律行為的效力形態(tài)（有效；無(wú)效；可變更、可撤銷(xiāo)；效力待定；附條件、附期限） 一、民事行為的定義及外延 民事行為是民事主體實(shí)施的、以意思表示為要素、

3、并發(fā)生民事法律后果的行為。（中性概念） 民事行為的外延包括民事法律行為；無(wú)效民事行為；可變更、可撤銷(xiāo)民事行為；效力未定民事行為；附條件和附期限民事行為。 （外國(guó)的法律行為特指民事法律行為，并且是一個(gè)中性概念（不要求其合法，我國(guó)的民事法律行為是合法行為）。我國(guó)理論中的法律行為已上升為上位概念。） 二、民事法律行為的定義及特征 （一）民事法律行為的定義 民事法律行為的定義主要有立法定義和學(xué)理定義兩種： 立法定義：我國(guó)《民法通則》第54條將民事法律行為界定為：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！? 學(xué)理定義“ 其一，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，民事法律行

4、為，是指民事主體以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的，以意思表示為要素的合法行為。此定義強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性。 其二，有的學(xué)者認(rèn)為，民事法律行為，是指民事主體以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的，以意思表示為要素的行為。此定義不強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，即認(rèn)為民事法律行為是中性概念，它僅僅表明是民事主體的行為，而不包含法律對(duì)其的評(píng)價(jià)因素。（與民事行為的概念、大陸法系中法律行為的概念一致） 為了與立法上表述的一致性，我們認(rèn)為其一的定義更為可取。 （二）民事法律行為的特征 民事法律行為具有以下特點(diǎn)： 1、民事法律行為的民事性或者私法性 民事法律行為的民事性主要表現(xiàn)在：

5、 其一，它是由自然人、法人、合伙等民事主體實(shí)施的行為。 其二，它是以發(fā)生民事法律效果（注：產(chǎn)生、變更、消滅民事權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任）為目的的行為。即為了使民事法律關(guān)系得以設(shè)立、變更和終止。 其三，它是以民事權(quán)利的享有、民事義務(wù)的履行為內(nèi)容的行為。 2、民事法律行為的表意性 即民事法律行為以意思表示為構(gòu)成要素。 意思表示是指行為人將內(nèi)心想發(fā)生一定民事法律效果的愿望通過(guò)一定的方式表達(dá)于外部的行為。意思表示是民事法律行為必備的、不可缺少的構(gòu)成要素?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有意思表示，就沒(méi)有民事法律行為。（注：但是民事法律行為不等于意思表示） 意思表示的地位（意思表示與民事法律行為的密切聯(lián)系）： （1）

6、意思表示是民事法律行為必不可少的構(gòu)成要素。 （2）意思表示的內(nèi)容決定了民事法律行為的內(nèi)容。 （3）民事法律行為的效力決定于意思表示，即意思表示是決定民事法律行為效力的最重要因素。 （4）盡管如此，意思表示并不能等同于民事法律行為，民事法律行為包括了被賦予民事法律效力的全部法律事實(shí)，意思表示僅僅是全部法律事實(shí)的一部分。 3、民事法律行為的設(shè)權(quán)（私權(quán)或民事權(quán)利）性 設(shè)權(quán)性包括民事權(quán)利、民事義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，是法律賦予行為人通過(guò)民事法律行為而自主地設(shè)定民事權(quán)利、民事義務(wù)的手段。 4、民事法律行為的合法性 即民事法律行為的內(nèi)容和形式應(yīng)符合法律規(guī)定。我國(guó)《民法通則》對(duì)民事法律行為的立

7、法定義也正強(qiáng)調(diào)了其合法性。（注：最主要區(qū)別，在外國(guó)民法中不存在） （三）民事行為與民事法律行為的關(guān)系 1、民事行為與民事法律行為的聯(lián)系 其一，兩者都具有民事性；其二，兩者都具有表意性；其三，兩者都具有設(shè)權(quán)性。 2、民事行為與民事法律行為的區(qū)別 其一，外延不同。民事行為包括了民事法律行為，民事行為是民事法律行為的上位概念； 其二，性質(zhì)不同。民事行為并不強(qiáng)調(diào)合法性，即民事行為可能具有合法性，也可能不具有合法性。而民事法律行為強(qiáng)調(diào)合法性。只有合法的民事行為才是民事法律行為。（注：民法通則第五十四條規(guī)定的） 三、民事行為與事實(shí)行為 所謂事實(shí)行為，是指行為人本不具有發(fā)生、變更、終止民

8、事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表示，但其所實(shí)施的行為基于法律規(guī)定而引起民事法律后果的行為。它是與民事行為相對(duì)應(yīng)的概念。 民事行為與事實(shí)行為的關(guān)系： 1、民事行為與事實(shí)行為的聯(lián)系 其一，兩者都是民事法律事實(shí) 其二，兩者都具有民事性； 其三，兩者都不強(qiáng)調(diào)行為性質(zhì)的合法性。無(wú)論是民事行為，還是事實(shí)行為，都可能具有合法性，也可能不具有合法性。 2、民事行為與事實(shí)行為的區(qū)別 其一，構(gòu)成要素不同（注：最主要） 民事行為以意思表示為其必備的構(gòu)成要素；事實(shí)行為不以意思表示為構(gòu)成要素。 （但并不否認(rèn)事實(shí)行為中可能包含意思表示，只是意思表示不是該行為的必備構(gòu)成要素，而且意思表示也不是對(duì)事實(shí)行為賦予法律

9、效果的根據(jù)。） 其二，性質(zhì)不同 民事行為的本質(zhì)在于行為人的意思表示；事實(shí)行為的本質(zhì)在于行為人行為的事實(shí)性（或者說(shuō)客觀性）。 其三，發(fā)生法律效果的根據(jù)不同 民事行為根據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果；事實(shí)行為根據(jù)法律對(duì)行為的規(guī)定而發(fā)生法律效果。 四、民事法律行為的制度價(jià)值和地位 （一）民事法律行為的制度價(jià)值 1、它是實(shí)現(xiàn)私法自治原則（意思自治原則）最基本、最主要的工具和手段。 民事法律行為制度充分賦予了當(dāng)事人意思表示的獨(dú)立性、自治性，并借此使得私法自治原則得以實(shí)現(xiàn)和落實(shí)。若沒(méi)有民事法律行為制度，私法自治原則無(wú)法實(shí)現(xiàn)。 2、它是民法的一種基本調(diào)整方法 通過(guò)民事法律行為

10、制度，賦予了民事主體自由活動(dòng)的空間。民法只為民事主體的行為和活動(dòng)設(shè)定邊界或者界限。（民事主體只要在邊界或者界限內(nèi)的行為，都會(huì)得到民事的肯定和保護(hù)。）民法借此實(shí)現(xiàn)了對(duì)民事主體之間財(cái)產(chǎn)性關(guān)系和人身關(guān)系的調(diào)整。 3、它是民法典的一種立法技術(shù) 大陸國(guó)家的民法典有的采用總則和分則的體例結(jié)構(gòu)（1900年德國(guó)民法典首創(chuàng)）。其總則一般規(guī)定統(tǒng)率、指導(dǎo)分則的內(nèi)容。分則內(nèi)容是總則的具體展開(kāi)。 民事法律行為屬于總則的內(nèi)容，它是從分則內(nèi)容中抽象出來(lái)的共性內(nèi)容，它可普遍適用于分則中。因此，它屬于一種立法技術(shù)。 4、它是國(guó)家法律評(píng)價(jià)民事主體行為的基本手段（注：在框架內(nèi)進(jìn)行肯定保護(hù)，在框架外取締） 5、它是對(duì)當(dāng)事人

