蘭州大學(xué)法律碩士民事訴訟法學(xué)

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1、法律碩士民事訴訟法學(xué)講義,序言：,中國民事訴訟法學(xué)的研究大致分為三個階段。 第一階段：1982年法典的制定和適用階段法學(xué)界圍繞法典的制定和適用，理論上做了初創(chuàng)性的研究。 第二階段：以1991年民事訴訟法修改為起點，總結(jié)前十年的司法實踐，使實踐上升為理論，強化基礎(chǔ)研究。 第三階段：以2007年民事訴訟法的修改為標志。,目前修法后需要進一步關(guān)注的問題：,第一，民事訴訟學(xué)科的獨立性進一步得到認同； 第二，學(xué)科研究視角得到轉(zhuǎn)換； 第三，理論學(xué)者和實務(wù)界人員聯(lián)系越來越緊密，要求強化實踐、國情意識，借鑒國外優(yōu)秀成果需要結(jié)合我國國情。,研究專題概要,一、民事糾紛解決機制的多元化趨勢。 二、民事訴訟法學(xué)基本理

2、論及其范疇。 三、民事訴訟法的基本原則。 四、管轄制度所存在的問題及管轄爭議的解決模式。 五、怎樣理解民事訴訟中的當(dāng)事人？ 六、我國應(yīng)建立怎樣的共同訴訟制度？,,七、對第三人參加之訴應(yīng)怎樣規(guī)定？ 八、民事證據(jù)法的目的是什么？ 九、新民事訴訟法對再審程序修改的得與失？ 十、我國法院調(diào)解制度的現(xiàn)狀與改革出路？ 十一、上訴程序的功能、模式及我國兩審終審制的存與廢？ 十二、新民事訴訟法對執(zhí)行程序修改的得與失？,專題一：民事糾紛解決機制的多元化趨勢,一、糾紛的內(nèi)涵 （一）糾紛的概念： 1、一般意義上的糾紛： 糾紛：按照社會學(xué)家的通常理解，是指“各派之間直接的和公開的旨在遏制各自對手并實現(xiàn)自己目的的互動。

3、” 糾紛所應(yīng)具備的條件： （1）糾紛主體必須是具體特定的行為主體； （2）糾紛形成的動機必須植根于實際生活中的真正利害關(guān)系的對立； （3）雙方當(dāng)事人必須互相意識到對方的行為并實施一定的行為，并且這種行為外化為社會性問題。,,糾紛的不同發(fā)展階段： 第一階段：單向的“心懷不滿”或“前沖突階段； 第二階段：雙向的沖突階段； 第三階段：有第三者介入的“糾紛”階段。,,2、法律意義上的糾紛：沖突的法學(xué)本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流道德意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁?。認為“社會沖突”這個概念包括三個命題： （1）沖突必須表現(xiàn)為主體的特定行為。 （2）任何沖突都是與既定秩序和制度以及主流道德意

4、識所不相容的。 （3）沖突的影響決定與行為與既定秩序和制度以及主流道德意識相悖的程度。,,（二）糾紛的性質(zhì) 1、客觀性。 2、普遍性。,,（三）糾紛發(fā)生的原因 1、主觀原因。 2、客觀原因。,,（四）民事糾紛及其特點 1、它發(fā)生在平等主體之間。 2、它以民事權(quán)利義務(wù)為爭議的內(nèi)容。 3、它以違反民事實體法的規(guī)定為形成原因。 4、它的解決具有可處分性。,,二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度 兩種分類方式： 1、分為： （1）根據(jù)合意的糾紛解決方式。 （2）根據(jù)決定的糾紛解決方式。,,2、分為：自力救濟、社會救濟和公力救濟。 （1）自決和和解 （2）調(diào)解和仲裁 （3）民事訴訟,,三、訴訟的社會功能與弊端 （一）

5、訴訟的社會功能 1、解決糾紛、調(diào)整利益沖突，保護社會主體的合法權(quán)益。 2、確認、實現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范。 3、維護整個社會的政治秩序和國家權(quán)力的合法性。,,（二）訴訟的弊端 1、關(guān)于訴訟弊端的著名論述。 2、關(guān)于訴訟有限性的體現(xiàn)。 （1）并非一切糾紛都能夠通過司法的途徑解決； （2）并非一切糾紛都能夠通過司法得到公正的解決； （3）即使司法裁判做到了公正，還必須關(guān)注司法裁判延伸之下的結(jié)果。 （4）法律制裁手段的有限性也會造成結(jié)果與人們的理想發(fā)生偏差。,,四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制 （一）我國現(xiàn)行糾紛解決方式的特點 1、訴訟資源供不應(yīng)求法院面臨“訴訟爆炸”之困。 2、非訴訟糾紛解決資源嚴重被閑置替代性

6、糾紛解決機制亟待勃興。,,（二）現(xiàn)行糾紛解決機制失衡的原因 1、對法治的盲目崇拜。 2、國家配置司法資源的失衡。 3、現(xiàn)有非訴訟機制自身存在的缺陷。 4、現(xiàn)有糾紛解決機制內(nèi)部體系失調(diào)。,,（三）訴訟作為主流的糾紛解決方式的必然性 1、訴訟的定義和本質(zhì) 2、訴訟的一般特征 （1）裁決機構(gòu)的獨立性和中立性； （2）沖突主體的平等性和對抗性； （3）訴訟活動的嚴格規(guī)范性； （4）訴訟結(jié)果的明顯強制性。,,五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關(guān)系 （一）非訴訟糾紛解決機制的特點 1、替代性。 2、選擇性。 3、功能性。,,（二）非訴訟糾紛解決機制的類別 1、司法性的 ADR。 2、行政性 ADR。 3、民間

7、性 ADR。,,（三）非訴訟糾紛解決機制的優(yōu)點和缺點 優(yōu)點：1、意思自治。 2、靈活性。 3、談判結(jié)構(gòu)。 4、以利益為中心。 5、運用管理技巧。 6、降低交易成本。,,缺點：1、可能出現(xiàn)“廉價正義”。 2、缺乏規(guī)范性和制度的保障。 3、過分發(fā)展或強調(diào) ADR 會導(dǎo)致社會忽視審判的功能。,,六、多元化糾紛解決機制的建構(gòu) （一）糾紛解決機制多元化之成因 1、案件類型的多元化 2、當(dāng)事人價值追求的多元化以處分權(quán)位根據(jù)，在糾紛解決過程中體現(xiàn)為程序選擇權(quán),,（二）訴訟與替代性糾紛解決機制的關(guān)系的協(xié)調(diào) 首先， 應(yīng)當(dāng)擯棄訴訟萬能論。 其次，法院通過不同方式為替代性糾紛解決機制提供

8、指導(dǎo)，進行監(jiān)督。 最后，訴訟與替代性糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)更好的互動與互補。,,（三）民事訴訟與其他糾紛解決機制的協(xié)調(diào)與整合 1、人民調(diào)解與訴訟的協(xié)調(diào)與整合 2、行政處理與訴訟的協(xié)調(diào)與整合 （1）如何處理保護當(dāng)事人訴權(quán)與提倡行政處理的關(guān)系 （2）正確處理行政調(diào)解協(xié)議的法律效力及與訴訟的銜接 （3）正確對待行政裁決的法律效力，科學(xué)構(gòu)設(shè)行政裁決與訴訟的協(xié)調(diào)機制 3、仲裁與訴訟的協(xié)調(diào)與整合,當(dāng)事人的程序選擇權(quán),1、選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利。 2、選擇管轄法院的權(quán)利。 3、選擇簡易程序與普通程序的權(quán)利。 4、選擇第一審程序與第二審程序的權(quán)利。 5、選擇結(jié)案方式的權(quán)利。 6、選擇訴訟程序與非訟程序的權(quán)利。

