商法總論 第3章 商行為

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1、第三章 商行為本章包括三個問題：本章包括三個問題： 一、商行為概述一、商行為概述 二、商行為的分類二、商行為的分類 三、商行為的特殊規(guī)則三、商行為的特殊規(guī)則第一節(jié) 商行為概述 一一. .商行為的概念商行為的概念商行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更商行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為?；蛳麥缟淌路申P(guān)系的經(jīng)營性行為。 對于對于“經(jīng)營經(jīng)營” 的理解：的理解：以營利為目的。（盈利、贏利）以營利為目的。（盈利、贏利）以營業(yè)為行為。以營業(yè)為行為。經(jīng)營就是以營利為目的的營業(yè)行為。經(jīng)營就是以營利為目的的營業(yè)行為。 2.商行為的特征商行為的特征 （1）商行為是主體

2、以營利性為目的的法律行為。商行為的）商行為是主體以營利性為目的的法律行為。商行為的本質(zhì)特征就是經(jīng)營行為。本質(zhì)特征就是經(jīng)營行為。（2）商行為是以營業(yè)性為外觀的行為。）商行為是以營業(yè)性為外觀的行為。 營業(yè)性也稱之為經(jīng)營性，它表明營利性行為的連續(xù)不問斷性、營業(yè)性也稱之為經(jīng)營性，它表明營利性行為的連續(xù)不問斷性、反復(fù)性。即強(qiáng)調(diào)商行為的職業(yè)性。因此，一般民事主體從事反復(fù)性。即強(qiáng)調(diào)商行為的職業(yè)性。因此，一般民事主體從事的偶然的營利性行為不是商行為，不接受商事法律的特殊規(guī)的偶然的營利性行為不是商行為，不接受商事法律的特殊規(guī)范。范。 （3）商行為主體的商人性。商行為一般是商人所從事的行）商行為主體的商人性。商行

3、為一般是商人所從事的行為。為。 第二節(jié)、商行為的分類一、商行為分類立法例介紹一、商行為分類立法例介紹（一）雙方商事行為和單方商事行為（一）雙方商事行為和單方商事行為1、單方商事行為。、單方商事行為。 是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。 對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規(guī)定不盡相同。大陸法系一些對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規(guī)定不盡相同。大陸法系一些國家認(rèn)

4、為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。國家認(rèn)為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。 而法國、英美法系國家則認(rèn)為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為而法國、英美法系國家則認(rèn)為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結(jié)合，商法中有關(guān)商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法的結(jié)合，商法中有關(guān)商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法中的規(guī)定。中的規(guī)定。 2.雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業(yè)行為，如批發(fā)商與零售商所從事的營利性營業(yè)行為，如批發(fā)商與零售商之間的商品銷售行為。之

5、間的商品銷售行為。 雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐中在此基本不存在爭議。中在此基本不存在爭議。（二）絕對商事行為和相對商事行為（二）絕對商事行為和相對商事行為 1.絕對商行為。又稱絕對商行為。又稱“客觀商行為客觀商行為”，它是指，它是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人 。 日本商法典日本商法典第第501條，絕對商行為包括：投機(jī)性買入（例如條，絕對商行為包括：投機(jī)性買入（例如紡織業(yè)、釀造業(yè)、冶煉業(yè)、機(jī)械制造業(yè)

6、等通過外購原材料，進(jìn)行加工制紡織業(yè)、釀造業(yè)、冶煉業(yè)、機(jī)械制造業(yè)等通過外購原材料，進(jìn)行加工制造再出售的行為）和投機(jī)性賣出行為（例如期貨交易行為），交易所內(nèi)造再出售的行為）和投機(jī)性賣出行為（例如期貨交易行為），交易所內(nèi)交易、票據(jù)行為、附擔(dān)保公司債的受托行為商業(yè)證券行為。絕對商行為交易、票據(jù)行為、附擔(dān)保公司債的受托行為商業(yè)證券行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。 2.相對商行為。又稱相對商行為。又稱“主觀商行為主觀商行為”、“營業(yè)商行營業(yè)商行為為”，是指在法律規(guī)定范圍內(nèi)，僅由商人實施或者出于，是指在法律規(guī)定范圍內(nèi)，僅由商人實施或者出于營業(yè)目

7、的實施時，方構(gòu)成商行為的行為在行為的客觀方營業(yè)目的實施時，方構(gòu)成商行為的行為在行為的客觀方面所表現(xiàn)出來的營利性色彩沒有絕對商行為那樣強(qiáng)烈，面所表現(xiàn)出來的營利性色彩沒有絕對商行為那樣強(qiáng)烈，需要符合一定條件才成為商行為的行為。需要符合一定條件才成為商行為的行為。 日本商法典日本商法典502條規(guī)定，相對商行為包括：租賃、承條規(guī)定，相對商行為包括：租賃、承攬加工、電力和煤氣供應(yīng)、運輸營業(yè)、承攬、出版印刷攝影、店所攬加工、電力和煤氣供應(yīng)、運輸營業(yè)、承攬、出版印刷攝影、店所經(jīng)營、銀行金融交易、保險、寄托、居間和行紀(jì)、商事代理。上述經(jīng)營、銀行金融交易、保險、寄托、居間和行紀(jì)、商事代理。上述行為惟由商人實施時