11、的意思自治行為實(shí)現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制的手段 民事法律行為主要是當(dāng)事人的意思自治行為，國(guó)家法律也盡可能尊重和保護(hù)當(dāng)事人的這種意思自治行為。 但國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的法律行為又不是實(shí)行絕對(duì)的意思自治原則。即國(guó)家也要根據(jù)民事法律行為的種類和內(nèi)容，對(duì)民事法律行為實(shí)行必要的、適度的國(guó)家強(qiáng)制。通過(guò)這種必要的、適度的國(guó)家強(qiáng)制，對(duì)違法的民事行為予以否定、禁止或者取締。 可見(jiàn)，民事法律行為是實(shí)行當(dāng)事人意思自治原則和國(guó)家強(qiáng)制手段的結(jié)合，且以當(dāng)事人意思自治原則為主，以國(guó)家的必要的、適度的強(qiáng)制手段為輔。 （二）民事法律行為的地位 民事法律行為制度在民法制度體系中居于基石和核心的地位。 其一，該制度是構(gòu)建民法具體制度的基礎(chǔ)和

12、根據(jù)。 其二，該制度的規(guī)定對(duì)民法分則的相關(guān)制度都可適用。如物權(quán)制度、債權(quán)制度（尤其是合同制度）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、繼承制度等。 五、民事法律行為的分類 從不同角度，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，民事法律行為可分為以下種類。 （一）單方行為、雙方行為和多方行為 以民事法律行為人數(shù)的多少為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為單方行為、雙方行為和多方行為。 單方行為，是指僅根據(jù)一方行為人的意思表示就能夠成立的行為，如立遺囑、追認(rèn)無(wú)權(quán)代理等行為。 雙方行為，是指基于雙方行為人的意思表示一致而成立的行為，如買(mǎi)賣(mài)合同等。 多方行為，是指基于多個(gè)行為人的意思表示一致而成立的行為，如三個(gè)人訂立合伙協(xié)議的行為、股份有限公司股東達(dá)成

13、公司章程等。 （二）財(cái)產(chǎn)行為和身份行為 以民事法律行為發(fā)生效果的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為財(cái)產(chǎn)行為和身份行為。 財(cái)產(chǎn)行為，是指發(fā)生財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事法律效果的行為。 財(cái)產(chǎn)行為又可分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為。（來(lái)源于德國(guó)民法理論，為了更好地解釋德國(guó)民法中的物權(quán)行為理論） 處分行為，是指直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移、消滅后果的行為，如動(dòng)產(chǎn)交付行為等。 負(fù)擔(dān)行為，是指雙方約定為一定給付的財(cái)產(chǎn)行為，如債務(wù)履行行為等。 身份行為，是指發(fā)生身份內(nèi)容的民事法律效果的行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)人的設(shè)定、變更、消滅等行為。 （三）有因行為和無(wú)因行為 對(duì)于財(cái)產(chǎn)行為，以是否以原因的存在或者有效決定民事法律行為是否成

14、立或者有效為標(biāo)準(zhǔn)，民事法律行為可分為有因行為和無(wú)因行為。身份行為沒(méi)有此種分類。 此種分類中的原因，是指民事法律行為的目的。如在買(mǎi)賣(mài)合同中，買(mǎi)方以取得所買(mǎi)貨物的所有權(quán)為目的，賣(mài)方以取得價(jià)款為目的。買(mǎi)賣(mài)雙方在買(mǎi)賣(mài)行為中所追求的目的，就是買(mǎi)賣(mài)行為的原因。 有因行為，是指以原因行為的成立或者有效決定民事法律行為的成立或者有效的行為。在此種行為中，原因行為的欠缺，將導(dǎo)致法律行為的不成立；原因行為的無(wú)效，將導(dǎo)致法律行為的無(wú)效。絕大多數(shù)法律行為都是有因行為。 無(wú)因行為，是指不以原因行為的存在或者有效決定民事法律行為的成立或者生效的行為。為了維護(hù)交易安全，民法承認(rèn)有些民事法律行為可以無(wú)因化（主要體現(xiàn)在商

15、法中，如票據(jù)行為的無(wú)因性），即不以原因行為的存在與否或者生效與否決定民事法律行為的成立與否或者生效與否。如德國(guó)民法中的物權(quán)行為，將物權(quán)行為與原因行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，即使原因行為無(wú)效，如主體無(wú)民事行為能力、意思表示瑕疵等，都不影響物權(quán)行為的效力。但我國(guó)物權(quán)法不承認(rèn)物權(quán)行為。 （四）有償行為和無(wú)償行為 以民事法律行為的內(nèi)容是否具有對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為有償行為和無(wú)償行為。這只是對(duì)財(cái)產(chǎn)行為的一種分類。 有償行為，是指當(dāng)事人一方享有利益，應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付相應(yīng)代價(jià)的行為，如買(mǎi)賣(mài)合同等行為。 無(wú)償行為，是指當(dāng)事人一方享有利益，無(wú)需向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付相應(yīng)代價(jià)的行為，如贈(zèng)與合同等行為。 （五）諾成性行為和

16、實(shí)踐性行為 以民事法律行為的成立是否以交付實(shí)物為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為諾成性行為和實(shí)踐性行為。 諾成性行為，又稱不要物行為，是指基于當(dāng)事人意思表示一致即可成立的行為。該種行為的成立不以交付實(shí)物為要件，如買(mǎi)賣(mài)合同等。 實(shí)踐性行為，是指以交付實(shí)物為成立要件的行為。該種行為不僅要求當(dāng)事人意思表示一致，而且強(qiáng)調(diào)應(yīng)交付實(shí)物，才能成立，如定金合同等。因此，實(shí)踐性行為又稱要物行為。 （六）要式行為和不要式行為 以民事法律行為是否應(yīng)具備一定的形式為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為要式行為與不要式行為。 要式行為，是指應(yīng)采取一定形式或履行一定程序才成立的行為，如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同等。 優(yōu)點(diǎn)：有利于維護(hù)交易安全，日后若

17、發(fā)生糾紛舉證責(zé)任便捷。 缺點(diǎn)：與商品交易的迅捷性有矛盾。 不要式行為，是指無(wú)需采取一定形式或履行一定程序即可成立的行為。 缺點(diǎn)：1、不利于維護(hù)交易安全；2、發(fā)生糾紛后舉證責(zé)任困難。 數(shù)額大、重要的商品交易應(yīng)采用要式行為。 （七）主行為和從行為 以民事法律行為之間的相互依從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為主行為和從行為。 主行為，是指在兩個(gè)民事法律行為中，能夠獨(dú)立存在的行為。 從行為，是指在兩個(gè)民事法律行為中，不能獨(dú)立存在而從屬于主法律行為的行為。如當(dāng)事人簽訂了借貸合同，又簽訂了抵押合同。在借貸合同和抵押合同中，借貸合同是主行為，抵押合同是從行為。 （八）獨(dú)立行為和輔助行為 以民事法律