9、7、選擇言辭審理和書面審理的權(quán)利。 8、其他民事程序選擇權(quán)。,案例1,甲、乙兩廠簽訂一份加工承攬合同，并在合同中寫明了仲裁條款。后因甲廠的產(chǎn)品質(zhì)量達不到合同的要求，乙廠遂向法院起訴。法院受理了此案，在法院辯論過程中，甲廠提出依合同中的仲裁條款，法院對該案沒有管轄權(quán)。 問： 1、該案應(yīng)該由哪個機關(guān)來處理？ 2、如何劃分仲裁機構(gòu)和法院的主管范圍？ 3、仲裁的司法性是如何體現(xiàn)出來的？,案例2,趙某2003年在某市開辦了一家美容院，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照。第二年，趙某將美容院轉(zhuǎn)讓給好友齊某經(jīng)營，但未辦理營業(yè)執(zhí)照的更名手續(xù)。2005年的一天，齊某在給顧客王某做面部護理時，因產(chǎn)品不合格導(dǎo)致王某面部腫脹，后又引發(fā)大面

10、積潰爛，王某為此多次到醫(yī)院治療，支付了大筆醫(yī)療費。2007年12月，王某將奇某訴至法院，請求賠償醫(yī)療費等費用。問：,,1、法院在審查起訴時，如果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超過訴訟失效，法院應(yīng)如何處理？ 2、法院受理后，在審理前的準備階段應(yīng)當(dāng)做哪些工作？ 3、在訴訟中，如果原告王某經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，法院應(yīng)如何處理？如果被告齊某經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，法院應(yīng)如何處理？ 4、在訴訟中，如果原告王某突然死亡，法院應(yīng)如何處理？,案例3,2002年7月，王某被某公司聘任為銷售員，但是王某與該公司沒有簽訂勞動合同。之后，王某業(yè)績非常優(yōu)秀，受到公司的獎勵。但是，2004年5月到7月間，王某的銷售業(yè)績不佳，

11、公司以此為由，減發(fā)了王某這3個月的工資。2004年8月2日，王某要求公司補足所欠工資，公司不同意。經(jīng)過多次協(xié)商，公司仍不補足所欠王某的工資。2004年10月12日，王某申請勞動仲裁，請求公司補足所欠工資。勞動爭議仲裁委員會根據(jù)勞動法（舊）第82條的規(guī)定，以王某的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的決定。問：王某該如何維權(quán)？（依新法）,第二專題 民事訴訟法學(xué)基本理論問題研究,基本理論的范疇：民事訴訟價值理論；民事訴訟目的理論；訴權(quán)理論；訴訟標的理論和既判力理論。 其內(nèi)部的邏輯關(guān)系： 價值論是基礎(chǔ)和核心；不同的價值觀會產(chǎn)生不同的目的論；在不同價值觀和目的論的指導(dǎo)下，所產(chǎn)生的不同的訴訟制度和規(guī)

12、則會體現(xiàn)出對當(dāng)事人訴權(quán)保障的充分程度，從而產(chǎn)生內(nèi)容各異的訴權(quán)理論；當(dāng)事人行使訴權(quán)、法院對當(dāng),,事人訴權(quán)的保障是圍繞訴訟標的的提出、確定和裁判來進行的，即訴訟標的理論；訴訟終結(jié)，法院會做出終局性的司法結(jié)論，這就是關(guān)于判決的效力，即既判力的理論。,一、民事訴訟價值論也即民事訴訟程序的價值,一、訴訟程序的重要性 1、訴訟程序本身存在于否，關(guān)系到國家能否通過司法的方式、手段解決社會存在的糾紛、犯罪，最終關(guān)系到國家和社會秩序的安定問題。 2、從個人的角度看，訴訟程序是個人權(quán)利實現(xiàn)的堅強后盾。 3、從社會的角度看，程序設(shè)置的本身和程序被利用的本身，已經(jīng)形成了社會秩序得以維持的重要部分訴訟體系。由于訴訟程序

13、的特有性質(zhì)強制性和終局性，決定了訴訟程序在解決社會問題體系中的決定性作用。,,二、民事訴訟程序的價值 （一）訴訟程序的價值（法律價值） 1、法律價值：具有如下共性： 法律價值是內(nèi)在于法律之中的。這種價值只有當(dāng)其滿足主體需要的時候，才會表面化，成為顯在的價值。 法律價值是法律主體所需要的價值，具有主體需求屬性。 法律價值是主體追求目標的重要尺度。,,2、有關(guān)訴訟程序價值的爭議 訴訟程序的三大價值目標是公正、效率和效益。（陳桂明：訴訟公正與訴訟保障，8-9頁） 訴訟程序應(yīng)該追求的價值是正當(dāng)、公正、迅速和經(jīng)濟。（谷口安平：程序的正義與訴訟。5257頁） 訴訟程序的價值時期內(nèi)在價值即程序的公證性和外在

14、價值即程序的工具性以及次級價值即程序的經(jīng)濟性的協(xié)調(diào)。（陳瑞華：刑事審判原理論，45頁）,,（二）民事訴訟程序的價值 1、公正性：訴訟公正應(yīng)該包含訴訟過程的公正和訴訟結(jié)果的公正，程序公正是訴訟公正的組成部分，程序公正既是訴訟公正的有機內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段。民事訴訟程序的公正性價值包括訴訟過程的公正和訴訟結(jié)果的公正。,,關(guān)于程序正義的具體內(nèi)容，一般認為包括： 1、裁判者應(yīng)當(dāng)是中立的； 2、程序能確保利害關(guān)系人參加； 3、當(dāng)事人平等地對話； 4、保障當(dāng)事人充分的陳述主張； 5、平等地對待當(dāng)事人； 6、程序能為當(dāng)事人所理解； 7、充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)； 8、維護當(dāng)事人的人格尊嚴； 9、當(dāng)事人

15、不致受到突襲裁判。,,2、效益性 “人類所從事的任何社會活動都必須遵循經(jīng)濟性原則，即力求以最小的消耗取得最大效果?！蹦敲矗袷略V訟程序也不例外，以盡可能小的訴訟成本，實現(xiàn)盡可能大的效率和利益，是民事訴訟程序的另一價值目標。,,訴訟成本高低的主要因素： 訴訟周期持續(xù)的長短。與訴訟成本成正比 訴訟程序適用的繁簡。與訴訟成本成正比，因為復(fù)雜的訴訟程序?qū)τ趯徟兄黧w必然提出更高的要求和更多的行為標準，對復(fù)雜訴訟程序的遵守也就必然需要更多的人、財、物力和時間上的投入。,,公正與效益的關(guān)系 一致性：公正是有效益的公正；效益是堅守公正的效益。 沖突性：過分追求效益會造成訴訟程序過分簡化或者使訴訟程序的推進過于

