《商法總論講義》PPT課件

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1、 商 法 總 論 講 義 第 一 篇 序 論 第 一 章 商 法 的 基 本 概 念 第 一 節(jié) 商 法 的 意 義 調(diào) 整 商 事 交 易 主 體 在 其 商 行 為 中 所 形 成 的 法 律 關(guān) 系 （ 法律 規(guī) 范 的 總 稱 ） （ 教 科 書 第 7頁 ）狹 義 的 商 法廣 義 的 商 法 一 形 式 意 義 的 商 法 形 式 意 義 的 商 法 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 形 式 意 義 的 “ 商 法 ” ： 被 命 名 為 “ 商 法 ” 的 法 典 。 理 論 著 眼 點(diǎn) 為 規(guī) 范 的 表 現(xiàn) 形 式 和 法 律 的 編 篡 結(jié) 構(gòu) 。 德 國 、 法 國 、 日 本

2、 等 大 多 數(shù) 大 陸 法 系 國 家 參 考 ： 日 本 商 法 典 的 構(gòu) 成 第 一 篇 總 則 商 法 的 適 用 商 人 （ 營 業(yè) 主 體 ） 商 業(yè) 登 記 （ 商 人 營 業(yè) 的 公 示 制 度 ） 商 號 （ 與 營 業(yè) 相 關(guān) 的 物 的 、 人 的 設(shè) 施 的 名 稱 ） 商 業(yè) 賬 簿 商 業(yè) 使 用 人 代 理 商 第 二 篇 商 行 為 商 行 為 的 概 念 商 行 為 適 用 通 則 商 事 買 賣 （ 典 型 的 商 人 營 業(yè) ） 交 互 計(jì) 算 匿 名 組 合 （ 以 上 為 開 展 商 人 營 業(yè) 的 特 殊 制 度 ） 運(yùn) 送 營 業(yè) 倉 庫 營 業(yè)

3、 保 險(xiǎn) 營 業(yè) 等 （ 以 上 為 特 殊 的 商 人 營 業(yè) ）第 三 篇 海 商 公 司 法 （ 2005年 單 獨(dú) 立 法 ） 保 險(xiǎn) 法 （ 2008年 單 獨(dú) 立 法 ） 無 形 式 意 義 的 “ 商 法 ” 之 國 家 ： 英 國 、 美 國 等 英 美 法 系 國 家 ， 大 陸 法 系 國家 的 挪 威 、 瑞 典 等 ， 以 及 中 華 人 民 共 和 國 。無 形 式 意 義 商 法 存 在 之 國 家 無 商 法 之 國 家 ？ 商 法 典 的 制 定 取 決 于 各 國 的 歷 史 發(fā) 展 狀 況 以及 立 法 政 策 ， 有 商 法 典 的 國 家 其 內(nèi) 容 也

4、 因 時(shí) 間與 場 所 的 不 同 而 不 同 。 與 “ 商 法 典 ” 的 有 無 與 內(nèi) 容 無 關(guān) ， 存 在 著一 個 應(yīng) 當(dāng) 將 其 作 為 商 法 而 進(jìn) 行 統(tǒng) 一 、 體 系 性 地把 握 的 特 殊 的 法 領(lǐng) 域 。 二 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 理 論 上 可 以 被 統(tǒng) 一 地 、 有 體 系 地 進(jìn) 行 把 握的 特 殊 的 法 領(lǐng) 域 。 教 科 書 第 8頁 指 一 切 調(diào) 整 商 事 關(guān) 系 的 法 律規(guī) 范 的 總 稱 （ ？ ） 。 理 論 著 眼 點(diǎn) 為 商 事 規(guī) 范 的 性 質(zhì) 、 作 用 、 構(gòu)成 、 實(shí) 施 的 方 式 等 等 在 理 念 上

5、的 有 機(jī) 統(tǒng) 一 。 理 論 意 義 ： 有 關(guān) 商 法 根 源 的 本 質(zhì) 論 商 法 相 對 于 民 法 是 否 擁 有 自 己 的 獨(dú) 立 性 商 法 與 民 法 區(qū) 別 的 境 界 線 實(shí) 際 意 義 ： 對 商 法 解 釋 學(xué) 并 無 實(shí) 質(zhì) 性 的 影 響 對 立 法 學(xué) 影 響 深 厚 如 ： 我 國 需 不 需 要 “ 商 法 典 ” ， 需 要 的 話 范 疇 有 多 廣 等實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 之 規(guī) 范 對 象 ： 既 然 國 家 將 某 種 類 的 法 規(guī) 統(tǒng) 一 成 商 法典 ， 且 包 括 各 特 別 法 以 及 商 慣 習(xí) 等 形 成商 法 學(xué) 領(lǐng) 域 ，

6、 那 么 其 必 然 以 帶 有 共 同 特殊 性 的 一 定 生 活 關(guān) 系 為 基 礎(chǔ) （ 1） 固 有 的 商 ： 經(jīng) 濟(jì) 意 義 上 的 “ 商 ” 著 眼 于 商 法 規(guī) 范 對 象 的 內(nèi) 容 （ 即 非 生 產(chǎn) 者 ， 也 非 消 費(fèi) 者 ， 而 是 于 商 品流 通 過 程 中 通 過 財(cái) 貨 轉(zhuǎn) 換 而 獲 取 利 益 的 營 利 性 為 ）時(shí) 媒 介 行 為 既 非 生 產(chǎn) 者 也 非 消 費(fèi) 者 ， 而 是 在 兩 者 之 間 進(jìn) 行 財(cái) 物 轉(zhuǎn) 換 的 營 利 行 為 （ 買 進(jìn) 賣 出 ） 。代 與 物 品 交 易 有 關(guān) 的 商 營 業(yè) 的 輔 助 服 務(wù) 性 營

7、利 行 為 （ 貨 物 運(yùn) 輸 、 倉庫 保 管 、 財(cái) 產(chǎn) 保 險(xiǎn) 、 銀 行 等 ） 發(fā) 與 物 品 交 易 無 關(guān) 的 第 三 種 “ 商 ” 旅 客 運(yùn) 送 、 人 壽 保 險(xiǎn) 等 。 出 租 、 借 貸 、 承 包 業(yè) 務(wù) 等展 問 題 點(diǎn) ： 只 是 對 商 法 的 歷 史 變 遷 作 了 整 合 性 的 說 明 ， 并 沒 有 說 明 貫 穿 在其 中 的 體 系 精 神 。 未 能 統(tǒng) 一 把 握 商 法 的 對 象 。 公 司 法 （ 營 業(yè) 組 織 的 基 礎(chǔ) ） 在 商 法 里 所 處 的 位 置 ？ 以 商 人 為 對 象 的 銀 行 交 易 與 以 非 商 人 為 對

8、 象 的 銀 行 交 易 的 區(qū) 別 ？ （ 2） 商 的 色 彩 論 著 眼 于 商 法 規(guī) 范 對 象 的 特 殊 性 商 法 與 民 法 的 區(qū) 別 并 非 在 于 法 律 事 實(shí) 的 不 同 。 商 法 規(guī)范 對 象 之 法 律 事 實(shí) 乃 一 般 私 法 之 法 律 事 實(shí) 中 帶 有 商 的色 彩 的 部 分 。 商 的 色 彩 ： 商 法 上 的 法 律 事 實(shí) 中 所 共 通 的 具 有 集 團(tuán)性 、 個 性 喪 失 特 點(diǎn) 的 技 術(shù) 色 彩 。 問 題 點(diǎn) ： 僅 僅 局 限 于 商 法 所 規(guī) 范 的 生 活 關(guān) 系 的 表 面 ， 而未 能 抽 出 使 得 這 種 特