18、行為是否具有獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為獨(dú)立行為和輔助行為。 獨(dú)立行為，是指具有獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的行為。即行為人以自己獨(dú)立的意思表示即可成立，無(wú)需其他人予以輔助的行為，如完全民事行為能力人實(shí)施的行為。 輔助行為，是指行為人的意思表示不具有獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而僅僅是輔助其他行為生效的行為，如法定代理人對(duì)限制民事行為能力人的意思表示作出的同意行為。 （九）生前行為和死因行為 以民事法律行為是否以行為人死亡為其生效要件為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為生前行為和死因行為。 生前行為，是指在行為人生前發(fā)生法律效力的行為。大多數(shù)民事法律行為都屬于生前行為。 死因行為，是指以行為人死亡為生效要件的

19、行為，如遺囑行為。 六、民事法律行為的形式 民事法律行為的形式，即民事法律行為中的意思表示的形式。不同的民事法律行為具有不同的形式，概括說(shuō)，主要有以下幾種形式： （一）口頭形式 口頭形式，是指以言語(yǔ)的方式進(jìn)行意思表示。 優(yōu)點(diǎn)：簡(jiǎn)便、易行、快速；缺點(diǎn)：發(fā)生糾紛后舉證責(zé)任困難。 （二）書(shū)面形式 書(shū)面形式，是指出書(shū)面文字形式進(jìn)行意思表示。書(shū)面形式可分為一般書(shū)面形式和特殊書(shū)面形式。 1、一般書(shū)面形式 一般書(shū)面形式，是指僅以書(shū)面語(yǔ)言或者圖像等形式作出意思表示。包括合同書(shū)、信函、傳真、電報(bào)、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件、圖表、單據(jù)等。 2、特殊書(shū)面形式 特殊書(shū)面形式，是指行為人的意思表

20、示得到國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)證明的書(shū)面形式。 其一，公證形式 公證形式，即由公證機(jī)關(guān)對(duì)行為人的書(shū)面意思表示予以證明的形式。采取公證形式的民事法律行為，可以基于法律規(guī)定，也可以基于行為人的約定。 （采取公正形式，真實(shí)性一般可以得到司法機(jī)關(guān)確認(rèn)，有效性不一定。） （對(duì)身份的確認(rèn)多以公正形式） 其二，鑒證形式（計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下采用，現(xiàn)在基本不采用） 鑒證形式，即國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)或者有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)行為人的書(shū)面合同予以審查并證明的形式。 其三，審核登記形式 審核登記形式，即有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行為人的民事法律行為予以審查并登記的形式。如房管部門(mén)對(duì)行為人的商品房買(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行的登記和過(guò)戶程序。 （三）推

21、定形式 推定形式，是指通過(guò)行為人實(shí)施某種行為而推知其意思表示的形式。此種情形，行為人并沒(méi)有直接將意思表示的內(nèi)容表現(xiàn)于外部，而是通過(guò)實(shí)施某種行為，相對(duì)人根據(jù)常識(shí)、交易習(xí)慣、法律規(guī)定，推知行為人意思表示的內(nèi)容。 （四）沉默形式 沉默形式，是指在行為人既無(wú)語(yǔ)言表示又無(wú)行為表示的情形下，基于法律的特別規(guī)定，將行為人的沉默視為構(gòu)成意思表示而使民事法律行為成立的形式。 七、意思表示理論 （一）意思表示的釋義及其作用 1、意思表示釋義 意思表示，即行為人把實(shí)施某一民事行為的內(nèi)心效果意思，通過(guò)一定方式表達(dá)于外部的行為。 2、意思表示的作用 意思表示對(duì)民事行為具有非常重要的作用。表現(xiàn)在：

22、 其一，意思表示決定民事行為的構(gòu)成。即意思表示是民事法律行為最重要、最基本的構(gòu)成要素。若沒(méi)有意思表示，就沒(méi)有民事法律行為。 其二，意思表示決定民事行為的內(nèi)容。即民事法律行為的內(nèi)容是按照行為人意思表示的內(nèi)容而確定的。 其三，意思表示決定民事行為是否成立。意思表示是民事法律行為的成立要件之一，若沒(méi)有意思表示，民事法律行為不可能成立。 其四，意思表示是民事行為效力和法律后果的決定性因素之一。意思表示是判斷某一民事行為是否有效、是否無(wú)效、是否可變更和可撤銷(xiāo)的重要因素之一，也是判斷民事行為將發(fā)生怎樣民事法律后果的重要因素之一。 （二）意思表示的構(gòu)成要素 意思表示包括以下構(gòu)成要素： 1、目的意

23、思（前提） 目的意思，是指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素。是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。（董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第227頁(yè)）目的意思是意思表示的起源，是形成效果意思的前提。 2、效果意思（具體內(nèi)容） 效果意思，又稱效力意思、法效意思。它是指行為人為使其目的意思發(fā)生法律效力的意思要素。效果意思是意思表示的基礎(chǔ)，它標(biāo)志著行為人意思表示的形成。 3、表示行為 表示行為，是指行為人將其目的意思和效果意思通過(guò)一定的方式表現(xiàn)于外部的行為要素。表示行為是目的意思和效果意思的客觀化和外在化，它標(biāo)志著意思表示的完成。表示行為是判斷和確定民事法律行為內(nèi)容的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

24、 意思表示的上述三個(gè)構(gòu)成要素缺一不可，共同構(gòu)成了意思表示的完整內(nèi)容，并促成了意思表示的完成。 （三）意思表示的瑕疵 意思表示的瑕疵，是指意思表示不健全，不能發(fā)生或不能完全發(fā)生效力的欠缺狀態(tài)。意思表示的瑕疵可分為意思與表示不一致和意思表示不自由兩類。 其一，意思與表示不一致 意思與表示不一致，亦稱意思表示欠缺，是指表意人的外在表示行為與內(nèi)心效果意思不一致。 意思與表示不一致，主要有以下幾種情形： （1）虛假表示 虛假表示，亦稱真意保留、心中保留或非真意表示，是指表意人把真實(shí)意思保留心中，所作出的意思表示并不反映其真實(shí)意思的情形。它是一種自知并非真意的意思表示。 構(gòu)成虛假表示應(yīng)具備

25、的要件包括：其一，表意人作出了意思表示；其二，表示的內(nèi)容與內(nèi)心的真意不相符合；其三，表意人對(duì)表示與真意不符是明知的，仍作出意思表示。 （2）偽裝表示 偽裝表示，亦稱通謀虛偽表示或假裝行為，是指表意人與相對(duì)人通謀而作出的虛偽的意思表示。 構(gòu)成虛偽表示應(yīng)具備的要件包括：其一，表意人與行為人相互通謀作出意思表示。即表意人與行為人存在意思聯(lián)絡(luò)性；其二，表示與真意不相符合；其三，表意人與行為人明知表示與真意不符，仍作出意思表示。 （3）隱藏行為 隱藏行為，是指表意人為了發(fā)生另外法律效果的真意而作出的虛假意思表示。 構(gòu)成隱藏行為應(yīng)具備的要件包括：其一，表意人作出了虛假意思表示；其二，表意人對(duì)其