8、，才屬于商行為；非商人實施時，不屬于商行行為惟由商人實施時，才屬于商行為；非商人實施時，不屬于商行為。為。（三）基本商事行為和附屬商事行為（三）基本商事行為和附屬商事行為 1.基本商行為。指直接從事營利性經(jīng)營活動的商事行基本商行為。指直接從事營利性經(jīng)營活動的商事行為?；旧绦袨榘ń^對商行為和相對商行為。由于絕對商為?；旧绦袨榘ń^對商行為和相對商行為。由于絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。 2、附屬商行為。又稱、附屬商行

9、為。又稱“輔助商行為輔助商行為”，根據(jù)，根據(jù)韓國商法韓國商法典典第第74條、條、日本商法典日本商法典第第503條之規(guī)定：所謂附屬的條之規(guī)定：所謂附屬的商行為是商人為其營業(yè)而進(jìn)行的行為，視為商行為。并且商商行為是商人為其營業(yè)而進(jìn)行的行為，視為商行為。并且商人的行為，推定是為了營業(yè)而進(jìn)行的行為。人的行為，推定是為了營業(yè)而進(jìn)行的行為。 4.固有商行為和準(zhǔn)商行為固有商行為和準(zhǔn)商行為 （1）固有商行為。也稱作）固有商行為。也稱作“傳統(tǒng)商行為傳統(tǒng)商行為”、“完全商完全商行為行為”或或“純?nèi)簧绦袨榧內(nèi)簧绦袨椤?，是指依?jù)法律規(guī)定或法律列舉可，是指依據(jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商事行為，它包括絕對商行為和

10、固有商人的營以直接認(rèn)定的商事行為，它包括絕對商行為和固有商人的營業(yè)商行為。業(yè)商行為。 （2）準(zhǔn)商行為。又稱）準(zhǔn)商行為。又稱“推定商行為推定商行為”、“非固有商行非固有商行為為”，是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商事行為。這種商事，是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來加以確認(rèn)，而必須通過行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來加以確認(rèn)，而必須通過事實推定或法律推定來確認(rèn)其行為性質(zhì)，如非商事主體所從事實推定或法律推定來確認(rèn)其行為性質(zhì)，如非商事主體所從事的信息咨詢服務(wù)等。事的信息咨詢服務(wù)等。 二、商行為的具體類型1、商事買賣、商事買賣2、證券交易、證券交易3、期貨買賣、

11、期貨買賣4、商事信托、商事信托5、商業(yè)票據(jù)、商業(yè)票據(jù)6、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)7、商業(yè)保險、商業(yè)保險8、商事代理、商事代理9、海商、海商第三節(jié) 商行為的特殊規(guī)則 一、特設(shè)的締約規(guī)則一、特設(shè)的締約規(guī)則 緘默承諾緘默承諾 日本商法典日本商法典第第509條規(guī)定，條規(guī)定，“商人自素常交易商人自素常交易人處接受屬于其營業(yè)部類的契約要約時，應(yīng)從速發(fā)出承人處接受屬于其營業(yè)部類的契約要約時，應(yīng)從速發(fā)出承諾與否的通知。怠于發(fā)出通知者，視為承諾要約諾與否的通知。怠于發(fā)出通知者，視為承諾要約”； 德國商法典德國商法典第第362條規(guī)定，條規(guī)定，“如果與商人保持如果與商人保持有業(yè)務(wù)聯(lián)系的行為人，向處理他人事務(wù)的商人

12、提出處理有業(yè)務(wù)聯(lián)系的行為人，向處理他人事務(wù)的商人提出處理該事務(wù)的要約，該商人應(yīng)該毫不遲疑地對要約予以回答；該事務(wù)的要約，該商人應(yīng)該毫不遲疑地對要約予以回答；商人之緘默視為對要約的承諾。在商人向行為人主動提商人之緘默視為對要約的承諾。在商人向行為人主動提出事務(wù)處理之后，如果行為人再次向商人提出處理事務(wù)出事務(wù)處理之后，如果行為人再次向商人提出處理事務(wù)要約，上述規(guī)定同樣生效要約，上述規(guī)定同樣生效”。 二、特設(shè)的法定義務(wù)二、特設(shè)的法定義務(wù) 1商主體的告知義務(wù)。商主體的告知義務(wù)。 傳統(tǒng)買賣法關(guān)于傳統(tǒng)買賣法關(guān)于“買方自慎買方自慎”與與“賣方自慎賣方自慎”的爭議，其實不限于買賣法本身，而是廣泛地的爭議，其實