16、快捷，這都可能導(dǎo)致公平正義無法在訴訟過程和結(jié)果中得以體現(xiàn)。 對公平正義的追求可能會使程序的復(fù)雜程序增加，這就意味著訴訟資源耗費的增大和訴訟進度的延緩，有悖于效益價值的實現(xiàn)。,,思考： 1、人打官司為了什么？ 2、為了一塊錢打官司，值得嗎？,二、民事訴訟目的論,思考：是否可以將民事訴訟目的等同于人民法院進行民事訴訟的目的或當(dāng)事人進行民事訴訟的目的？,,一、民事訴訟目的的概念 是指立法者基于其客觀需要和對民事訴訟本質(zhì)屬性及其規(guī)律的認識，而預(yù)先設(shè)定的民事訴訟活動的理想目標。,,如何確定我國的民事訴訟目的呢？較為合理的思路是在各種沖突的價值觀念中找到一個平衡點。首先，民事案件審理中追求客觀真實仍是民事

17、訴訟的最高理念，不應(yīng)當(dāng)隨意拋開這個理念。其次，基于當(dāng)事人的程序保障、訴訟的促進、訴訟經(jīng)濟等因素的考慮，人民法院在訴訟中，必須兼顧當(dāng)事人的實體利益及程序利益，將兩者等量齊觀，不能厚此薄彼，同時賦予當(dāng)事人平等、自由的追求上述利益的機會。就此而言，民事訴訟目的并非僅僅是法院審判的目的，同時也是訴訟主體參與訴訟的目的。,,（一）各國關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 1、權(quán)利保護說。 2、維護司法秩序說。 3、糾紛解決說。 4、多元說。 5、程序保障說。 6、擱置說。 7、利益保障說。,,（二）我國學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 由于我國民事訴訟目的論的研究還處于起步階段，其研究成果并為超出各國有關(guān)民事訴訟目的論

18、的爭論范圍。,三、民事訴權(quán)理論,一、關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說： 1、訴權(quán)私權(quán)說。 2、公法訴權(quán)說。 （1）抽象的訴權(quán)說。 （2）具體的訴權(quán)說。 3、司法行為請求權(quán)說。 利弊得失：自己分析,,二、訴權(quán)的內(nèi)涵：無統(tǒng)一認識，主要有四種觀點： 1、訴權(quán)就是當(dāng)事人進行訴訟的權(quán)利。 2、訴權(quán)就是原告所享有的請求法院保護其民事權(quán)益的權(quán)利或權(quán)能。 3、訴權(quán)是起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)的總稱。 4、訴權(quán)是當(dāng)事人進行民事訴訟的基本權(quán)利。包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。,,從以上觀點概括抽象為以下三個要點： 1、訴權(quán)的主體為當(dāng)事人。（原、被、第三人） 2、訴權(quán)主體行使訴權(quán)的目的在于請求保護自己的民事權(quán)益。 3、法院保護訴權(quán)主體民

19、事權(quán)益的方式是做出有利于訴權(quán)主體的裁判。,,訴權(quán)的雙重涵義： 程序意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人進行訴訟，實施訴訟行為的權(quán)利。 實體意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人通過訴訟實現(xiàn)其訴訟請求的權(quán)利。,,三、訴權(quán)的特征：（采譚兵民訴法） 1、訴權(quán)是以憲法、民事實體法和民事訴訟法為根據(jù)的。 2、訴權(quán)為糾紛的當(dāng)事人平等享有。 3、訴權(quán)的行使貫穿于訴訟程序的全過程。（審判程序和執(zhí)行程序） 4、訴權(quán)的內(nèi)容包括進行訴訟的權(quán)利和滿足訴訟請求的權(quán)利（希望獲得勝訴判決的權(quán)利），且這兩種權(quán)利分別受到民事程序法和民事實體法的調(diào)整。,,四、訴權(quán)與實體權(quán)利、訴訟權(quán)利、審判權(quán)的關(guān)系 （一）訴權(quán)與訴訟權(quán)利、實體權(quán)利的關(guān)系 （二）訴權(quán)與審判權(quán)

20、的關(guān)系,,思考題： 舉例說明如何保護訴權(quán)？,四、訴訟標的理論,思考： B打傷了A，于是A對B向法院提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決B向A賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費兩千元。請問： 本案中的訴訟標的是什么？,,是訴的要素中一個重要而有爭議的部分。 1、研究訴訟標的的意義 可以正確確定訴訟時效。 訴訟標的約束法院的裁判。 訴訟標的是當(dāng)事人訴訟活動的基礎(chǔ)和中心。 訴訟標的是判斷“一事不再理”的標準。 訴訟標的決定了既判力的客觀范圍。 訴訟標的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。,,2、有關(guān)“訴訟標的”的爭論 舊實體法說。認為訴訟標的是原告在訴訟中所提出的具體的權(quán)利主張。一個法律要

21、件產(chǎn)生一個請求權(quán)，有多少個請求權(quán)就有多少個訴訟標的。在請求權(quán)競合時受到挑戰(zhàn)，如“德國電車事件”。,,新訴訟標的論 二分肢說：訴訟標的應(yīng)以訴的聲明與事實理由為依據(jù)加以識別，凡訴的聲明與事實理由任何一種要素為多數(shù)時，則訴訟標的即為多數(shù)。 一分肢說：訴訟標的的識別僅以訴的聲明為依據(jù)，凡以同一給付為目的的請求，即便存在不同的事實理由，訴訟標的仍為一個，解決了“電車事件”問題，缺陷在于在識別訴訟標的時未對事實理由給予充分的考慮，故在某種情況下無疑會擴大法院判決的既判力范圍。,,新實體法說：主張從根本上修正實體法競合理論。認為事實關(guān)系單一的幾個實體法請求權(quán)的競合，只是請求權(quán)的基礎(chǔ)競合，或稱觀念上的競合，而

22、因不同事實關(guān)系而發(fā)生的幾個請求權(quán)的競合才是真正的請求權(quán)競合。在德、日、法學(xué)界居統(tǒng)治地位，但在實物方面很少被采納。,,我國立法關(guān)于請求權(quán)競合的解決方案： 1、由原告就侵權(quán)之訴和違約之訴選擇其一起訴。見合同法122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者按照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?,2、選擇之后，通過訴的變更獲得有效保護。合同法解釋一30條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后再一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許。,,思考： 某市市民A購買車票乘坐該市某路公共汽車。在行駛過程中司機突然剎車

23、，致使A的臉部被碰受傷。于是，A以該市公交公司為被告，向法院提起了人身侵權(quán)損害賠償訴訟，后來，A向法院請求變更訴訟請求，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。問： 1、對A 的請求，法院應(yīng)否允許？ 2、本案中的訴訟標的是什么？,案例1,在同一個訴訟程序中，A對B提起離婚之訴，A 同時提出B有惡習(xí)、受B虐待兩個離婚的事實理由。問： 本案例中，有幾個訴？,案例2,乙租住甲的房屋，甲起訴乙，要求乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄要求乙支付房租的請求，但請求法院判決解除其與乙的房屋租賃合同。問： 1、分析甲所提之訴的構(gòu)成要素？ 2、本案是否屬于訴的變更？,案例3,乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放