9、殊 性 發(fā) 生 的 內(nèi) 在 基 本 生 活 關(guān) 系 。 例 如 ： 開 發(fā) 商 開 發(fā) 的 樓 盤 銷 售 屬 于 商 法 調(diào) 整 的 范 疇 ， 但開 發(fā) 商 為 消 費(fèi) 者 單 獨(dú) 設(shè) 計(jì) 建 造 的 房 屋 就 不 能 為 商 法 所調(diào) 整 。 然 而 兩 者 之 間 不 應(yīng) 有 區(qū) 別 。 （ 3） 企 業(yè) 法 說 以 企 業(yè) 為 中 心 概 念 ， 將 商 法 的 對 象 從 生 活 關(guān) 系的 內(nèi) 容 上 予 以 確 定 。企 業(yè) 法 說 的 角 度 ： 固 有 的 商 中 的 “ 商 ” （ 買 進(jìn) 賣 出 ） 實(shí) 際 上 是企 業(yè) 的 起 源 。 固 有 的 商 中 的 輔 助

10、商 并 非 一 種 輔 助 ， 而 是 企業(yè) 發(fā) 展 的 必 然 結(jié) 果 。 第 三 種 商 之 所 以 被 納 入 商 法 的 范 疇 ， 乃 是 作為 企 業(yè) 范 圍 擴(kuò) 大 的 結(jié) 果 。 企 業(yè) 法 說 下 的 商 法 定 義 ： 關(guān) 于 企 業(yè) 的 組 織 、 活 動 及 其 關(guān) 聯(lián) 事 項(xiàng)的 特 有 的 法 規(guī) 總 體 。 將 與 企 業(yè) 有 關(guān) 的 經(jīng) 濟(jì) 利 害 關(guān) 系 人 之 間（ 出 資 人 、 業(yè) 務(wù) 執(zhí) 行 人 、 交 易 關(guān) 系 人 ）的 利 益 調(diào) 整 ， 以 權(quán) 利 義 務(wù) 方 式 進(jìn) 行 規(guī) 定的 法 律 。企 業(yè) 法 說 的 意 義 ： 商 法 是 關(guān) 于 企

11、 業(yè) 的 法 。 企 業(yè) 乃 生 產(chǎn) （ 營 利 ） 經(jīng) 濟(jì) 體 ， 與 作 為 消 費(fèi) 經(jīng)濟(jì) 體 的 家 庭 相 比 ， 具 有 鮮 明 的 色 彩 。 此 特 殊 性要 求 法 的 規(guī) 范 應(yīng) 當(dāng) 具 有 特 殊 性 ， 此 乃 商 法 與 民法 的 區(qū) 別 原 因 。 三 形 式 意 義 的 商 法 與 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 實(shí) 質(zhì) 意 義 上 的 商 法 本 質(zhì) 論 ： 無 需 就 各 個 時(shí) 代 的 商 法 典 規(guī) 定 的 存 在 、 不 存 在 予 以 包 括 性的 說 明 。 形 式 意 義 的 商 法 受 時(shí) 代 的 限 制 有 可 能 以 不 能 反 映 本 質(zhì) 的歪

12、曲 的 形 式 出 現(xiàn) 。1 兩 者 的 范 圍 產(chǎn) 生 不 一 致如 ： 醫(yī) 生 、 律 師 等 自 由 職 業(yè) 不 屬 于 商 法 典的 規(guī) 范 對 象 ， 但 屬 于 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 范疇 。2 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 不 局 限 于 商 法 典 商 事 條 約 商 慣 習(xí) 團(tuán) 體 的 章 程 （ 定 款 ） 第 二 節(jié) 企 業(yè) 與 企 業(yè) 法一 企 業(yè) 、 企 業(yè) 法 的 意 義1 企 業(yè) 具 有 持 續(xù) 性 的 意 圖 及 一 定 的 計(jì) 劃 ， 以 資 本 的 計(jì) 算 方 法 追 求 營 利 的 、 人 與 物的 獨(dú) 立 經(jīng) 濟(jì) 組 織 體 。計(jì) 劃 性 ？資 本

13、的 計(jì) 算 方 法 ？2 企 業(yè) 法 的 兩 個 側(cè) 面 消 費(fèi) 者 權(quán) 益 保 護(hù) 法 ： 第 三 章 經(jīng) 營 者 的 義 務(wù) 企 業(yè) 法 說 ： 消 費(fèi) 者 權(quán) 益 保 護(hù) 法 第 三 章 乃 實(shí) 質(zhì) 意 義 上 的 商 法 一 般 買 賣 (合 同 )法 中 的 商 事 買 賣 特 別 法 例 ： 日 本 的 特 定 交 易 法 規(guī) 定 ， 業(yè) 者 必 須 交 付 書 面 的 合 同 書 、 必 須 設(shè) 丁 可撤 銷 契 約 的 時(shí) 間 等 側(cè) 面 一商 法 的 典 型 規(guī) 定 ： 自 由 主 義 、 營 利 主 義側(cè) 面 二對 自 由 主 義 等 進(jìn) 行 限 制企 業(yè) 法 說 中 并

14、存 有 兩 種 性 質(zhì) 相 異 的 規(guī) 定 。 二 企 業(yè) 環(huán) 境 的 變 遷 1 商 行 為 對 象 的 大 眾 化 警 備 公 司 的 服 務(wù) 對 象 商 品 銷 售 的 對 象 損 害 保 險(xiǎn) 的 投 保 人 經(jīng) 濟(jì) 政 策 、 勞 動 政 策 、 消 費(fèi) 者 保 護(hù) 政 策 、 環(huán) 境政 策 等 公 共 利 益 角 度 的 商 法 參 與 2 非 商 人 的 投 資 交 易 證 券 市 場 、 不 動 產(chǎn) 市 場 不 僅 是 企 業(yè) 行 為 、 個 人 行 為 也 可 能 包 含 利 益追 求 三 現(xiàn) 代 企 業(yè) 法 的 特 征 1 商 外 以 外 企 業(yè) 法 的 存 在 傳 統(tǒng) 的

15、規(guī) 定 （ 肯 定 資 本 的 集 結(jié) ， 支 持 資 本的 運(yùn) 動 法 則 ， 維 持 商 人 社 會 的 秩 序 ） 現(xiàn) 代 的 規(guī) 定 （ 阻 止 資 本 的 集 結(jié) ， 與 資 本的 運(yùn) 動 法 則 相 反 ， 保 護(hù) 其 它 關(guān) 系 者 及 社會 的 利 益 ）反 不 正 當(dāng) 競 爭 法 、 消 費(fèi) 者 權(quán) 益 保 護(hù) 法（ 包 含 制 約 企 業(yè) 營 業(yè) 行 為 的 規(guī) 定 ） 2 社 會 中 的 企 業(yè)圍 繞 企 業(yè) 行 動 的 兩 個 原 則 企 業(yè) ： 遵 從 資 本 多 數(shù) 決 （ 股 份 有 限 公 司 ） 原 則 ， 以 此 作 為 企 業(yè) 意思 統(tǒng) 一 的 方 法 。