13、不限于買賣法本身，而是廣泛地涉及到各種民商事合同。尤其在消費合同中，涉及到各種民商事合同。尤其在消費合同中，商主體承擔(dān)告知義務(wù)已成定論。即使在雙方均商主體承擔(dān)告知義務(wù)已成定論。即使在雙方均為商人的場合下，提供合同條款的一方亦應(yīng)就為商人的場合下，提供合同條款的一方亦應(yīng)就合同記載的異常條款作出合理解釋。合同記載的異常條款作出合理解釋。 2商主體的安全保護(hù)義務(wù)。商主體的安全保護(hù)義務(wù)。 最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋的解釋第第6條規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他條規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會

14、活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 3商主體的特別保管義務(wù)。商主體的特別保管義務(wù)。 在日本商法上，商人接到屬于其營業(yè)范圍的在日本商法上，商人接到屬于其營業(yè)范圍的合同要約，同時根據(jù)該要約接收貨物的，除該合同要約，同時根據(jù)該要約接收貨物的，除該貨物價額小于保管費，或者因保管而遭受損失貨物價額小于保管費，或者因保管而遭受損失外，即使拒絕要約，也應(yīng)以要約人的費

15、用保管外，即使拒絕要約，也應(yīng)以要約人的費用保管該貨物。此項保管義務(wù)并非建立在合意基礎(chǔ)上，該貨物。此項保管義務(wù)并非建立在合意基礎(chǔ)上，實為以促進(jìn)商業(yè)信用為目的而對合同附隨義務(wù)實為以促進(jìn)商業(yè)信用為目的而對合同附隨義務(wù)的延伸，也稱為的延伸，也稱為“商主體強(qiáng)制保管義務(wù)商主體強(qiáng)制保管義務(wù)”。 4連帶之債。連帶之債。 在商法領(lǐng)域中，非常廣泛地推行著各種連帶之債。以證券發(fā)行在商法領(lǐng)域中，非常廣泛地推行著各種連帶之債。以證券發(fā)行活動為例，現(xiàn)行法律明確規(guī)定發(fā)行人、發(fā)行人控制股東、保薦人、活動為例，現(xiàn)行法律明確規(guī)定發(fā)行人、發(fā)行人控制股東、保薦人、承銷商以及相關(guān)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任；在票據(jù)法上，行使追承銷商以及相

16、關(guān)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任；在票據(jù)法上，行使追索權(quán)的對象包括出票人、背書人、保證人等。即使是在普通商業(yè)活索權(quán)的對象包括出票人、背書人、保證人等。即使是在普通商業(yè)活動中，相關(guān)參與者承擔(dān)連帶之債也是常見情況。動中，相關(guān)參與者承擔(dān)連帶之債也是常見情況。 三、緩和禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)則三、緩和禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)則 在各國商法中，禁止流質(zhì)規(guī)則有了根本性改變，均承認(rèn)商事交在各國商法中，禁止流質(zhì)規(guī)則有了根本性改變，均承認(rèn)商事交易中流質(zhì)預(yù)約的有效性。如易中流質(zhì)預(yù)約的有效性。如日本商法典日本商法典第第515條規(guī)定，民法關(guān)條規(guī)定，民法關(guān)于禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)定不適用于因商行為債權(quán)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)，于禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)定不適用于因

17、商行為債權(quán)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)，韓韓國商法典國商法典亦有類似規(guī)定。亦有類似規(guī)定。四、商事留置權(quán)之特則四、商事留置權(quán)之特則商事留置權(quán)在以下方面有別于民法留置權(quán)：商事留置權(quán)在以下方面有別于民法留置權(quán)：1無須牽連關(guān)系。無須牽連關(guān)系。 日本商法典日本商法典第第521條規(guī)定，在商人之間，因雙方商行為而產(chǎn)生條規(guī)定，在商人之間，因雙方商行為而產(chǎn)生的債權(quán)到期時，債權(quán)人未受清償前，可留置因商行為而歸自己占有的債權(quán)到期時，債權(quán)人未受清償前，可留置因商行為而歸自己占有的債務(wù)人的所有物或者有價證券。但另有意思表示時除外。的債務(wù)人的所有物或者有價證券。但另有意思表示時除外。 德德國商法典國商法典第第369條包含相似內(nèi)容。條包含

18、相似內(nèi)容。 2無須現(xiàn)實地占有留置財產(chǎn)。無須現(xiàn)實地占有留置財產(chǎn)。 德國商法典德國商法典第第369條特別規(guī)定，即使標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)由條特別規(guī)定，即使標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)由債務(wù)人轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，或者已由第三人為債務(wù)人轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，但債務(wù)人轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，或者已由第三人為債務(wù)人轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，但應(yīng)返還于債務(wù)人，此項留置權(quán)仍告成立。應(yīng)返還于債務(wù)人，此項留置權(quán)仍告成立?！締栴}與思考】 1、試分析商行為與民事行為的關(guān)系、試分析商行為與民事行為的關(guān)系 2、查閱、查閱日本商法典日本商法典第第501條、條、502條、條、503條，條，法國商法法國商法典典第條，第條，德國商法典德國商法典第第343條、條、344條，分析上述國家商行條，分析上述國家商行為立法的優(yōu)劣。為立法的優(yōu)劣。