26、虛假意思表示是明知的；其三，表意人作出虛假意思表示的目的是為了發(fā)生另外的法律效果。 （4）錯(cuò)誤 錯(cuò)誤，是指表意人由于對(duì)表示內(nèi)容或表示事項(xiàng)認(rèn)識(shí)不正確或欠缺認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致其真意與表示不一致的情形。 構(gòu)成錯(cuò)誤應(yīng)具備的要件包括：其一，表意人的真意與表示不一致；其二，表意人真意與表示不一致是其自身原因造成的；其三，表意人在意思表示當(dāng)時(shí)并不知真意與表示不一致。 （5）誤傳 誤傳，是指因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯(cuò)誤的情形。 構(gòu)成誤傳應(yīng)具備的要件包括：其一，表意人的意思表示發(fā)生了錯(cuò)誤；其二，表意人的意思表示發(fā)生錯(cuò)誤的原因是由于傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)的無(wú)意識(shí)錯(cuò)誤造成的。 其二，意思表示

27、不自由 意思表示不自由，是指因他人的不當(dāng)干涉而使表意人的意思表示存在瑕疵的情形。（或者說(shuō)表意人因?yàn)橥饬Φ膹?qiáng)迫而做出了不真實(shí)的意思表示。） 意思表示不自由，主要有以下幾種情形： 1、欺詐（刑法中為詐騙） 欺詐，是指相對(duì)人故意編造虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)事實(shí)，而使表意人陷于錯(cuò)誤而作出違背其真意的意思表示。 構(gòu)成欺詐應(yīng)具備的要件包括： 其一，相對(duì)人主觀上有欺詐的故意。（民法中很少?gòu)?qiáng)調(diào)故意和過(guò)失，此處強(qiáng)調(diào)了欺詐的故意）即相對(duì)人明知自己的欺詐行為會(huì)使表意人陷于錯(cuò)誤并使其陷于錯(cuò)誤后作出錯(cuò)誤的意思表示，仍然希望或放任其發(fā)生的主觀心理狀態(tài)； 其二，相對(duì)人客觀上實(shí)施了欺詐行為。所謂欺詐行為，主要包括編造

28、虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)事實(shí)； 其三，表意人因相對(duì)人的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤。即相對(duì)人實(shí)施欺詐行為與表意人陷于錯(cuò)誤之間具有因果關(guān)系； 其四，表意人因陷于錯(cuò)誤而作出了違背其真意的意思表示。即表意人作出違背其真意的意思表示與表意人陷于錯(cuò)誤之間具有因果關(guān)系。 2、脅迫 脅迫，是指相對(duì)人以將來(lái)的不法損害或以直接施加損害相威脅而使表意人陷于恐懼，并因此作出違背其真意的意思表示。 構(gòu)成脅迫應(yīng)具備的要件包括： 其一，相對(duì)人主觀上具有脅迫的故意。即相對(duì)人明知自己的脅迫行為會(huì)使表意人陷于恐懼并使其陷于恐懼后作出違背其真意的意思表示，仍然希望或放任其發(fā)生的主觀心理狀態(tài)； 其二，相對(duì)人為了使表意人陷于恐懼而客觀

29、上實(shí)施了脅迫行為。脅迫行為主要包括：一是對(duì)表意人不當(dāng)?shù)仡A(yù)告將來(lái)的不法損害；二是對(duì)表意人以現(xiàn)實(shí)直接施加損害加以威脅； 其三，表意人因相對(duì)人的脅迫而產(chǎn)生了恐懼； 其四，表意人基于其恐懼心理而作出了違背其真意的意思表示。 3、乘人之危 乘人之危，是指相對(duì)人乘表意人處于危難境地或急迫需要，迫使其作出違背本意而被迫接受對(duì)自己非常不利條件的意思表示。 構(gòu)成乘人之危應(yīng)具備的要件包括： 其一，表意人正處于危難境地或急迫需要的不利狀態(tài)中； 其二，行為人存在乘人之危的故意。（注：主觀上）即行為人明知表意人正處于危難境地或急迫需要的不利狀態(tài)中，卻想乘機(jī)利用的主觀心理狀態(tài)； 其三，行為人實(shí)施了迫使表意

30、人作出意思表示的行為； 其四，表意人被迫作出意思表示而蒙受了極其不利的后果。（注：不可缺少！后果上利益衡量） 八、民事法律行為的成立 （一）定義 民事法律行為的成立，是指民事法律行為具備其構(gòu)成要素的存在或產(chǎn)生。（江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第193頁(yè)） “法律行為的成立與否是一事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事某一具體行為是否屬于其他表示行為?！保ǘ采骸睹袷路尚袨椤罚袊?guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第183頁(yè)——第184頁(yè)） （二）意義 明確民事法律行為成立的意義，在于： 1、能夠掌握民事法律行為成立所具

31、備的構(gòu)成要素 即民事法律行為的成立，有利于明確按照法律規(guī)定，民事法律行為的成立應(yīng)包括哪些不可缺少的構(gòu)成要素。當(dāng)行為人的表意行為符合法律規(guī)定的某一民事法律行為的構(gòu)成要素時(shí)，則該民事法律行為成立或產(chǎn)生。當(dāng)行為人的表意行為不符合法律規(guī)定的任何民事法律行為的構(gòu)成要素時(shí)，則應(yīng)視為民事法律行為不存在。 2、能夠區(qū)分民事法律行為與事實(shí)行為 民事法律行為與事實(shí)行為各自具有不同的構(gòu)成要素，明確民事法律行為的成立有利于將民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別。 （三）民事法律行為的成立要件 民事法律行為的成立要件，是指某一民事法律行為的成立應(yīng)具備或應(yīng)包括的不可缺少的構(gòu)成要素。 民事法律行為的成立要件包括一般成立

32、要件和特別成立要件。 1、民事法律行為的一般成立要件 民事法律行為的一般成立要件，是任何一個(gè)民事法律行為成立都應(yīng)具備的不可缺少的構(gòu)成要素。 其一，行為人（意思表示人） 即實(shí)施特定民事法律行為的民事主體。任何民事法律行為都是行為人為了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，因此，任何民事法律行為都是由人實(shí)施的行為。行為人由此而成立民事法律行為的構(gòu)成要素之一。 其二，標(biāo)的 即行為人實(shí)施的民事法律行為的內(nèi)容或?qū)ο?。（注：進(jìn)行的法律行為必須是客觀存在的） 其三，意思表示 意思表示，是指行為人將希望發(fā)生某種民事法律效果的內(nèi)心想法通過(guò)一定方式表現(xiàn)于外部的行為。 2、民事法律行為的特別成

33、立要件 民事法律行為的特別成立要件，是指有的民事法律行為的成立除了應(yīng)具備一般成立要件之外，還應(yīng)具備的其他構(gòu)成要素。對(duì)于需要具備特別成立要件的民事法律行為，其成立應(yīng)同時(shí)具備民事法律行為的一般成立要件和特別成立要件。如實(shí)踐性民事法律行為的成立，除了行為人意思表示一致外，還需交付實(shí)物方能成立。此種情形下，交付實(shí)物即是其特別成立要件。 九、民事法律行為的有效 （一）定義 民事法律行為的有效，是指已經(jīng)成立的民事法律行為因具備法律規(guī)定的有效要件而發(fā)生引起民事權(quán)利和民事義務(wù)設(shè)定、變更、終止的法律效力。民事法律行為的有效包含以下含義： 其一，民事法律行為的有效以其成立為前提。只有在民事法律行為已