16、 支 持 資 本 的 集 結(jié) 、 使 得 國 家 經(jīng) 濟(jì) 不 斷 產(chǎn) 生 新 的 活 力 。 社 會 ： 遵 從 由 平 等 的 市 民 選 舉 權(quán) 所 代 表 的 民 主 主 義 社 會 的 決 定 原則 ， 以 此 作 為 國 家 的 意 思 統(tǒng) 一 方 法 。 基 于 人 間 的 尊 嚴(yán) ， 統(tǒng) 一 市 民 社 會 的 不 同 意 見 。上 述 兩 個 原 則 不 僅 使 商 法 以 外 的 企 業(yè) 法 得 以 誕 生 ，還 帶 來 了 商 法 的 功 能 中 是 否 應(yīng) 包 含 公 益 性 這 一 立 法 、 解 釋 論上 的 難 題 。 （ 獨(dú) 立 董 事 的 選 任 方 法 及 使

17、 命 、 公 司 治 理 中 效率 性 的 追 求 與 健 全 性 的 追 求 、 保 險(xiǎn) 法 中 道 德 風(fēng) 險(xiǎn) 的 防 止 等 ） 第 三 節(jié) 企 業(yè) 法 的 體 系一 企 業(yè) 法 的 構(gòu) 成 1 商 法 是 關(guān) 于 企 業(yè) 的 法 律2 企 業(yè) 法 除 商 法 外 ， 還 包 括 經(jīng) 濟(jì) 法 、 勞 動法 、 消 費(fèi) 者 權(quán) 益 保 護(hù) 法3 實(shí) 質(zhì) 意 義 上 的 企 業(yè) 法 并 不 以 法 律 規(guī) 定 形式 為 其 判 斷 標(biāo) 準(zhǔn) 4 企 業(yè) 的 肆 意 性 屬 性 乃 該 構(gòu) 成 的 前 提 二 企 業(yè) 的 屬 性 1 營 利 性 （ 營 利 追 求 性 ） 企 業(yè) 的 本 質(zhì) 之

18、 一 在 于 獲 得 利 益 ， 為 此 其具 有 削 減 成 本 、 擴(kuò) 大 資 本 的 傾 向 。 某 些情 況 下 甚 至 甘 冒 較 大 的 風(fēng) 險(xiǎn) 。 2 效 率 性 為 了 追 求 利 益 ， 企 業(yè) 在 各 個 方 面 需 要 將效 率 最 大 化 。 3 企 業(yè) 活 動 的 自 由 化 希 望 廢 除 規(guī) 制 、 享 受 契 約 自 由 4 肆 意 性 一 方 面 ， 企 業(yè) 生 產(chǎn) 受 社 會 生 產(chǎn) 的 產(chǎn) 品 ， 實(shí) 施 受社 會 歡 迎 的 行 為 ， 并 籍 此 擴(kuò) 大 品 牌 ， 占 領(lǐng) 市 場 。 另 一 方 面 ， 企 業(yè) 為 了 防 止 破 產(chǎn) ， 必 須 不

19、 斷 進(jìn) 行資 本 增 值 ， 為 達(dá) 成 此 目 的 有 可 能 過 度 地 追 求 營利 ， 肆 意 地 開 展 經(jīng) 營 活 動 。 肆 意 性 不 僅 包 括 非 道 德 等 貶 義 ， 還 包 括 企 業(yè) 隨著 業(yè) 績 的 增 長 自 然 地 形 成 獨(dú) 占 市 場 的 格 局 ， 此時(shí) 企 業(yè) 不 加 任 何 回 避 而 任 其 肆 意 地 發(fā) 展 。 此 情形 下 ， 需 要 反 不 正 當(dāng) 競 爭 法 的 登 場 。 有 關(guān) 企 業(yè) 的 立 法 ， 正 是 依 照 企 業(yè) 的 上述 特 性 ， 分 別 采 取 放 置 、 支 持 、 規(guī) 制 的立 法 態(tài) 度 。 商 法 乃 其

20、中 的 一 個 環(huán) 節(jié) （ 支持 ） 。 為 防 止 企 業(yè) 的 肆 意 性 ， 勞 動 法 、 消 費(fèi) 者權(quán) 益 保 護(hù) 法 才 作 為 企 業(yè) 法 的 特 別 法 得 以發(fā) 展 。 補(bǔ) 充 ： 我 國 的 企 業(yè) 類 型 以 企 業(yè) 登 記 注 冊 類 型 為 依 據(jù) 關(guān) 于 劃 分 企 業(yè) 登 記 注 冊 類 型 的 規(guī) 定 第 2條 內(nèi) 資 企 業(yè) ； 國 有 企 業(yè) ； 集 體 企 業(yè) ； 股 份 合 作 企 業(yè) ；聯(lián) 營 企 業(yè) ； 有 限 責(zé) 任 公 司 ； 股 份 有 限 公 司 ； 私營 企 業(yè) ； 其 他 企 業(yè) ； 港 、 澳 、 臺 商 投 資 企 業(yè) ；合 資 經(jīng) 營

21、 企 業(yè) （ 港 或 澳 、 臺 資 ） ； 合 作 經(jīng) 營 企業(yè) （ 港 或 澳 、 臺 資 ） ； 港 、 澳 、 臺 商 獨(dú) 資 經(jīng) 營企 業(yè) ； 港 、 澳 、 臺 商 投 資 股 份 有 限 公 司 ； 外 商投 資 企 業(yè) ； 中 外 合 資 經(jīng) 營 企 業(yè) ； 中 外 合 作 經(jīng) 營企 業(yè) ； 外 資 企 業(yè) ； 外 商 投 資 股 份 有 限 公 司分 類 十 分 混 亂 ， 僅 在 我 國 現(xiàn) 行 法 框 架 內(nèi) 具 有 辦 理企 業(yè) 登 記 時(shí) 確 定 其 屬 性 與 類 型 的 意 義 。 企 業(yè) 類 型 的 考 察（ 一 ） 公 司 制 企 業(yè) 、 合 伙 企 業(yè) 、

22、個 人 獨(dú) 資 企 業(yè) 依 企 業(yè) 投 資 人 的 出 資 方 式 和 責(zé) 任 形 式 不 同 的 劃 分 。 企 業(yè) 分 類 中 最 基 本 的 、 法 律 上 的 分 類 公 司 法 、 合 伙 企 業(yè) 法 、 個 人 獨(dú) 資 企 業(yè) 法 （ 二 ） 法 人 企 業(yè) 、 非 法 人 企 業(yè) 依 企 業(yè) 法 律 地 位 的 不 同 的 劃 分法 人 企 業(yè) ： 公 司 、 國 有 企 業(yè) 、 集 體 企 業(yè) 、 中 外 合 資 經(jīng) 營企 業(yè) 、 符 合 法 人 條 件 的 中 外 合 作 經(jīng) 營 企 業(yè) 和 外 資 企 業(yè) 、緊 密 型 聯(lián) 營 企 業(yè)非 法 人 企 業(yè) ： 個 人 獨(dú) 資