24、棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。問：甲的主張是否屬于訴的變更？為什么？,,思考： 什么是既判力？你認為關(guān)于既判力的學(xué)說中哪種觀點最合理？,五、既判力理論,首次制度化：最高人民法院2001年關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋第一次明確提到了在損害賠償訴訟中前訴對后訴的約束作用，初步將既判力制度化。,,判決的效力包括： 1、拘束力：又稱羈束力，是指判決一經(jīng)作出并向當(dāng)事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得隨意加以撤銷或變更。 2、形式上的確定力：是指當(dāng)事人不能以通常上訴的方法請求廢棄或變更判決的效力。 3、判決的執(zhí)行力：是指對于具有給付內(nèi)容的判決，義務(wù)人拒不履行義務(wù)時

25、，權(quán)利人可以據(jù)此申請法院強制執(zhí)行。 4、判決的形成力：是指形成判決所具有的改變法律狀態(tài)的效力，即引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的效力。,,5、實質(zhì)上的確定力：又稱既判力，是指確定判決在實體上對于當(dāng)事人和法院所具有的強制性通用力，表現(xiàn)為判決確定后，當(dāng)事人不得就判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟程序中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷。,,一、既判力制度的產(chǎn)生和演變 “一事不再理”原則起源于羅馬法中的“訴權(quán)消耗”的法理。羅馬法中的“訴權(quán)消耗”制度經(jīng)過演變，進化為德國普通法中的“既濟事件的抗辯”，一直到德國普通法末期，才最終確定了作

26、為確定判決效力的既判力制度。 首次使用“既判力”的法典：1781年奧地利普通法院法（但其尚未將實體法和訴訟法區(qū)分，既判力在當(dāng)時包括了實質(zhì)上的確定力和形式上的確定力） 首次“以實體確定力為中心把握既判力”的法典：1877年的德國民事訴訟法，揚棄了“既濟事件抗辯”，從而以判決的實體確定力為中心把握既判力，具有劃時代意義。（以實體法和訴訟法的分離為前提）,,二、關(guān)于既判力性質(zhì)的各種學(xué)說 1、實體法說：既判力本質(zhì)具有創(chuàng)設(shè)實體法的效果：正確的判決是對當(dāng)事人之間本來就存在的實體法律關(guān)系的重新確認，而錯誤的判決則改變了實際上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使錯誤的實體關(guān)系成為法律上正當(dāng)?shù)臓顟B(tài)。,,2、訴訟法說：既判力系純粹

27、訴訟法上的效力，是為了維護國家審判權(quán)及其權(quán)威性的判斷的穩(wěn)定和統(tǒng)一而由法律賦予的。,,3、權(quán)利實在說：在法院判決之前，當(dāng)事人之間私自適用法律而主張的權(quán)利，僅僅是權(quán)利的“假象”，只有經(jīng)過法院，才能成為實在的權(quán)利。,,4、新訴訟法說：立足于一事不再理原則和糾紛的一次性解決的理念，認為前訴判決內(nèi)容之所以拘束當(dāng)事人及法院，實乃后訴法院有拒絕重復(fù)審判的權(quán)力所生的結(jié)果。,,5、綜合既判力說：認為應(yīng)當(dāng)從實體法和程序法兩個方面綜合考慮：一方面，既判力具有確定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利或法律關(guān)系的作用；另一方面，既判力在法院和當(dāng)事人之間發(fā)生一事不再理的程序作用。,,三、既判力的作用主要針對后訴而言 1、當(dāng)事人不得在后訴

28、中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。 2、后訴法院的裁判必須以前訴法院判決的內(nèi)容作為前提。,,四、既判力的客觀范圍 1、原則：對終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標的有既判力 判決對已經(jīng)裁判的權(quán)利或法律關(guān)系有既判力，必須是指原告在言詞辯論程序中所主張的權(quán)利或法律關(guān)系。 既判力不及于判決的理由是劃定既判力客觀范圍的基本要求。 當(dāng)事人主張或抗辯的事實以及法律效果沒有既判力。,,2、既判力客觀范圍的擴張與爭點效力 擴張原因：由于前訴判決理由中的判斷沒有既判力，當(dāng)事人可以就該判斷事項另行提起訴訟，所以就可能發(fā)生后訴法院判決的結(jié)果與前訴判決理由相矛盾。 擴張面臨的

29、問題：實際上將原告與被告之間的訴訟標的也強制性加以擴張，超出了當(dāng)事人雙方意思范圍，當(dāng)事人沒有納入訴訟標的加以裁判的事項也受到了既判力的拘束，致使當(dāng)事人不可能對這些事項進行訴訟。,,爭點效：不同于既判力，及于判決理由，即判決理由中各爭點的判斷在后訴中不得加以爭論。（好處：既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復(fù)訴訟和矛盾裁判） 思考：我國的判決理由有無既判力？,,五、既判力的主觀范圍 1、原則：只對提出請求及相對的當(dāng)事人有拘束力。 2、例外：即既判力對第三人的擴張，包括： 脫離訴訟系屬后當(dāng)事人的承繼人（也有的稱為繼承人）； 為當(dāng)事人或其承繼人利益占有訴訟標的物的人 3、不同判決或訴訟，既判力

30、在主觀范圍上的擴張不同 形成判決對于當(dāng)事人以外的人以外的一般第三人都有既判力； 給付判決一般只對特定第三人發(fā)生擴張。,,六、既判力的時間范圍：已確定判決的既判力作用的時間界限 1、大陸法系將事實審言辭辯論終結(jié)之時作為既判力標準時 2、我國無規(guī)定、混亂（見張衛(wèi)平“關(guān)鍵詞展開”，P326） 趨勢：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論制度”的前提下，區(qū)分事實審與法律審，借鑒大陸法系規(guī)定。,,七、既判力在訴訟上的效果 1、對后訴的拘束力。即已經(jīng)被確定判決裁判的實體權(quán)利或法律關(guān)系已具有既判力效果，只要沒有發(fā)生情事變更，法院在其他訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。 2、既判力的排除再審制度,,3、既判力

31、與判決的反射效力 一個有既判力的判決作為事實對所有人的效力就是判決的實質(zhì)效力或反射效力。一般情況下，這種對世的效力不直接涉及當(dāng)事人以外的人，只有在他人之間存在的確定判決對自己產(chǎn)生利害作用時，這種效力才發(fā)生作用。如保證人因債務(wù)人對債權(quán)人的訴訟勝訴而處于有利的地位，這種對他人的影響僅僅是單純的事實反射，與判決的既判力是不同的。,,4、既判力與判決的參加效力適用于第三人參加之訴的場合 日本民事訴訟法第70條規(guī)定，判決對于參加人有效。判決對參加人的效力只在被參加人敗訴的情況下才發(fā)生。判決的效力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不發(fā)生在參加人與對方當(dāng)事人之間。與既判力明顯不同,,八、既判力論在中國的困境

32、之原因 1、既判力論與“客觀真實”、“有錯必糾”之主流訴訟觀念發(fā)生沖突。 2、再審制度的過度適用必然妨礙既判力理論和制度的形成。 3、司法裁判權(quán)及判決的非權(quán)威性與既判力論不相容。 4、中國缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。 5、法官素質(zhì)和職業(yè)道德水平低下助長了該現(xiàn)象。,第三專題 民事訴訟法基本原則,一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 （一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的含義與內(nèi)容： 1、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利具有平等性 2、人民法院應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利 3、對當(dāng)事人在適用法律上一律平等,當(dāng)事人訴訟權(quán)利的類型,其一， 雙方當(dāng)事人共同享有并能獨立行使的權(quán)利。 其二， 雖為當(dāng)事人雙方享有， 但須由雙方當(dāng)事人共