34、經(jīng)成立的情況下，才能進(jìn)一步談及其是否有效問(wèn)題。若民事法律行為沒(méi)有成立，則其有效問(wèn)題無(wú)從談起。 其二，民事法律行為的有效只是其成立的后果之一。并不是所有已經(jīng)成立的民事法律行為都有效，只有具備有效要件的民事法律行為才能有效。有的民事法律行為即使已經(jīng)成立，因其不具備有效要件，不能有效。 其三，民事法律行為的有效是發(fā)生引起民事權(quán)利和民事義務(wù)設(shè)定、變更、終止的法律后果。即發(fā)生在行為人之間引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的法律后果。 其四，民事法律行為的有效是按照行為人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，即按照行為人期望的內(nèi)容發(fā)生法律效果。 其五，民事法律行為的有效意味著民事法律行為從成立之時(shí)起即具有法

35、律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者征得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。 其六，民事法律行為的有效是國(guó)家法律對(duì)行為人所實(shí)施民事法律行為的肯定性評(píng)價(jià)。也體現(xiàn)了行為人的意思表示與國(guó)家法律評(píng)價(jià)的一致性。 （二）民事法律行為的有效要件 民事法律行為的有效要件，是指民事法律行為發(fā)生法律效力應(yīng)具備的條件。它是衡量和確認(rèn)已經(jīng)成立的民事法律行為發(fā)生法律效力的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。 民事法律行為的有效要件包括一般有效要件和特別有效要件。 1、民事法律行為的一般有效要件 民事法律行為的一般有效要件，是指任何民事法律行為發(fā)生法律效力應(yīng)具備的必不可少的條件。（注：有普遍意義） 根據(jù)我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定，民事法

36、律行為的一般有效要件包括： （1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力（行為人主體資格的條件） 民事行為能力是民事主體以自己獨(dú)立的行為設(shè)定民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。它是民事法律行為的有效要件之一。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，針對(duì)自然人和法人而言，分別具有不同的要求。 對(duì)自然人而言，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，應(yīng)屬于下列情形之一即可： 其一，具有完全民事行為能力的自然人實(shí)施的民事法律行為； 其二，具有限制民事行為能力的自然人實(shí)施的與其年齡、智力發(fā)育程度、精神健康狀態(tài)相適應(yīng)的民事法律行為，或經(jīng)其法定代理人同意或追認(rèn)的民事法律行為； 其三，無(wú)民事行為能力的自然人實(shí)施的接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬

37、等純獲利的民事法律行為。 對(duì)法人而言，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，原則上要求法人應(yīng)在法律規(guī)定或章程規(guī)定的宗旨、目的、經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)實(shí)施民事法律行為。 （2）意思表示真實(shí) 意思表示真實(shí)，是指行為人表示出來(lái)的發(fā)生民事法律效果的內(nèi)容與其內(nèi)心真實(shí)意思相一致。即行為人的意思表示是其自由決定的內(nèi)心意思的真實(shí)反映。 “意思表示真實(shí)應(yīng)包括意思自由與表示一致兩個(gè)方面?！保ɡ铋_(kāi)國(guó)：《民法基本問(wèn)題研究》，法律出版社1987年版，第145頁(yè)） 意思自由，是指行為人內(nèi)心意思的形成與表示完全出自其自由意志。即行為人的意思表示是純粹自由的、真正發(fā)自其內(nèi)心，不存在影響或強(qiáng)迫行為人意思表示的因素，如欺詐、脅迫等。表示一

38、致，是指行為人表示出來(lái)的意思內(nèi)容與其內(nèi)心真實(shí)意思內(nèi)容具有一致性、符合性。 “意思形成自由、表示自由是意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)，意思表達(dá)準(zhǔn)確、符合真意是意思表示真實(shí)的直接體現(xiàn)?！保ń街骶帲骸睹穹▽W(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第197頁(yè)） 需說(shuō)明的是，意思表示真實(shí)是民事法律行為的有效要件之一，但并不是所有意思表示不真實(shí)的民事法律行為必然無(wú)效。意思表示不真實(shí)，是指行為人表示出來(lái)的意思內(nèi)容與其內(nèi)心真實(shí)意思內(nèi)容不一致。意思表示不真實(shí)原因和表現(xiàn)不同，意思表示不真實(shí)是否構(gòu)成民事法律行為無(wú)效的原因，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，并區(qū)別意思表示不真實(shí)的原因和表現(xiàn)，區(qū)別對(duì)待，具體分析。 （3）不違反法律或社會(huì)

39、公共利益 民事法律行為不違反法律，是指民事法律行為的內(nèi)容不得違反法律（全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律（此處涵蓋國(guó)務(wù)院頒布的具有強(qiáng)制性效力的法規(guī)））的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定。（違反國(guó)務(wù)院部委的合同不能認(rèn)定為無(wú)效，只能作為參考） 不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是指不得違反法律作出的關(guān)于行為人必須實(shí)施一定行為的規(guī)定； 不得違反法律的禁止性規(guī)定，是指不得違反法律作出的禁止行為人實(shí)施一定行為的規(guī)定。 民法為私法，實(shí)行充分的私法自治原則。只要民事法律行為沒(méi)有法律的強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定為合法或沒(méi)有違反法律。 民事法律行為不違反社會(huì)公共利益，是指民事法律行為的內(nèi)容不得違反全體社會(huì)成員的利益。我國(guó)現(xiàn)

40、行民事立法尚沒(méi)有對(duì)社會(huì)公共利益予以明確界定。將民事法律行為不違反社會(huì)公共利益作為其有效要件之一，是一個(gè)彈性的、概括性的標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)民事法律行為不違反法律的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，以此賦予法官自由裁量權(quán)，使民事法律行為有效要件制度具有更大的涵蓋性、更強(qiáng)的適應(yīng)性。 （4）符合法定或約定的程序或形式 （5）標(biāo)的必須存在或可能 2、民事法律行為的特別有效要件 民事法律行為的特別有效要件，是指有些特殊的民事法律行為的生效除應(yīng)具備一般有效要件外，還須具備的其他有效條件。對(duì)此，可從以下幾方面理解： 其一，民事法律行為的特別有效要件不具有普遍適用的意義，它不是針對(duì)所有民事法律行為而言的，它是針對(duì)一些特殊民事法律行為

41、而言的。 其二，民事法律行為的特別有效要件，既可基于法律的規(guī)定，也可基于行為人的約定。 其三，對(duì)于需具備特別有效要件的民事法律行為，只有在同時(shí)具備一般有效條件和特別有效要件時(shí)才能生效，缺一不可。 十、無(wú)效的民事行為（民事法律行為必須是合法的） （一）無(wú)效的民事行為的釋義 無(wú)效的民事行為，是指因具有法定的無(wú)效原因，不能按照行為人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的民事行為。對(duì)此，應(yīng)從以下幾方面理解： 其一，無(wú)效的民事行為已經(jīng)成立，體現(xiàn)了國(guó)家法律對(duì)已經(jīng)成立的民事行為的否定性評(píng)價(jià)。民事行為尚未成立的，其無(wú)效性無(wú)從談起。 其二，無(wú)效的民事行為由于具有法定的無(wú)效原因而無(wú)效。其無(wú)效的原因都由法