23、企 業(yè) 、 合 伙 企 業(yè) 、 不 符 合 法 人 條件 的 中 外 合 作 經(jīng) 營 企 業(yè) 和 外 資 企 業(yè) 、 合 伙 型 和 協(xié) 作 型的 聯(lián) 營 企 業(yè) 。 （ 三 ） 國 有 企 業(yè) 、 集 體 企 業(yè) 、 私 營 企 業(yè) 國 有 企 業(yè) ： 企 業(yè) 全 部 資 產(chǎn) 歸 歸 家 所 有 ， 并 按 企 業(yè) 法 人登 記 管 理 條 例 規(guī) 定 登 記 注 冊 的 非 公 司 制 的 經(jīng) 濟(jì) 組織 。 不 包 括 有 限 責(zé) 任 公 司 中 的 國 有 獨(dú) 資 。 集 體 企 業(yè) ： 一 定 范 圍 內(nèi) 的 勞 動 群 眾 出 資 舉 辦 的 企 業(yè) ， 具體 包 括 城 鄉(xiāng) 勞 動

24、 者 使 用 集 體 資 本 投 資 興 辦 的 企 業(yè) 以及 部 分 個 人 通 過 集 資 自 愿 放 棄 所 有 權(quán) 并 經(jīng) 工 商 行 政管 理 機(jī) 關(guān) 認(rèn) 定 為 集 體 所 有 制 的 企 業(yè) 。私 營 企 業(yè) ： 由 自 然 人 投 資 設(shè) 立 或 由 自 然 人 控 股 ， 以 雇 傭勞 動 為 基 礎(chǔ) 的 營 利 性 經(jīng) 濟(jì) 組 織 。 包 括 公 司 法 合 伙 企 業(yè) 法 等 規(guī) 定 的 私 營 有 限 責(zé) 任 公 司 、 私 營股 份 有 限 公 司 、 私 營 合 伙 企 業(yè) 、 私 營 獨(dú) 資 企 業(yè) 。 企業(yè) 雇 工 人 數(shù) 應(yīng) 在 8人 以 上 。 （ 四 ）

25、工 業(yè) 企 業(yè) 、 農(nóng) 業(yè) 企 業(yè) 、 金 融 企 業(yè) 該 分 類 有 利 于 加 強(qiáng) 行 業(yè) 管 理 ， 我 國 曾 長 期 以 所 有 制 標(biāo) 準(zhǔn)為 主 ， 以 行 業(yè) 標(biāo) 準(zhǔn) 為 輔 進(jìn) 行 企 業(yè) 立 法 ， 根 據(jù) 不 同 行 業(yè)的 特 點(diǎn) 進(jìn) 行 有 針 對 性 地 調(diào) 控 。（ 五 ） 大 型 企 業(yè) 、 中 型 企 業(yè) 、 小 型 企 業(yè) 以 企 業(yè) 生 產(chǎn) 經(jīng) 營 規(guī) 模 的 大 小 為 標(biāo) 準(zhǔn) 的 分 類 。 各 國 對 此 劃 分 標(biāo) 準(zhǔn) 有 很 大 區(qū) 別 。 企 業(yè) 的 生 產(chǎn) 銷 售 總 額 、 企 業(yè) 的 利 潤 、 固 定 資 產(chǎn) 原 值 、 企業(yè) 職 工 的

26、數(shù) 量 等 。（ 六 ） 內(nèi) 資 企 業(yè) 、 外 商 投 資 企 業(yè)以 企 業(yè) 資 本 金 中 是 否 含 有 外 國 企 業(yè) 、 經(jīng) 濟(jì) 組 織 和 個 人 的直 接 投 資 來 劃 分 。 中 外 合 資 經(jīng) 營 企 業(yè) 、 中 外 合 作 經(jīng) 營企 業(yè) 、 外 資 企 業(yè) 。 第 四 節(jié) 商 法 的 地 位 一 商 法 與 民 法 的 關(guān) 系 1 一 般 法 與 特 別 法 民 法 ： 以 最 廣 泛 的 社 會 生 活 、 經(jīng) 濟(jì) 生 活 為 對 象 ， 規(guī) 范 私 法 關(guān) 系 最 一 般 層 面 。 商 法 ： 以 社 會 生 活 、 經(jīng) 濟(jì) 生 活 中 的 企 業(yè) 生 活 關(guān) 系

27、為 對 象 ， 規(guī) 范 作 為 企 業(yè) 關(guān) 系 所 特 有 的 層 面 。 注 意 點(diǎn) ： 商 法 的 規(guī) 范 對 象 為 由 于 企 業(yè) 關(guān) 系 的 特 殊性 ， 使 得 僅 依 靠 民 法 的 規(guī) 定 無 法 充 分 或 恰 當(dāng) 地解 決 問 題 的 部 分 。 因 此 ， 一 般 商 法 與 民 法 的 存在 著 交 錯 適 用 現(xiàn) 象 。 商 法 規(guī) 定 的 分 類 （ 與 民 法 的 關(guān) 系 上 ） （ 1） 對 民 法 的 規(guī) 定 進(jìn) 行 補(bǔ) 充 或 者 變 更 如 ： 消 滅 時(shí) 效 10年 （ 民 ） 5年 （ 商 ）（ 2） 對 民 法 一 般 制 度 的 特 殊 形 態(tài) 的

28、 規(guī) 定 如 ： 委 任 契 約 （ 民 ） 代 理 商 契 約 寄 托 契 約 （ 民 ） 倉 庫 寄 托 契 約 等（ 3） 創(chuàng) 設(shè) 民 法 上 完 全 不 存 在 的 特 殊 制 度 商 業(yè) 登 記 、 商 號 、 商 業(yè) 賬 簿 等 但 是 ， 權(quán) 利 能 力 、 行 為 能 力 ， 法 律 行 為 等 民法 所 規(guī) 定 的 一 般 原 則 當(dāng) 然 適 用 于 企 業(yè) 的 法 律 關(guān)系 。 2 民 商 二 法 統(tǒng) 一 論 商 法 的 所 規(guī) 范 的 對 象 包 含 于 民 法 所 規(guī) 范 的 對象 ， 兩 法 可 以 統(tǒng) 一 。 具 體 理 由 ： （ 1） 商 法 乃 作 為 中 世

29、 紀(jì) 商 人 的 階 級 法 而 形 成 ， 而 現(xiàn) 在 ，商 法 規(guī) 定 的 大 部 分 已 經(jīng) 適 用 于 一 般 的 生 活 關(guān) 系 。 只 要 企 業(yè) 關(guān) 系 具 有 民 法 所 不 能 處 理 的 特 殊 性 ， 那 么為 了 能 夠 應(yīng) 對 該 特 殊 性 ， 具 有 自 主 性 的 商 法 作 為 特 別法 存 在 也 是 一 種 必 然 。 （ 2） 民 商 兩 法 典 所 適 用 的 對 象 沒 有 明 確 的 區(qū) 別 標(biāo) 準(zhǔn) ，由 此 會 引 起 法 律 適 用 上 的 混 亂 ， 有 損 法 的 安 定 性 。 立 法 技 術(shù) 上 的 問 題 注 意 商 法 的 某 些