33、同行使才能產(chǎn)生法律后果的訴訟權(quán)利。包括請求調(diào)解， 自行和解， 質(zhì)證。 其三， 一方當(dāng)事人專有的訴訟權(quán)利。專為原告享有的訴訟權(quán)利包括放棄、變更訴訟請求， 撤訴；而承認、反駁訴訟請求和反訴則專為被告享有。,,（二）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的根據(jù) 1、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是憲法所規(guī)定的平等原則的具體體現(xiàn)和展開 2、民事糾紛的性質(zhì)內(nèi)在地要求民事訴訟中應(yīng)當(dāng)貫徹當(dāng)事人平等原則 3、當(dāng)事人平等原則是程序公正之價值理念的必然要求,（三）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則之貫徹所面臨的障礙及其對策,1、立法障礙立法上某些程序制度的規(guī)定沒有較好的體現(xiàn)平等原則的要求。體現(xiàn)在： （1）訴的變更、追加和反訴制度的設(shè)計沒有充分考慮對

34、方當(dāng)事人的利益。 對策：借鑒大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的一般做法，規(guī)定在進行訴的變更、追加和反訴時，須同時考慮對方當(dāng)事人的意見，而不僅僅由提出請求的一方當(dāng)事人和法院來決定這些重大事項。 （2）被告對于原告撤訴權(quán)的行使缺乏相應(yīng)的掣肘手段。 對策：可規(guī)定在被告已為本案言詞辯論時，原告申請撤訴的，應(yīng)當(dāng)征得被告的同意。,,（3）對無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利之規(guī)定不符合當(dāng)事人平等原則的要求。 意見66條規(guī)定：“該類第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。” （4）對原告、被告不到庭采取的強制措施不對等。民事訴訟法規(guī)定： “ 人民法院對必須到庭的被告, 經(jīng)兩次傳票

35、傳喚, 無正當(dāng)理由拒不到庭的, 可以拘傳?！?而原告不到庭, 則不適用“拘傳” 的強制措施。 （5） 原告、被告不到庭法律后果的承擔(dān)不對等。,,2、因當(dāng)事人自身能力的差別和客觀條件的限制而產(chǎn)生實質(zhì)上的不平等。 對策：（1）完善闡明權(quán)制度； （2）設(shè)置和完善司法救助制度； （3）完善法律援助制度。,二、辯論原則,（一）我國立法規(guī)定的內(nèi)容 1、辯論原則貫徹審判程序的全過程。（有爭議） 多數(shù)人認為辯論原則以對審的訴訟結(jié)構(gòu)為前提，執(zhí)行程序主要反映法院與被執(zhí)行人的關(guān)系，據(jù)以執(zhí)行的法律文書已經(jīng)確定，所以在執(zhí)行程序中既無辯論的雙方，又無辯論的可能和必要。 另外，即使在審判程序中，也不適用于特別程序，

36、督促程序與公示催告程序等。 2、辯論的內(nèi)容，可以是程序方面的，也可以是實體方面的。（事實和法律） 3、辯論的形式即可以是口頭的，也可以是書面的。 4、辯論原則要求人民法院必須保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利。,（二）大陸法系國家辯論原則的基本內(nèi)容,一、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人沒有主張過的事實作為裁判的事實依據(jù)。 二、雙方當(dāng)事人沒有爭議的事實，法院應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。 三、法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當(dāng)事人提出的證據(jù)。 思考：和我國辯論原則的區(qū)別？,（三）辯論原則的根據(jù),一、私權(quán)自治原則 二、法官的中立性與程序的公正性,（四）辯論原則與相關(guān)范疇的

37、關(guān)系,1、辯論原則與處分原則的關(guān)系 廣義：辯論原則包括了處分原則； 狹義：辯論原則是指有關(guān)事實主張和證據(jù)的提出應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主導(dǎo)的原則；而處分原則則是指當(dāng)事人對訴訟對象或曰訴訟標的享有自由處分的權(quán)利。 2、辯論原則與當(dāng)事人主義的關(guān)系：辯論原則是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容之一，是關(guān)于訴訟資料提出問題的當(dāng)事人主義，即“當(dāng)事人提出主義”。,（五）我國辯論原則改造之障礙,1、對私權(quán)自治或意思自治原則的不信任； 2、對程序公正和程序保障的重要性缺乏足夠認識； 3、程序的自我歸責(zé)觀念和既判力觀念嚴重缺乏； 4、民事訴訟程序的分化程度較低，辯論原則適用領(lǐng)域不清； 5、當(dāng)事人的取證權(quán)利缺乏切實、有效的保障，辯論原

38、則難以貫徹。,,案例：2006年5月，王某向法院起訴，稱被告劉某曾于2004年向其借款5萬元，當(dāng)時約定一年后返還，利息1萬元。雖經(jīng)多次催要，但劉某至今未還，請求法院判令劉某償還借款及利息。問： 1、如果在訴訟中原告王某放棄訴訟請求，法院應(yīng)如何處理？王某可否再次起訴？ 2、如果在訴訟中雙方經(jīng)協(xié)商，達成被告同意償還5萬元借款和1萬元利息，原告承擔(dān)訴訟費用的和解協(xié)議后，原告申請撤訴，法院應(yīng)如何處理？王某可否再次起訴？,,3、如果雙方當(dāng)事人請求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書，法院應(yīng)如何處理？如果雙方當(dāng)事人請求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成判決書，法院應(yīng)如何處理？ 4、如果在訴訟中被告雖承認雙方存

39、在借貸關(guān)系，但提出目前無力償還。而法院在審理中查明雙方不存在借貸關(guān)系，5萬元系原告向被告所作的贈與，并以此為依據(jù)駁回了原告的訴訟請求。法院的審判活動是否違背了辯論原則？,案例,李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結(jié)婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區(qū)人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請回答：假設(shè)在訴訟中，法院對案件進行調(diào)解，下列何種行為是合法的？ A法院對案件主動進行調(diào)解B馬雨霞代張小麗作出了同意離婚的意思表示C應(yīng)馬雨霞的要求，法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容

40、制作判決書D本案調(diào)解達成離婚協(xié)議，法院可以不制作調(diào)解書和判決書,法條依據(jù),最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見、無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的， 可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。、涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當(dāng)事人。最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（2004年） 第十八條當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。,三、處分原則,（一）內(nèi)容 1、處分權(quán)的享有

41、者只限于民事訴訟當(dāng)事人，其他訴訟參與人不享有處分權(quán)。 2、當(dāng)事人行使處分權(quán)的對象包括自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。對民事權(quán)利處分表現(xiàn)在三個方面：見教材。 3、當(dāng)事人行使處分權(quán)不能超出法律許可的范圍。 處分實體權(quán)利與處分訴訟權(quán)利的關(guān)系：當(dāng)事人對民事實體權(quán)利的處分，一般是通過對訴訟權(quán)利的處分來實現(xiàn)的。如放棄上訴。處分訴訟權(quán)利并不一定同時處分實體權(quán)利，如撤訴。 （二）處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 1、處分權(quán)構(gòu)成了對審判權(quán)的合理制約。 2、審判權(quán)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、監(jiān)督處分權(quán)的行使,（三）處分原則與相關(guān)程序制度的整合,1、訴訟程序的啟動應(yīng)由當(dāng)事人來決定。 2、裁判的對象應(yīng)僅限于當(dāng)事人的請求。 意見180條規(guī)定：“