42、律直接規(guī)定，而不是當(dāng)事人約定的原因。 其三，無(wú)效的民事行為并不是不發(fā)生任何法律后果，它只是不發(fā)生行為人意思表示所期望的民事法律后果。無(wú)效的民事行為可發(fā)生其他民事法律后果，如返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失。 其四，無(wú)效的民事行為的無(wú)效性應(yīng)經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。民事行為在具有無(wú)效原因的情況下，須經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)其無(wú)效性予以確認(rèn)，才能發(fā)生無(wú)效的法律后果。（主體只能提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求） 其五，無(wú)效的民事行為的確定的、絕對(duì)的、自始的無(wú)效。確定的無(wú)效，即民事行為的無(wú)效狀態(tài)和結(jié)果是不可更改的；絕對(duì)的無(wú)效，即民事行為的無(wú)效狀態(tài)和結(jié)果具有絕對(duì)性；自始的無(wú)效，即無(wú)效的民事行為被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無(wú)效后，自

43、該行為成立之時(shí)起無(wú)效，其無(wú)效的效力溯及至該行為成立之時(shí)。對(duì)此，《民法通則》第58條第3款規(guī)定：“無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力。” 其六，無(wú)效的民事行為存在全部無(wú)效和部分無(wú)效之分。即無(wú)效的民事行為并不必然指民事行為的全部無(wú)效，有的情況下，民事行為的無(wú)效也包括民事行為的部分無(wú)效。衡量民事行為的無(wú)效是全部無(wú)效還是部分無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，在于法定的無(wú)效原因。當(dāng)法定的無(wú)效原因存在于民事行為的全部?jī)?nèi)容時(shí)，該民事行為全部無(wú)效；當(dāng)法定的無(wú)效原因存在于民事行為的部分內(nèi)容，且該部分內(nèi)容的無(wú)效不影響其他部分的效力的，該民事行為為部分無(wú)效。對(duì)此，《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無(wú)效，不影響其他部分的

44、效力的，其他部分仍然有效?！? （二）民事行為無(wú)效的法定原因 無(wú)效的民事行為是具有無(wú)效原因的民事行為。而無(wú)效原因都是法定的，主要是由我國(guó)《民法通則》第58條和《合同法》第52條加以規(guī)定。結(jié)合《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，無(wú)效的民事行為的法定無(wú)效原因主要包括： 1、行為人不具有相應(yīng)的民事行為能力 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，是民事法律行為的有效要件之一。相應(yīng)地，當(dāng)行為人不具有相應(yīng)的民事行為能力時(shí)，民事行為無(wú)效。此種情形主要包括： （1）無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為 無(wú)民事行為能力不能獨(dú)立實(shí)施民事行為。因此，無(wú)民事行為能力人實(shí)施依法不能實(shí)施的民事行為，一般應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，但有例外

45、情形?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》（試行）第６規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效?！睋?jù)此，無(wú)民事行為能力人實(shí)施的為其純獲利益的處分行為應(yīng)認(rèn)定為有效。此外，無(wú)民事行為能力人依一般生活習(xí)慣而為其日常生活、學(xué)習(xí)而使用其零花錢(qián)的行為也應(yīng)認(rèn)定為有效。 （2）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為 限制民事行為能力人只能獨(dú)立實(shí)施與其年齡、智力、精神健康狀態(tài)相適應(yīng)的民事行為。此種情形，屬于其依法能夠獨(dú)立實(shí)施的民事行為。因此，限制民事行為能力人實(shí)施其依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為，一般應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。但是，限制民事行為能力人實(shí)施

46、的以下例外情形的民事行為，仍然有效：其一，限制民事行為能力人實(shí)施的為其純獲利益的民事行為；其二，限制民事行為能力人盡管實(shí)施其依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為，但征得其法定代理人同意或事后得到其法定代理人追認(rèn)的民事行為。 2、一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危而實(shí)施的、且損害國(guó)家利益的民事行為 一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危而實(shí)施的民事行為，屬于意思表示存在瑕疵的民事行為。此類民事行為并不是當(dāng)然無(wú)效，應(yīng)予以具體分析：其一，若此類行為沒(méi)有損害國(guó)家利益的，則不屬于無(wú)效民事行為，而屬于可變更、可撤銷(xiāo)民事行為；其二，若此類行為損害國(guó)家利益的，則屬于無(wú)效民事行為。因此，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危而實(shí)施

47、的民事行為是否無(wú)效，應(yīng)以是否損害國(guó)家利益為條件。即此類行為，只有在損害國(guó)家利益的情況下，才屬于無(wú)效民事行為。 3、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為，是指當(dāng)事人雙方故意合謀，實(shí)施損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為。如代理人與相對(duì)人惡意串通簽訂合同而損害被代理人利益的民事行為。構(gòu)成此類民事行為應(yīng)具備以下條件：其一，當(dāng)事人雙方主觀上具有損害國(guó)家、集體或者第三人利益的惡意；其二，當(dāng)事人雙方客觀上實(shí)施了惡意串通、故意合謀的民事行為；其三，當(dāng)事人雙方實(shí)施的民事行為產(chǎn)生了損害國(guó)家、集體或者第三人利益的后果。 4、以合法形式掩蓋非法

48、目的的民事行為 以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，是指行為人采取合法形式掩蓋真實(shí)目的非法或內(nèi)容違法的民事行為。如債務(wù)人甲為了逃避向債權(quán)人乙償還債務(wù)的真實(shí)目的，而與丙簽訂將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與丙的贈(zèng)與合同。此種情形，甲與丙之間的贈(zèng)與合同為合法形式，甲為了逃避向乙償還債務(wù)為非法的真實(shí)目的。贈(zèng)與合同的合法形式掩蓋了逃避債務(wù)的非法目的。 5、損害社會(huì)公共利益的民事行為 社會(huì)公共利益，即事關(guān)或者涉及全體社會(huì)成員的共同利益。民事主體實(shí)施民事行為，應(yīng)以不損害社會(huì)公共利益為前提條件。損害社會(huì)公共利益的民事行為，不僅違反了民法的基本原則，而且違反了法律的禁止性規(guī)定，因此，此類行為應(yīng)屬于無(wú)效民事行為。 6、違反法律

49、、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為，是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為。所謂強(qiáng)制性規(guī)定，是指法律、行政法規(guī)中當(dāng)事人必須遵守，不得以其意思表示排除其適用的規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為，嚴(yán)重欠缺民事法律行為的必備生效要件之一，因此，屬于無(wú)效民事行為。在事例3中，甲與乙之間的賭博合伙協(xié)議違反了我國(guó)關(guān)于林業(yè)賭博的強(qiáng)制性法律規(guī)定，屬于無(wú)效民事行為。 （三）無(wú)效的民事行為的法律后果 民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，但并不是不發(fā)生任何法律后果。無(wú)效的民事行為，根據(jù)法律的規(guī)定，仍