30、規(guī) 定 的 確 可 以 納 入 民 法 規(guī) 定 范 疇 。 1 例 如 票 據(jù) 法 可 以 納 入 債 法 。 但 票 據(jù) 法 形 成 了 以 有 價(jià) 證 券 為 媒 介 的 金 錢 債 權(quán) 之特 有 理 論 。 具 有 自 己 獨(dú) 自 的 法 領(lǐng) 域 。 2 即 使 以 特 殊 規(guī) 定 形 式 納 入 民 法 由 于 企 業(yè) 活 動 不 斷 發(fā) 展 ， 新 型 商 行 為 不 斷 出 現(xiàn) ，不 僅 使 得 民 法 條 文 顯 得 繁 瑣 ， 不 斷 的 法 修 訂 也 與 民法 的 穩(wěn) 定 性 相 矛 盾 。 （ 3） 商 法 典 乃 為 保 護(hù) 大 企 業(yè) 者 利 益 的 階 級 法 ，制

31、 訂 時(shí) 只 征 求 大 企 業(yè) 者 的 意 見 而 犧 牲 了 一 般 市民 的 利 益 。 僅 僅 是 一 個 政 治 問 題 。（ 4） 兩 法 典 的 分 立 ， 會 妨 礙 作 為 私 法 全 體 的 統(tǒng)一 、 整 合 的 理 論 發(fā) 展 。 學(xué) 者 的 研 究 態(tài) 度 問 題 。民 商 法 典 強(qiáng) 行 統(tǒng) 一 的 弊 端 ： 重 民 輕 商 或 重 商 輕 民 瑞 士 債 務(wù) 法 乃 形 式 上 的 統(tǒng) 一 ， 實(shí) 質(zhì) 上 公 司 、商 業(yè) 登 記 、 商 業(yè) 賬 簿 等 相 關(guān) 商 法 制 度 依 然 作 為特 別 法 存 在 。 3 民 法 的 商 化 商 法 與 民 法 的

32、界 限 非 靜 止 的 ， 流 動 的 非 婚 同 居 財(cái) 產(chǎn) 的 處 理 ： 有 的 國 家 使 其 適 用 商 法 上 的合 伙 制 度 。民 商 法 的 關(guān) 系 如 冰 河 一 般 商 法 一 方 面 全 方 面 地 向 民 法 滲 透 ， 使 得 自 己 原 有 的領(lǐng) 域 在 不 斷 縮 小 ， 但 同 時(shí) ， 為 了 應(yīng) 對 新 生 的 商 事 需 求 ，其 又 會 產(chǎn) 生 出 新 的 領(lǐng) 域 。 民 法 的 商 化 并 非 指 民 法 逐 漸 發(fā) 展出 調(diào) 整 商 事 關(guān) 系 的 規(guī) 范 ， 取 代 商法 。真 正 含 義 是 ： 隨 著 經(jīng) 濟(jì) 生 活 的 發(fā) 展 ， 規(guī) 范企

33、業(yè) 的 商 法 在 市 民 法 體 系 中 占 據(jù)了 主 導(dǎo) 地 位 ， 從 而 導(dǎo) 致 了 修 正 民法 原 理 的 現(xiàn) 象 。 其 說 明 的 是 同 屬 私 法 領(lǐng) 域的 兩 大 法 律 部 門 的 相 互 影 響 。 二 商 法 與 勞 動 法 的 關(guān) 系 勞 務(wù) 提 供 為 企 業(yè) 與 第 三 者 交 易 企 業(yè) 企 業(yè) 輔 助 者 第 三 者 企 業(yè) 輔 助 者 交 易 的 順 利 生 活 利 益 的 保 護(hù) 與 交 易 安 全 的 確 保 勞 動 法 領(lǐng) 域 商 法 領(lǐng) 域 （ 社 會 政 策 的 角 度 ） （ 企 業(yè) 主 體 間 利 益 的 調(diào) 整 ） 三 商 法 與 經(jīng) 濟(jì)

34、 法 的 關(guān) 系 商 法 ： 調(diào) 整 與 企 業(yè) 相 關(guān) 的 個 別 經(jīng) 濟(jì) 主 體 的 利 害 關(guān) 系 。 經(jīng) 濟(jì) 法 ： 超 越 個 別 經(jīng) 濟(jì) 主 體 的 利 害 關(guān) 系 ， 以 謀 求 國 民 經(jīng) 濟(jì) 全 體 利 益 為 目 的 ， 對 個 別 經(jīng) 濟(jì) 主 體 的 組 織 或 行 為 加 以 規(guī) 范 。 第 三 節(jié) 商 法 的 特 色商 法 ： 作 為 民 法 的 特 別 法 ， 因 反 映 企 業(yè) 關(guān) 系特 殊 需 要 ， 具 有 獨(dú) 特 的 內(nèi) 容 上 技 術(shù) 性 格 ，并 形 成 獨(dú) 自 的 法 領(lǐng) 域 。一 內(nèi) 容 的 特 色（ 一 ） 企 業(yè) 活 動 的 特 色1 營 利 性

35、 營 利 主 義 營 利 性 ： 經(jīng) 濟(jì) 主 體 通 過 經(jīng) 營 活 動 而 獲 取 經(jīng)濟(jì) 利 益 的 特 性 。 商 法 的 對 象 ： 企 業(yè) 資 本 企 業(yè) 資 本 的 本 質(zhì) ： 一 方 面 ： 無 限 的 利 益 追 求 另 一 方 面 ： 助 長 物 質(zhì) 的 生 產(chǎn) 及 服 務(wù) 的 向 上 ， 增 加 雇 用 機(jī) 會 及 稅 收 ， 也 就 是 說 擁 有 社 會 效 用 。 商 法 ： 支 持 企 業(yè) 資 本 的 營 利 活 動 ， 在 一 定 限 度 內(nèi) 承認(rèn) 企 業(yè) 的 營 利 追 求 。相 對 于 民 法 （ 一 般 私 法 ） 的 特 別 規(guī) 定 ： (日 本 法 )民

36、法 的 委 任 無 償 性 商 法 商 人 的 當(dāng) 然 報(bào) 酬 請 求 權(quán) 民 法 的 消 費(fèi) 借 貸 無 償 為 原 則 商 人 間 的 消 費(fèi) 借 貸 當(dāng) 然 的 法 定 利 息 請 求 權(quán) 2 契 約 的 自 由 （ 方 式 的 自 由 ） 企 業(yè) 人 的 行 為 ： 經(jīng) 過 冷 靜 地 計(jì) 算 ， 采 取 最 合 理行 動 的 經(jīng) 濟(jì) 人 的 行 為 。 使 得 當(dāng) 事 人 依 照 自 己 的 自 由 意 志 締 結(jié) 契 約 乃 當(dāng)事 人 之 間 利 害 關(guān) 系 調(diào) 整 的 最 佳 方 式 。 商 法 典 的 規(guī) 定 ： 大 多 數(shù) 為 補(bǔ) 充 規(guī) 定 性 質(zhì) 的 任 意 法 規(guī) 。