42、對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正?！痹摋l擴大了法院裁判范圍，應(yīng)予取消。 3、訴訟上的舍棄與認諾之法律效果應(yīng)予以完善。 舍棄：指原告于訴訟中承認其訴訟請求的全部或一部為不正當(dāng)?shù)年愂觯?認諾：指被告于訴訟中對于原告的訴訟請求承認其為正當(dāng)之陳述。 4、法院不應(yīng)對撤訴加以干預(yù)。,四、誠實信用原則,民事訴訟法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”誠實信用，在拉丁文表述為“Bona Fide”，法文是“Bonne Foi”，英文是“Good Faith”， 直譯為“ 善意”，實際是指“忠誠和相信”、“信義誠實”的意思。按照梁

43、慧星教授的解釋，誠實信用，意即要求人們在行使權(quán)利和履行義務(wù)時講究信用、終守諾言、誠實不欺。,,（一）誠實信用原則法律化進程 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定）第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！笔状纬霈F(xiàn),關(guān)于誠實信用原則在民事訴訟中的適用,,“否定說”認為，由于當(dāng)事人為了保護自己的利益，故意提出證據(jù)，使訴訟有利于自己，這是當(dāng)事人的自由。即使故意延遲訴訟而延遲提出攻擊防御方法、證據(jù)資料等，法律也不得排斥，最多只被駁回。,,“肯定說”認為：需要

44、強調(diào)誠實信用法律原則的全意。這顯然不是一個簡單的禁止說謊的條文所能涵蓋的。誠實信用原則在民事訴訟法上的出現(xiàn)應(yīng)該說是社會現(xiàn)實的需要。,,誠實信用原則的法律化進程是，從道德領(lǐng)域進入公法領(lǐng)域，再到私法領(lǐng)域。至今，成為無論是私法還是公法，實體法還是程序法中不可或缺的一項重要法律原則。,,（二）誠實信用原則的適用范圍 誠實信用原則是適用于當(dāng)事人之間，還是適用于當(dāng)事人與法院之間，學(xué)界尚存在爭論。 德國多數(shù)學(xué)者、日本少數(shù)學(xué)者贊成適用于當(dāng)事人之間，而日本多數(shù)學(xué)者則贊同適用于當(dāng)事人與法院之間。 從我國的立法及司法解釋本意可知，誠實信用原則主要適用于當(dāng)事人之間。,我國民事訴訟立法及司法解釋的本意,1、第三

45、人撤銷之訴。新民事訴訟法增設(shè)第56條第三款：“第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！?,2、訴訟中權(quán)利失效。新民事訴訟法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”,,3、惡意訴

46、訟。民事訴訟法修正案增設(shè)第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?,4、惡意逃債。民事訴訟法修正案增設(shè)第113條規(guī)定：“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?,5、關(guān)于訴訟中的禁反言。若干規(guī)定第8條第四款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當(dāng)事人

47、的舉證責(zé)任。”,結(jié)論：,誠實信用原則采當(dāng)事人主義更為合理，適用于當(dāng)事人或其訴訟代理人之間。誠實信用原則在民事訴訟中，必須考量或適用于以下幾種形態(tài)： 第一，為了避免當(dāng)事人實施惡意的訴訟行為，法院有權(quán)排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)；,,第二，為了防止一方當(dāng)事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，法院有權(quán)對損害對方當(dāng)事人的利益訴訟上的禁反言； 第三，訴訟權(quán)利的失效制度； 第四，為了防止訴訟權(quán)利濫用的禁止，法院有權(quán)限制當(dāng)事人適用誠實信用的條件，不得以此意圖拖延訴訟或者阻撓訴訟的進行。,思考：,1、誠信原則的適用主體是否包括法院？ 2、誠信原則的具體表現(xiàn)包括哪些？ 3、誠信原則與民事訴訟的基

48、本特性之間的關(guān)系？,第四專題 立案調(diào)解制度探析,,本專題由以下七部分構(gòu)成：,第一部分，法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵； 第二部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分析； 第三部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)； 第四部分，當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問題； 第五部分，域外法院調(diào)解制度對我國立案調(diào)解制度的啟示； 第六部分，我國法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式； 第七部分，推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考,,一、法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵 （一）立案調(diào)解的概念 （二）立案調(diào)解制度的特征 1、在時間上 2、在范圍上 3、在調(diào)解人員上 4、在結(jié)案周期上 5、在效力上 （三）與訴訟調(diào)解的區(qū)別,,二、法院立案調(diào)解制度

49、建構(gòu)的必要性分析 1、立案調(diào)解有利于緩解案多人少矛盾，實現(xiàn)司法資源有效配置； 2、立案調(diào)解有利于實現(xiàn)正義，便于自覺履行； 3、立案調(diào)解有利于快速解決糾紛，樹立司法公信； 4、立案調(diào)解有利于化解矛盾，定紛止爭，促進社會和諧。,,三、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ) （一）理論依據(jù) 1、傳統(tǒng)和諧理念 2、現(xiàn)代和諧理念 3、“以人為本”理念的樹立,,（二）現(xiàn)實基礎(chǔ) 1、目前已有的法律精神、規(guī)定及司法實踐 2、追求效益最大化的理念深入人心 3、多元糾紛解決機制日趨形成,,四、當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問題 1、立法上存在空白導(dǎo)致立案調(diào)解工作隨意性較大。 2、人民法院內(nèi)部對立案調(diào)解存在一定的分歧，

50、影響立案調(diào)解功能的正常發(fā)揮。 3、立案調(diào)解法官與業(yè)務(wù)審判庭法官之間缺乏輪崗機制，立案調(diào)解法官辦案業(yè)務(wù)不熟練。 4、立案調(diào)解工作缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機制和激勵機制。 5、當(dāng)事人及其委托代理人不配合立案調(diào)解工作，也會影響立案調(diào)解工作的正常發(fā)揮。,,五、域外法院調(diào)解對我國立案調(diào)解制度的啟示 1、調(diào)審適度分離，防止以判壓調(diào) 2、擴大調(diào)解人員范圍，建立調(diào)解人員名冊 3、強調(diào)當(dāng)事人對程序的主導(dǎo) 4、不排除法官介入和提出調(diào)解方案,,六、我國法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式 （一）立案調(diào)解遵循的原則 1、自愿、合法的調(diào)解原則。 2、高效、快捷、有限原則。 3、公平、公正原則。,,（二）立案調(diào)解的適用范圍：最高人民法院

51、關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第二條、第十二條的規(guī)定。,,（三）立案調(diào)解的流程設(shè)計 1、立案調(diào)解流程 2、立案調(diào)解人員配置 3、立案調(diào)解地點 4、立案調(diào)解方式,立案調(diào)解流程示意圖,,七、推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考 （一）建立法院立案調(diào)解制度的長效機制 1、建立法院立案調(diào)解與人民調(diào)解的銜接機制 2、建立法院立案調(diào)解與訴訟調(diào)解的銜接機制,,（二）法官審判控制與當(dāng)事人程序選擇權(quán) 1、保障當(dāng)事人的選擇權(quán)并不排除法院的積極作為 2、賦予法官釋明權(quán) 3、保障當(dāng)事人處分權(quán)行使,,（三）避免效率替代公正 立案調(diào)解快捷、高效解決糾紛，為提高程序效益，緩解訴訟壓力起到了一定積極作用。追求程序效益具有