50、會(huì)發(fā)生一定的法律后果。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第61條的規(guī)定，無(wú)效的民事行為，會(huì)發(fā)生以下法律后果： 1、返還財(cái)產(chǎn)（第三人構(gòu)成善意取得制度的除外） 民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人基于無(wú)效民事行為取得的財(cái)產(chǎn)喪失法律根據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方當(dāng)事人。若是一方取得財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)取得方應(yīng)向?qū)Ψ椒颠€財(cái)產(chǎn)；若是雙方取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該在雙方當(dāng)事人之間互為返還財(cái)產(chǎn)行為?；诿袷滦袨榈臒o(wú)效而返還財(cái)產(chǎn)應(yīng)具備的要件包括：其一，一方或者雙方當(dāng)事人已經(jīng)在民事行為成立后、被確認(rèn)無(wú)效之前取得了財(cái)產(chǎn)；其二，民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，一方或雙方當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)尚存在。其三，民事行為被確認(rèn)為無(wú)效的原因，不屬于當(dāng)事人雙方惡意串通，實(shí)施損害國(guó)家、集體或第

51、三人利益民事行為的情形。 2、折價(jià)補(bǔ)償 根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人不能返還財(cái)產(chǎn)或者沒(méi)有必要返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。基于民事行為的無(wú)效而折價(jià)補(bǔ)償應(yīng)具備的要件包括：其一，一方或者雙方當(dāng)事人已經(jīng)在民事行為成立后、被確認(rèn)無(wú)效之前取得了財(cái)產(chǎn)；其二，民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人基于某種原因不能返還財(cái)產(chǎn)或者沒(méi)有必要返還財(cái)產(chǎn)。 3、賠償損失 民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，一方當(dāng)事人因無(wú)效民事行為而受到損失的，由有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人予以賠償。當(dāng)事人雙方對(duì)損失的發(fā)生都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，即各自承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)程度相適應(yīng)的民事責(zé)任，而不是各自承擔(dān)各自的損失，也不是各自承擔(dān)一

52、半的責(zé)任。基于民事行為的無(wú)效而賠償損失應(yīng)具備的要件包括：其一，當(dāng)事人一方或雙方因民事行為的無(wú)效而受到了損失；其二，當(dāng)事人一方或雙方對(duì)損失的發(fā)生存在過(guò)錯(cuò)。 4、追繳財(cái)產(chǎn)（只適用于惡意串通國(guó)家損害國(guó)家利益、集體利益或者第三人利益的民事行為，其他行為不適用） 雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為被確認(rèn)無(wú)效后，應(yīng)當(dāng)追繳雙方當(dāng)事人因此取得的財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家、集體所有或者返還給第三人。構(gòu)成追繳財(cái)產(chǎn)應(yīng)具備的要件包括：其一，當(dāng)事人雙方主觀具有惡意；其二，當(dāng)事人雙方客觀上實(shí)施了相互串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為。 十一、可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為 （一）可變更、可撤銷(xiāo)的民

53、事行為的釋義 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為，是指因當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)、且具備法定可撤銷(xiāo)或可變更的事由時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人的請(qǐng)求而予以變更或撤銷(xiāo)的民事行為。 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為，具有以下特點(diǎn)： 1、該種民事行為欠缺民事法律行為的有效要件之一（注：只具備部分有效要件） 民事法律行為的有效要件之一是當(dāng)事人意思表示真實(shí)。而可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵，即該種民事行為不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。 2、該種民事行為具有可變更、可撤銷(xiāo)的法定事由（理由） 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，盡管當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵，但并不是所有當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵的民事行

54、為，都可予以變更或撤銷(xiāo)，只有當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、且具備法定的可變更、可撤銷(xiāo)的事由的民事行為，才屬于可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為 3、該種民事行為基于當(dāng)事人的請(qǐng)求、并經(jīng)確認(rèn)后而發(fā)生可變更、可撤銷(xiāo)的后果 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，盡管欠缺民事法律行為的有效要件之一，但該種民事行為并不是當(dāng)然地、絕對(duì)地?zé)o效。只有基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，并經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)之后，該種民事行為才能發(fā)生可變更、可撤銷(xiāo)的法律后果。即對(duì)于該種民事行為，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)不主動(dòng)以職權(quán)予以變更或者撤銷(xiāo)。 4、該種民事行為的法律效力具有不同的可能性，應(yīng)予以具體分析 對(duì)于可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為，基于當(dāng)事人是否請(qǐng)求變更或撤

55、銷(xiāo)，基于人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)是否予以確認(rèn)，其法律效力具有不同的可能性。若當(dāng)事人不請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更、撤銷(xiāo)，則該種民事行為會(huì)有效；若當(dāng)事人請(qǐng)求予以變更、撤銷(xiāo)，并得到人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)后，該種民事行為將自行為開(kāi)始起無(wú)效。但在該種民事行為被變更、撤銷(xiāo)之前，仍然有效。 （二）可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為與無(wú)效的民事行為的區(qū)別 民事行為被撤銷(xiāo)或者被確認(rèn)無(wú)效后，都自該行為成立之時(shí)起無(wú)效，即可撤銷(xiāo)的民事行為和無(wú)效的民事行為的無(wú)效性都溯及到該行為成立之時(shí)。此為兩種民事行為的相同點(diǎn)。 但是，可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為與無(wú)效的民事行為，屬于兩種不同性質(zhì)的民事行為，兩者存在明顯區(qū)別。 其一，法定

56、原因不同 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為的變更撤銷(xiāo)的法定理由在行為人沒(méi)有相應(yīng)的民事行為能力；無(wú)效的民事行為的無(wú)效法定理由在于：欺詐、脅迫、乘人之危且損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)于：重大誤解；顯失公平；欺詐、脅迫、乘人之危等。 其二，法律效力不同 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為的法律效力根據(jù)撤銷(xiāo)權(quán)人的選擇而存在有效或者無(wú)效的兩種可能性；無(wú)效的民事行為是確定地、當(dāng)然地、絕對(duì)地?zé)o效，不存在任何有效的可能性。 其三，法律后果不完全相同 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為不可能發(fā)生追繳財(cái)產(chǎn)的法律后果；無(wú)效的民事行為可能發(fā)生

57、追繳財(cái)產(chǎn)的后果。 （三）民事行為的可變更、可撤銷(xiāo)的法定事由 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，其可變更、可撤銷(xiāo)的事由都是法定的，不是當(dāng)事人約定的。可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為的法定事由，集中規(guī)定在《民法通則》和《合同法》中。 《民法通則》第59條第１款規(guī)定：“下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)：（一）行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；（二）顯失公平的?！? 《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)變更或者撤銷(xiāo)：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受

58、損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)變更或者撤銷(xiāo)。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者機(jī)關(guān)不得撤銷(xiāo)?！? 結(jié)合《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中的可變更、可撤銷(xiāo)的法定事由，主要有以下幾種： 1、因重大誤解實(shí)施的民事行為 根據(jù)《民通意見(jiàn)》（試行）第71條的規(guī)定，因重大誤解實(shí)施的民事行為，是指行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的民事行為。不是所有因誤解而實(shí)施的民事行為，都可以請(qǐng)求變更或撤銷(xiāo)，只有構(gòu)成因重大誤解而實(shí)施的民事行為，當(dāng)事人才可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)。 2、顯

59、失公平的民事行為 根據(jù)《民通意見(jiàn)》（試行）第72條的規(guī)定，顯失公平的民事行為，是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則而實(shí)施的民事行為。 3、因受欺詐實(shí)施的民事行為 根據(jù)《民通意見(jiàn)》（試行）第68條的規(guī)定，因受欺詐實(shí)施的民事行為，是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示而實(shí)施的民事行為。因受欺詐實(shí)施的民事行為，只有在不損害國(guó)家利益的前提下，才屬于可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為。若損害了國(guó)家利益，應(yīng)屬于無(wú)效的民事行為。 4、因受脅迫實(shí)施的民事行為 根據(jù)《民通意見(jiàn)》（試行）第69條的規(guī)定，因受脅迫