37、擔(dān) 保 因 商 行 為 產(chǎn) 生 的 債 權(quán) 的 質(zhì) 權(quán) ， 不 適 用 民 法有 關(guān) 流 質(zhì) 禁 止 的 規(guī) 定 。 （ 515條 ） 3 簡 便 迅 速 性企 業(yè) 活 動 的 性 格 ： 為 了 獲 得 營 利 而 需 要 簡便 的 手 續(xù) ， 以 求 盡 量 節(jié) 省 時(shí) 間 、 費(fèi) 用 等 。商 法 ： 商 人 的 簡 便 迅 速 的 活 動 以 及 商 事 債權(quán) 的 迅 速 處 理 的 有 關(guān) 規(guī) 定民 法 代 理 的 顯 名 主 義 商 法 非 顯 名 主 義民 事 消 滅 時(shí) 效 商 事 消 滅 時(shí) 效 4 個 性 的 喪 失 定 型 化 企 業(yè) 活 動 僅 僅 是 營 利 的 手

38、段 ， 并 不重 視 其 行 為 的 對 象 、 目 的 物 等 ， 即 企 業(yè)交 易 的 個 性 并 不 被 重 視 ， 加 上 上 述 簡 便迅 速 性 的 特 點(diǎn) ， 企 業(yè) 活 動 被 要 求 將 集 團(tuán)的 法 律 關(guān) 系 進(jìn) 行 劃 一 的 處 理 ， 即 契 約 的定 型 化 。 個 性 喪 失 ： 例 1 一 般 民 法 的 代 理 制 度 代 理 權(quán) 的 內(nèi) 容 因 代 理 契 約 的內(nèi) 容 而 定 ， 具 有 個 性 。 商 法 上 的 法 人 代 表 的 代 理 代 表 權(quán) ， 乃 基 于 其 具 有一 定 的 地 位 而 被 賦 予 包 括 性 的 權(quán) 利 。 例 2 民

39、 法 的 債 權(quán) 人 代 位 權(quán) 也 是 個 性 化 喪 失 的 體 現(xiàn) 。 商 法 的 金 錢 債 權(quán) 之 間 具 有 關(guān) 聯(lián) 性 的 定 型 化 特 征 。 定 型 化 ：格 式 條 款 5 公 示 主 義 為 了 保 護(hù) 作 為 交 易 另 一 方 的 第 三 者 ， 保 障 集 團(tuán) 性 交易 能 夠 順 利 、 安 全 地 開 展 ， 要 求 企 業(yè) 在 其 活 動 中 公 開其 基 本 信 息 。 商 法 制 定 了 將 有 關(guān) 交 易 上 重 要 事 項(xiàng) 公 開 的 手 續(xù) 。 商 業(yè) 登 記 制 度 與 民 法 相 區(qū) 別 的 是 1 確 認(rèn) 代 理 權(quán) 有 無 的 場 所 為

40、國 家 管 理 的 登 記 簿 。 實(shí) 行 一元 化 管 理 2 第 三 人 可 以 自 由 調(diào) 查 代 理 人 代 理 權(quán) 的 有 無 。 6 外 觀 主 義安 全 、 迅 速 地 處 理 集 團(tuán) 、 反 復(fù) 性 的 交 易外 觀 優(yōu) 位 主 義 （ 外 觀 第 一 主 義 ） 交 易 一 方 在 開 展 交 易 時(shí) ， 不 需 要 經(jīng) 過 瑣 碎 、 繁 瑣 的 調(diào)查 ， 只 要 通 過 外 觀 判 斷 得 出 沒 有 瑕 疵 ， 其 交 易 也 就 不具 有 瑕 疵 而 成 立 。 例 ：民 法 的 即 時(shí) 取 得 制 度 （ 192條 、 193條 ） 要 件 ： 第 三 人 的 善

41、意 無 過 失 被 盜 品 及 遺 失 物 的 例 外票 據(jù) 法 中 的 善 意 取 得 制 度 （ 手 16條 2項(xiàng) ） 要 件 ： 第 三 人 的 善 意 無 重 過 失 （ 輕 過 失 的 許 容 ） 沒有 被 盜 品 及 遺 失 物 的 例 外 此 外 ： 商 號 出 借 者 的 責(zé) 任 不 實(shí) 登 記 者 的 責(zé) 任 7 安 全 保 障 主 義 、 責(zé) 任 加 重 主 義 為 了 維 持 企 業(yè) 活 動 的 活 性 ， 需 要 保 障當(dāng) 事 者 所 期 待 的 經(jīng) 濟(jì) 效 果 之 實(shí) 現(xiàn) 。 保 證 連 帶 保 證 （ 511條 ）免 責(zé) 條 款 效 力 的 限 制 （ 二 ） 企

42、業(yè) 組 織 的 特 色1 資 本 的 集 合2 勞 動 力 的 補(bǔ) 充 民 法 ： 代 理 、 委 任 、 雇 用 商 法 ： 代 理 商 、 中 介 人3 危 險(xiǎn) 的 分 散 損 害 保 險(xiǎn) 、 共 同 海 損4 有 限 責(zé) 任5 企 業(yè) 的 維 持 商 號 、 營 業(yè) 讓 渡 二 發(fā) 展 傾 向 上 的 特 色 1 進(jìn) 步 的 傾 向 （ 1） 作 為 商 法 對 象 的 企 業(yè) 關(guān) 系 ,對 應(yīng) 經(jīng) 濟(jì) 的 發(fā)展 ,基 于 新 的 生 產(chǎn) 技 術(shù) 與 經(jīng) 營 方 法 的 開 拓 而 不 斷發(fā) 生 變 化 。 （ 2） 商 法 本 身 乃 被 資 本 主 義 之 合 理 主 義 所 支配

43、， 以 追 求 盈 利 為 目 的 的 技 術(shù) 法 ， 所 以 其 自 身具 有 積 極 立 法 走 向 進(jìn) 步 的 傾 向 。 （ 3） 在 商 法 領(lǐng) 域 ， 其 自 身 進(jìn) 步 的 傾 向 使 得 其不 斷 采 用 普 通 條 款 以 及 新 的 慣 習(xí) 法 ， 并 通 過 此行 為 促 進(jìn) 現(xiàn) 有 成 文 法 的 修 改 ， 走 向 進(jìn) 步 。 2 世 界 統(tǒng) 一 化 傾 向 （ 1） 商 法 是 以 經(jīng) 濟(jì) 合 理 主 義 為 基 調(diào) 的 技術(shù) 法 ， 不 容 易 被 各 國 的 歷 史 、 宗 教 、 習(xí)慣 所 制 約 ， 某 國 發(fā) 達(dá) 的 商 事 制 度 ， 容 易被 其 他

44、國 家 所 吸 收 。 （ 2） 國 際 經(jīng) 貿(mào) 往 來 的 發(fā) 展 ， 其 自 身 就 需要 有 統(tǒng) 一 的 商 事 慣 習(xí) ， 并 通 過 國 際 條 約來 統(tǒng) 一 世 界 各 國 的 商 法 。 三 商 法 的 基 本 原 則 （ 一 ） 基 本 原 則 的 意 義 研 究 與 制 訂 商 法 的 出 發(fā) 點(diǎn) ， 構(gòu) 造 商 法 理 論 體 系 與規(guī) 范 體 系 的 基 礎(chǔ) 。（ 二 ） 基 本 原 則 的 功 能 1 商 事 立 法 準(zhǔn) 則 的 功 能 2 商 事 活 動 行 為 準(zhǔn) 則 和 商 事 糾 紛 裁 判 準(zhǔn) 則 的 功能 3 授 權(quán) 司 法 機(jī) 關(guān) 進(jìn) 行 創(chuàng) 造 性 司