52、促進訴訟公正之實現(xiàn)的積極作用，但它也包含著損害訴訟公正之實現(xiàn)的可能性。立案調(diào)解由于簡化了訴訟程序，結(jié)案周期短，且以當(dāng)事人的合意為支撐，容易造成對某些事實的審查流于表面，為某些當(dāng)事人惡意串通、逃避法律責(zé)任提供可趁之機。因此，在立案調(diào)解過程中，要避免效率替代公正的現(xiàn)象發(fā)生。,,（四）建立法院立案調(diào)解制度的保障機制 1、激勵當(dāng)事人選擇立案調(diào)解 2、對律師的激勵機制 3、對法官的激勵機制,第五專題 管轄制度所存在的問題以及管轄爭議的解決模式,一、級別管轄制度的再完善 （一）對現(xiàn)行法律框架下級別管轄制度的審視 1、管轄權(quán)爭議解決模式的變化 2、修正級別管轄恒定制度，體現(xiàn)了維持動態(tài)平衡，實現(xiàn)個案實體正義的

53、立法宗旨。 3、對 “管轄權(quán)的下行轉(zhuǎn)移”做了限制。 4、明確了高院規(guī)定可以作為確定級別管轄的依據(jù)。,,（二）級別管轄制度運行的司法現(xiàn)狀及其成因分析 1、法律規(guī)范層面的成因分析。 （1）級別管轄的法律規(guī)定不符合法院職能分層理論的要求。 （2）級別管轄標準的不確定性。 （3）管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移規(guī)則的缺陷。 2、社會現(xiàn)實層面的成因分析。,,（三） 重構(gòu)：以提升級別管轄制度的科學(xué)性和現(xiàn)實社會適應(yīng)性為目的 1、取消最高院和高級法院的一審管轄權(quán)。 2、修正級別管轄的確定標準，實現(xiàn)級別管轄向事物管轄的回歸。 3、明確規(guī)定級別管轄的異議主體。 4、建立濫用級別管轄異議權(quán)的防御制度。 5、進一步思考級別管轄與其他管

54、轄制度之間的銜接問題。,,二、協(xié)議管轄 1、行使權(quán)利的主體。 2、行使權(quán)利的形式。書面協(xié)議 3、行使權(quán)利的范圍。五個法院 4、行使權(quán)利的時間。糾紛前或糾紛后 5、對權(quán)利的限制。只限于一審案件，且不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定 學(xué)者建議：擴大協(xié)議管轄的適用范圍,,三、管轄異議權(quán)：民事訴訟法38條、若干規(guī)定第5條 （一）概念：是指當(dāng)事人認為受訴人民法院對該案無管轄權(quán)，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。,,（二）管轄權(quán)異議的條件 1、提出異議的主體必須是本案的當(dāng)事人； 2、管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)； 法律規(guī)范：1995年最高院關(guān)于當(dāng)事人就級別管轄提出異議應(yīng)如何處理問

55、題的函：當(dāng)事人就級別管轄提出異議的，受訴法院應(yīng)認真審查，確無管轄權(quán)的，應(yīng)將其移送有管轄權(quán)的法院并告知當(dāng)事人，但不作裁定。 3、提出管轄權(quán)異議的時間須在提交答辯狀期間。（時間有例外）,,例外規(guī)定：合同法解釋（一）第30條：“債權(quán)人按照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院準許后，對方當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議。” 注意：對該種情況，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。,,（三）對管轄權(quán)異議的處理 （1）應(yīng)當(dāng)審查，并在15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定。在裁定未生效之前，法院不應(yīng)當(dāng)對案件進行實體審理。 （2）異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的

56、人民法院；異議不成立的，裁定駁回。 （3）管轄權(quán)異議裁定生效后，當(dāng)事人申請對該裁定再審的，不影響法院對案件的審理,,思考：原告的管轄異議權(quán)？ 一、爭論原告管轄異議權(quán)的存否 “否定說”認為，原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議：第一，原告是向受訴法院主動提起訴訟的當(dāng)事人，不存在對管轄權(quán)有異議的問題；第二，民事訴訟法第38條規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因為原告與提交答辯狀無關(guān)；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才

57、被追加。,,“肯定說”認為，原告有權(quán)在特定情形下提出管轄權(quán)異議。章武生教授認為原告在三種情況下可以提出異議：其一，是原告向無管轄權(quán)的法院起訴，待法院受理后，始知受訴法院對案件無管轄權(quán)，而向受訴法院提出管轄權(quán)異議。其二，是訴訟開始后，被追加進來的共同原告對受訴法院的管轄權(quán)提出異議。其三，是受訴法院認為被告的無管轄權(quán)抗辯成立，或依職權(quán)提出自己無管轄權(quán)，將案件移送，原告對移送管轄的裁定提出異議。 較為合理的思路是，對于原告的管轄異議權(quán)在認可的情況下給予必要限制，將其限定在合理的范圍之內(nèi)。,,法律規(guī)范： 1、最高人民法院1990年7月28日關(guān)于第三人能否對管轄權(quán)提出異議問題的批復(fù)規(guī)定：有獨立請求權(quán)第三

58、人不宜作為管轄權(quán)異議的主體。 2、最高人民法院適用意見第66條有明確規(guī)定：無獨立請求權(quán)第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議。,,二、限定原告管轄異議權(quán)的范圍 1、誤向無管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán)提出異議？ 2、針對法院做出移送管轄和指定管轄的裁定原告是否有權(quán)提出異議？ 3、法院做出管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定后原告是否有權(quán)提出異議？ 4、對于級別管轄原告是否有權(quán)提出異議？,,三、重構(gòu)期待中的原告管轄權(quán)異議制度 （一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。 具體應(yīng)包括：1、受訴法院在受理案件后發(fā)現(xiàn)自己無管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送到其他法院時，原告有權(quán)提出管轄權(quán)異議。2、對于法院轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的行為，原告有權(quán)提出異議。3

59、、對于級別管轄，原告有權(quán)提出異議。,,（二）原告提出管轄權(quán)異議的次數(shù)。 （三）原告提出管轄異議權(quán)的期間。 原則上當(dāng)事人應(yīng)在案件進入實體審理之前提出,但如果導(dǎo)致管轄權(quán)異議的事由是在案件進入實體階段后發(fā)生的，也應(yīng)該允許原告提出異議。,,（四）原告提出管轄權(quán)異議后的處理機制。 借鑒國外解決管轄權(quán)爭議過程中的附帶訴訟模式，通過提升在爭議解決程序當(dāng)事人主導(dǎo)地位的方法，如規(guī)定當(dāng)事人的選擇權(quán)、聽證程序，杜絕書面審理等，充實對當(dāng)事人管轄異議權(quán)的保護。,,（五）管轄權(quán)異議裁定的穩(wěn)定性。 （六）對原告濫用管轄異議權(quán)的防御制度。 我國在修訂民事訴訟法時應(yīng)借鑒法國“敗訴處罰”制度，對于提出異議后敗訴的一方當(dāng)事人，