60、實(shí)施的民事行為，是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的民事行為。該種民事行為，只有在不損害國(guó)家利益的前提下，才屬于可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為。 5、乘人之危的民事行為 根據(jù)《民通意見(jiàn)》（試行）第70條的規(guī)定，乘人之危的民事行為，是指一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為謀取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的民事行為。乘人之危的民事行為，只有不損害國(guó)家利益的，才屬于可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為。 （四）可撤銷(xiāo)的民事行為中的撤銷(xiāo)權(quán) 1、可撤銷(xiāo)民事行為的撤銷(xiāo)權(quán)釋義 可撤銷(xiāo)民事

61、行為的撤銷(xiāo)權(quán)，是指一方當(dāng)事人享有的以其單方意思表示而使可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為予以變更或者撤銷(xiāo)的民事權(quán)利。享有撤銷(xiāo)權(quán)的一方當(dāng)事人，只要單方作出意思表示，即作出請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)民事行為的意思表示，并經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)后，即可發(fā)生民事行為變更、撤銷(xiāo)的法律后果。因此，撤銷(xiāo)權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)。 2、撤銷(xiāo)權(quán)的享有主體和內(nèi)容 在可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，并非雙方當(dāng)事人都享有撤銷(xiāo)權(quán)?；诳勺兏?、可撤銷(xiāo)的法定事由的不同，享有撤銷(xiāo)權(quán)的主體不同。 因重大誤解、顯失公平實(shí)施的民事行為，雙方當(dāng)事人都享有撤銷(xiāo)權(quán)。 因欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而實(shí)施的民事行為，實(shí)施欺詐、脅迫、乘人之危的一方當(dāng)事人不享有

62、撤銷(xiāo)權(quán)，只有受損害的一方當(dāng)事人享有撤銷(xiāo)權(quán)。 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，可變更、可撤銷(xiāo)的法定事由不同，但撤銷(xiāo)權(quán)人享有的撤銷(xiāo)權(quán)的內(nèi)容相同，主要包括： 其一，對(duì)是否請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)民事行為予以選擇； 其二，對(duì)民事行為的變更或者撤銷(xiāo)的請(qǐng)求作出選擇。即在可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為中，撤銷(xiāo)權(quán)人既可選擇請(qǐng)求予以變更，也可以選擇請(qǐng)求予以撤銷(xiāo)。人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)撤銷(xiāo)權(quán)人選擇的請(qǐng)求內(nèi)容予以確認(rèn)，撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)予以變更，不得予以撤銷(xiāo)。 3、撤銷(xiāo)權(quán)的行使 （1、只有享有撤銷(xiāo)權(quán)的人才能行使 2、只能在法定期間內(nèi)行使） 撤銷(xiāo)權(quán)人可以根據(jù)其選擇行使撤銷(xiāo)權(quán)。撤銷(xiāo)權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)應(yīng)

63、向人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以確認(rèn)。撤銷(xiāo)權(quán)的行使，無(wú)需對(duì)方當(dāng)事人同意，即可發(fā)生使民事行為變更、撤銷(xiāo)的法律后果。 撤銷(xiāo)權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)，受到法定期間的限制，該法定期間為除斥期間（法律規(guī)定的民事權(quán)利存在的有效期間）。撤銷(xiāo)權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)行使撤銷(xiāo)權(quán)，超過(guò)法定期間，則撤銷(xiāo)權(quán)人享有的撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 《民通意見(jiàn)》（試行）第73條第2款規(guī)定：“可變更或者可撤銷(xiāo)的民事行為，自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)的，人民法院不予保護(hù)?！备鶕?jù)《合同法》第55條第1款的規(guī)定，具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 撤銷(xiāo)權(quán)人行使撤

64、銷(xiāo)權(quán)的后果，根據(jù)撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求內(nèi)容的不同，有所區(qū)別。若撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求變更民事行為的，經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)變更后，經(jīng)變更后的民事行為成為有效的民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)按照變更的民事法律行為的內(nèi)容履行。若撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求撤銷(xiāo)的，經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)撤銷(xiāo)后，被撤銷(xiāo)的民事行為自該行為成立時(shí)起無(wú)效。 （五）民事行為被撤銷(xiāo)后的法律后果 1、返還財(cái)產(chǎn) （民事行為被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人一方基于該被撤銷(xiāo)行為取得的財(cái)產(chǎn)喪失了法律根據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方當(dāng)事人。） 2、折價(jià)補(bǔ)償 （根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，民事行為被撤銷(xiāo)后，不能返還或者沒(méi)有必要返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。） 3、賠償損失 （民事行為被撤銷(xiāo)后

65、，當(dāng)事人因該行為受到損失的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。） 十二、效力未定的民事行為 （一）效力未定的民事行為釋義及特點(diǎn) 效力未定的民事行為，又稱效力待定的民事行為，是指在其成立時(shí)有效或無(wú)效暫時(shí)處于不確定狀態(tài)，尚需享有形成權(quán)的第三人的意思表示來(lái)確定其效力的民事行為。（效力最終還是要確定，不能永久待定） 效力未定的民事行為不完全具備民事行為的有效要件，但它與無(wú)效的民事行為、與可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為都不同。效力未定的民事行為具有以下特點(diǎn)： 1、效力未定的民事行為已經(jīng)成立，只是其生效要件尚不完全具備 效力未定的民事行為，因當(dāng)事

66、人的意思表示一致而成立，但該種民事行為或者因行為人欠缺民事行為能力，或者因缺乏處分權(quán)或代理權(quán)，或者因欠缺債權(quán)人的同意等原因而尚不完全具備民事法律行為的有效要件。 2、效力未定的民事行為的效力暫時(shí)不確定，而處于待確定狀態(tài) 效力未定的民事行為在成立時(shí)，其效力既不是有效，也不是無(wú)效，而是處于有效或者無(wú)效的不確定狀態(tài)中。 效力未定的民事行為的效力在成立時(shí)，其效力盡管處于有效或者無(wú)效的不確定狀態(tài)中，但這種不確定狀態(tài)是暫時(shí)性的，不能長(zhǎng)期存在。該種民事行為的效力在一定期間內(nèi)等待確定。因此，效力未定的民事行為，也可以說(shuō)是在一定期間內(nèi)等待確定其效力的民事行為。 3、效力未定的民事行為的效力取決于享有形成權(quán)的第三人的意思表示 效力未定的民事行為的效力不取決于該行為當(dāng)事人的意思表示，而取決于與該行為有關(guān)的享有形成權(quán)的第三人的意思表示。該第三人可以對(duì)該行為的效力予以同意或者追認(rèn)，也可以予以拒絕或者否定。該第三人的意思表示，是決定該行為有效或者無(wú)效的關(guān)鍵。 4、效力未定的民事行為的效力基于享有形成權(quán)的第三人的意思表示而不同 效力未定的民事行為，經(jīng)享有形成權(quán)的第三人同意或者追認(rèn)后，其效力確定地溯及自