45、法 活 動 的 功 能 。 （ 三 ） 商 主 體 嚴(yán) 格 法 定 原 則 商 主 體 類 型 法 定 ： 商 主 體 的 創(chuàng) 設(shè) 或 變 更 必 須 嚴(yán) 格 依 照 法 律 預(yù) 定 的 主 題類 型 和 標(biāo) 準(zhǔn) 進(jìn) 行 。 商 主 體 內(nèi) 容 法 定 ： 法 律 對 可 以 進(jìn) 行 經(jīng) 營 活 動 的 商 主 體 的 財(cái) 產(chǎn) 關(guān) 系 與 組織 關(guān) 系 予 以 明 確 規(guī) 定 ， 當(dāng) 事 人 不 得 創(chuàng) 設(shè) 或 經(jīng) 變 更 形 成具 有 非 規(guī) 范 性 財(cái) 產(chǎn) 關(guān) 系 與 組 織 關(guān) 系 的 商 主 體 。 商 主 體 公 示 法 定 ： 商 主 體 之 成 立 必 須 按 照 法 定 程 序

46、 予 以 公 示 ， 以 便 交易 第 三 人 及 時(shí) 知 曉 。 未 經(jīng) 法 定 公 示 者 ， 不 得 以 其 對 抗善 意 的 第 三 人 。 維 護(hù) 交 易 公 平 原 則保 障 交 易 簡 便 、 迅 速 原 則維 護(hù) 交 易 安 全 原 則 第 四 節(jié) 商 法 的 歷 史 一 、 羅 馬 法 一 般 私 法 的 昌 盛 尚 未 形 成 獨(dú) 立 的 商 法 原 因 ： 當(dāng) 時(shí) 是 以 使 用 奴 隸 為 主 的 農(nóng) 業(yè) 經(jīng) 濟(jì) 商 人 這 一 特 殊 身 份 階 級 的 還 沒 有 團(tuán) 結(jié) 起 來 羅 馬 萬 民 法 的 彈 力 性 羅 馬 的 市 民 與 沒 有 擁 有 市 民 權(quán)

47、 的 外 人 之 間 具 有 相 同 的 交 易 主 體 資 格 二 中 世 紀(jì) 歐 洲 的 商 法 1 商 法 （ 一 般 私 法 的 特 別 法 ） 的 成 立 條 件商 業(yè) 的 發(fā) 達(dá) 商 人 集 團(tuán) 的 興 起 與 團(tuán) 結(jié) 九 世 紀(jì) 初 地 中 海 沿 岸 各 商 業(yè) 都 市 的 發(fā) 達(dá) 勞 動 被 從 土 地 解 放 出 來 ， 勞 動 力 的 集 結(jié) 變 得 容 易 商 人 階 級 形 成 、 商 習(xí) 慣 法 被 作 為 城 市 法 所 確 立 2 商 業(yè) 同 業(yè) 行 會 ： 擁 有 自 治 權(quán) 以 及 裁 判 權(quán)*自 治 規(guī) 則 、 裁 判 所 性 質(zhì) ： 商 人 法 對 象

48、： 行 業(yè) 內(nèi) 會 員 商 人 城 市 法 （ 都 市 裁 判 所 ） 依 據(jù) 商 業(yè) 聯(lián) 盟 的 自 治商 業(yè) 聯(lián) 盟 商 人 同 業(yè) 行 會 自 治 規(guī) 則 （ 擁 有 裁 判 所 ） 裁 判 權(quán) 的 擴(kuò) 張 行 業(yè) 內(nèi) 的 會 員 （ 商 人 ） 非 行 業(yè) 會 員 商 法 性 質(zhì) 的 轉(zhuǎn) 變 階 級 法 （ 身 份 法 ） 商 事 特 別 法 3 現(xiàn) 代 商 法 的 起 源 商 業(yè) 同 業(yè) 行 會 自 治 規(guī) 則 商 習(xí) 慣 法 （ 行 會 裁 判 所 適 用 ） 特 征 ：商 人 間 的 習(xí) 慣 法 （ 非 商 人 間 不 適 用 ） 三 近 代 國 家 的 商 法 商 法 典 的

49、形 成 19世 紀(jì) 以 后 政 治 形 勢 的 變 化 ： 封 建 制 度 崩 潰 中 央 集 權(quán) 國 家 成 立 經(jīng) 濟(jì) 形 勢 的 變 化 ： 城 市 經(jīng) 濟(jì) 向 國 家 經(jīng) 濟(jì) 發(fā) 展 特 征 ： 中 世 紀(jì) 的 商 人 間 的 習(xí) 慣 法 近 代 國 家 的 商 法 由 習(xí) 慣 法 到 成 文 法 意 義 ： 代 表 市 民 的 議 會 以 立 法 的 形 式 介 入 了 商 事 交 易 關(guān) 系 由 商 人 團(tuán) 體 的 裁 判 所 發(fā) 展 成 國 家 的 裁 判 所 ： 法 國 的 商 事 裁 判 所 由 商 人 間 的 階 級 法 （ 與 一 般 私 法 的 區(qū) 別 為 限 定 主

50、體 ） 向 商 事 特 別 法 (與 一 般 私 法 的 區(qū) 別 為 限 定 行 為 )發(fā) 展 。 意 義 ： 商 行 為 被 從 商 人 階 級 解 放 出 來 擴(kuò) 大 到 了 一 般 的 市 民 法 國 商 法 典 1807年 成 立 、 1808年 1月 1日 施 行 第 1篇 商 事 一 般 以 及 票 據(jù) 法 （ 商 事 一 般 中 有 13條 是 關(guān) 于 公 司 法 的 規(guī) 定 ） 第 2篇 海 商 第 3篇 破 產(chǎn) 及 伴 隨 犯 罪 行 為 的 欺 詐 破 產(chǎn) 第 4篇 商 事 管 轄公 司 法 相 關(guān) 條 文 較 少 ： 民 間 資 本 不 容 易 集 結(jié) ， 企 業(yè) 資 本

51、 的 成 長 度 相當(dāng) 緩 慢 。 特 征 ： 行 為 主 義 （ 商 事 法 主 義 ） 、 客 觀 主 義 原 則 商 法 是 關(guān) 于 商 行 為 的 法 ， 只 要 行 為 的活 動 屬 于 商 行 為 ， 行 為 的 主 體 就 是 商 人 ，其 活 動 適 用 于 商 法 。 法 國 大 革 命 的 平 等 思 想 （ 階 級 廢 止 ）的 影 響 德 國 的 新 商 法 典 1861年 成 立 1897年 修 訂 特 征 ： 屬 人 主 義 （ 商 人 法 主 義 ） 、 主 觀 主 義原 則 商 法 是 以 商 人 的 營 業(yè) 為 對 象 的 特 別 法 。 同一 行 為 ， 商