60、科處一定的罰款。如果該方當(dāng)事人對法院無管轄權(quán)的抗辯有過失，并給對方當(dāng)事人造成了損害，上訴法院還可以做出裁定，要求其向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠償損失。,案例1,1997年，甲縣a公司和乙縣b公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運輸方式：由公司代辦托運；履行地點：公司在丁縣的倉庫?！惫疽兰s履行了合同，b公司尚欠公司30萬元的貨款。四個月后，b公司在當(dāng)?shù)貓蠹埳峡橇恕按蠓冉祪r處理水泥”的廣告。同時，著手準備分立為兩個公司。為此，a公司以b公司的行為影響貨款的償還和b公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產(chǎn)保全，要求凍結(jié)b公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數(shù)額的資金擔(dān)保。人民法院審查以后依法作

61、出了凍結(jié)存款的裁定。后由于b公司向該法院提供了同等數(shù)額的財產(chǎn)擔(dān)保，法院依法作出解除凍結(jié)的裁定。后a公司向法院提起訴訟。一審中，被告公司反訴要求原告公司承擔(dān)由于其申請訴前財產(chǎn)保全給自己造成的損失。,,問題 （1）對于本案何法院有管轄權(quán)？為什么？ （2）如果b公司提出管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在何時間提出？該異議能否成立？ （3）a公司能否在訴前申請財產(chǎn)保全？ （4）b公司的反訴請求是否正確？,案例2,孔某在A市甲區(qū)擁有住房二間，在孔某外出旅游期間，位于A市乙區(qū)的建筑工程隊對孔某隔壁李某房屋進行翻修；在翻修過程中，施工對不慎將孔某家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入孔某家中，損壞電視機等家用物品?？啄陈糜位貋砗蟀l(fā)現(xiàn)此情

62、，遂交涉，但未獲結(jié)果。孔某向乙區(qū)法院起訴。乙區(qū)法院認為甲區(qū)法院審理更方便，故根據(jù)被告申請裁定移送至甲區(qū)法院，甲區(qū)法院卻認為乙區(qū)法院審理更便利，不同意接受移送。以下哪些說法是正確的？,,A、甲、乙二區(qū)對本案都有管轄權(quán) B、向何法院起訴，由原告選擇決定 C、乙區(qū)法院的移送管轄是錯誤的 D、甲區(qū)法院不得再自行移送，如果認為無管轄權(quán)，應(yīng)報A市中級法院指定管轄,第六專題 怎樣理解民事訴訟中的當(dāng)事人,訴權(quán)理論、當(dāng)事人理論和舉證責(zé)任理論民事訴訟法學(xué)理論三大基石 民事案件分為兩類： 1、非訟民事案件：宣告失蹤、宣告死亡案件，認定公民無、限制行為能力案件，公示催告案件、督促案件 2、民事權(quán)益爭議案件。 在兩種不

63、同案件中，當(dāng)事人的稱謂不同。,案例,思考：什么是當(dāng)事人？ 案例：甲的婆婆王某向法院提起訴訟，要求法院判決甲和乙（王某的兒子）離婚。此案中誰是當(dāng)事人？,一、對當(dāng)事人的一般界定,（一）外國學(xué)者對當(dāng)事人的界定兩個層面 1、實際訴訟當(dāng)事人 特點：程序上的概念；不考察他與訴訟標的的關(guān)系 在審判實踐中，只有承認訴狀記載的起訴人，被訴人為當(dāng)事人，法院才有根據(jù)對其作出相應(yīng)的處理。因為，即使法院要駁回訴訟也需要由當(dāng)事人承受該審判行為的后果。,2、適格當(dāng)事人正當(dāng)當(dāng)事人，對作為訴訟標的的法律關(guān)系有管理權(quán)或處分權(quán)的當(dāng)事人,包括： （1）作為訴訟標的的法律關(guān)系主體； （2）對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)的第三人，如破產(chǎn)

64、管理人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人等； （3）因自己的權(quán)利義務(wù)與作為訴訟標的的法律關(guān)系有某種聯(lián)系而要求本案判決并取得主體法定權(quán)益的人。如第三人。 （4）公益上的當(dāng)事人，如請求給付海難救助費的船長。 （5）被權(quán)利關(guān)系主體賦予訴訟實施權(quán)的第三人，如選定當(dāng)事人。,3、二者關(guān)系,（1）實際訴訟當(dāng)事人不一定是適格當(dāng)事人； （2）適格當(dāng)事人如未參加訴訟就不具有實際訴訟當(dāng)事人身份。,（二）我國學(xué)者對當(dāng)事人概念的界定,1、傳統(tǒng)觀念 （1）利害關(guān)系當(dāng)事人說。認為當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，a.以自己的名義進行訴訟，并b.受人民法院裁判約束的c.直接利害關(guān)系人。 （2）權(quán)利保護說。認為當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義

65、務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權(quán)益（包括自己的和他人的），并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。,2、新觀點當(dāng)事人即程序當(dāng)事人,,（1）承認程序當(dāng)事人的理由,A.民事糾紛的當(dāng)事人與爭議民事法律關(guān)系的真正主體在客觀上可能是分離的。民事訴訟法無論從立法還是從司法上看，都很難要求并保證起訴人在訴訟當(dāng)中所列的當(dāng)事人與經(jīng)法院審理之后認定的爭議法律關(guān)系中的真正主體完全對位； B.民事訴訟的宗旨和目的是解決民事糾紛，其解決不僅是對糾紛的客體而言，也是對糾紛的主體而言的，應(yīng)當(dāng)給予糾紛的實際爭議人以訴訟當(dāng)事人的地位； C.確定一個當(dāng)事人是不是爭議法律關(guān)系的真正主體，并不是一目了然的事情，

66、法律允許那些客觀上已是訴訟當(dāng)事人的糾紛主體享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)，以便他們通過行使訴訟權(quán)利以有助于法院查明他們是不是爭議法律關(guān)系的真正主體。,（2）程序當(dāng)事人的構(gòu)成要件,A.以自己的名義起訴應(yīng)訴，進行訴訟活動。排除冒名者 思考：對“冒名訴訟者”如何處理？ 完全不予承認。冒用他人真實姓名或捏造姓名起訴者，被冒用者無起訴的意思或根本不存在，應(yīng)以訴不合法裁定駁回。 予以更換。法院查明冒用情況，通知被冒用者，如果被冒用者在得知法院通知后，同意進行訴訟，則冒用者退出訴訟，訴訟重新開始。 B.向法院請求確定私權(quán)或其他民事權(quán)益的一方及其相對方。 C.在訴狀內(nèi)明確表示。,（3）新觀點的意義,第一，尋求獨立的程序地位，擴展權(quán)利保障的空間。 “凡是以自己的名義起訴應(yīng)訴的人，就是當(dāng)事人?！薄霸V訟當(dāng)事人可以不是利害關(guān)系當(dāng)事人或合格當(dāng)事人，在訴訟過程中，不合格當(dāng)事人可能要敗訴，甚至可能從庭審記錄中被取消資格。但在此之前，他是訴訟中的當(dāng)事人，并且具有程序法上的地位所生效力。” 司法功能：A、實現(xiàn)實體法； B、生成實體法。如在民法通則頒布后的一段時間內(nèi)，我國尚未頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律、法規(guī)，但是最高