52、 人 為 之 ， 則 適 用 商 法 ， 非 商 人 為 之 ，則 適 用 民 法 或 其 他 法 律 。 舊 商 法 采 行 為 主 義 ， 新 商 法 的 商 人 法 主 義并 非 倒 退 ， 而 是 與 中 世 紀(jì) 的 商 人 法 主 義 完 全 不同 的 ， 廢 除 了 階 級 思 想 的 新 商 人 法 主 義 。 第 二 章 商 法 的 法 源商 法 的 法 源 ： 實(shí) 質(zhì) 意 義 的 商 法 之 存 在 形 式 ， 即 規(guī)律 商 事 事 項(xiàng) 的 各 種 規(guī) 范 法 規(guī) 。 1 商 事 制 定 法 商 法 典 、 商 事 特 別 法 全 國 人 大 及 人 大 常 委 會 公 司

53、法 、 證 券 法 、 保 險(xiǎn) 法 、 海 商 法 、 合 伙 企 業(yè) 法 、票 據(jù) 法 、 中 外 合 作 經(jīng) 營 企 業(yè) 法 、 外 資 企 業(yè) 法 、合 同 法國 務(wù) 院 及 其 部 委 公 司 登 記 管 理 條 例 、 企 業(yè) 法 人 登 記 管 理 條 例 、國 務(wù) 院 關(guān) 于 股 份 有 限 公 司 境 外 上 市 外 資 股 的 規(guī)定 2 商 事 條 約 多 見 于 海 商 法3 商 事 自 治 法 公 司 的 章 程 各 種 格 式 條 款4 習(xí) 慣 與 習(xí) 慣 法 合 同 法 第 22條 承 諾 應(yīng) 當(dāng) 以 通 知 的 方 式 作 出 ， 但 根 據(jù) 交 易習(xí) 慣 或 者

54、要 約 表 明 可 以 通 過 行 為 作 出 承 諾 的除 外 。 習(xí) 慣 與 習(xí) 慣 法 的 區(qū) 別習(xí) 慣 法 ： 其 性 質(zhì) 乃 法 規(guī) 范習(xí) 慣 ： 僅 為 作 為 意 思 表 示 材 料 的 事 實(shí) 上 的 慣 行習(xí) 慣 法 違 反 強(qiáng) 行 法 規(guī) 也 成 立 ， 習(xí) 慣 不 得 違 反 強(qiáng) 行法 規(guī)習(xí) 慣 法 的 存 在 乃 法 律 問 題 ， 若 判 決 違 反 習(xí) 慣 法 則可 成 為 上 告 理 由 ， 而 違 反 習(xí) 慣 僅 為 事 實(shí) 認(rèn) 定 的問 題 。問 題 ： 習(xí) 慣 與 習(xí) 慣 法 的 區(qū) 別日 本 商 法 2005年 修 正 將 商 習(xí) 慣 也 作 為 法 源

55、5 商 事 判 例6 商 業(yè) 政 策 民 法 通 則 第 6條 民 事 活 動 必 須 遵 守 法 律 ， 法 律 沒 有 規(guī) 定的 ， 應(yīng) 當(dāng) 遵 守 國 家 政 策 。二 十 世 紀(jì) 八 十 年 代 公 司 活 動 昌 盛 ， 但 沒 有公 司 及 票 據(jù) 法 第 三 章 商 法 的 適 用 范 圍 1 事 物 的 適 用 范 圍 商 法 對 象 之 事 項(xiàng) ： 商 事 實(shí) 質(zhì) 意 義 商 法 對 象 之 事 項(xiàng) ： 企 業(yè) 特 有 的 經(jīng) 濟(jì) 生 活 關(guān) 系 形 式 意 義 商 法 對 象 之 事 項(xiàng) ： 商 法 典 所 規(guī) 定 的 所 有 事 項(xiàng) 2 時(shí) 間 的 適 用 范 圍 3 人

56、 、 場 所 的 適 用 范 圍 第 二 篇 商 法 總 則第 一 章 商 人第 一 節(jié) 商 人 的 意 義一 概 說 商 人 、 商 行 為 概 念 的 意 義 ： 商 法 適 用 范 圍 的 問 題 商 人 及 商 行 為 兩 概 念 為 商 法 典 構(gòu) 成 的 基 礎(chǔ)1 商 行 為 主 義 （ 客 觀 主 義 ） ： 首 先 確 定 商 行 為 概 念 ， 再 從 中 推 導(dǎo) 出 商 人 概 念 。 根 據(jù) 客 觀 的 性 質(zhì) 將 一 定 的 行 為 規(guī) 定 為 商 行 為 ， 無 論行 為 的 主 體 是 誰 ， 以 商 行 為 為 業(yè) 者 即 被 確 定 為 商 人 。 商 法 是

57、關(guān) 于 商 行 為 的 法 ， 只 要 行 為 的 活動 屬 于 商 行 為 ， 行 為 的 主 體 就 是 商 人 ，其 活 動 適 用 于 商 法 。 歷 史 意 義 ： 法 國 大 革 命 自 由 平 等 思 想 的 體 現(xiàn) ，將 商 法 從 商 人 階 級 的 法 中 解 放 出 來 。 但其 缺 點(diǎn) 表 現(xiàn) 為 需 要 一 一 列 舉 何 為 商 行 為 ，無 法 窮 盡 隨 著 經(jīng) 濟(jì) 發(fā) 展 不 斷 產(chǎn) 生 的 新 營業(yè) 類 型 。 2 商 人 主 義 （ 主 觀 主 義 ） ： 首 先 確 定 商 人 的 概 念 ， 再 從 其 中 推 導(dǎo)出 商 行 為 概 念 。 著 眼 于

58、 經(jīng) 營 的 形 式 ， 由 經(jīng) 營 的 形 式 決定 商 人 概 念 ， 再 將 商 人 營 業(yè) 上 的 行 為 確定 為 商 行 為 。 商 法 是 以 商 人 的 營 業(yè) 為 對 象 的 特 別 法 。同 一 行 為 ， 商 人 為 之 ， 則 適 用 商 法 ， 非商 人 為 之 ， 則 適 用 民 法 或 其 他 法 律 。 3 折 衷 主 義 商 人 主 義 與 商 行 為 主 義 相 互 交 錯 的 立 法 方 式 。 日 本 商 行 為 商 人 商 行 為商 法 的 適 用 （ 日 本 商 法 的 規(guī) 定 ） 某 法 律 行 為 對 于 當(dāng) 事 人 一 方 而 言 為 商 行

59、為時(shí) ， 當(dāng) 事 人 雙 方 均 適 用 商 行 為 法 的 規(guī) 定 （ 日 本商 法 第 3條 第 1款 ） 。 但 是 ， 商 行 為 法 里 存 在 著 要 求 當(dāng) 事 人 雙 方都 是 商 人 才 能 適 用 的 規(guī) 定 。 二 固 有 的 商 人 商 人 ： 以 自 己 的 名 義 ， 以 商 行 為 為 業(yè) 者 （ 商 法 4條 ） 。 1 自 己 的 名 義 ： 法 律 上 的 權(quán) 利 、 義 務(wù) 的 歸 屬 主 體 。 不 一 定 是 經(jīng) 濟(jì) 利 益 的 歸 屬 主 體 2 以 商 行 為 為 業(yè) 者 為 業(yè) ： 以 營 利 為 目 的 進(jìn) 行 同 種 的 、 反 復(fù) 的 、繼

60、 續(xù) 的 行 為 。 營 利 的 目 的 ： 以 獲 利 為 目 的 。 以 全 體 為 標(biāo) 準(zhǔn) ， 不 局限 于 某 一 個 單 個 行 為 。 是 否 具 有 營 利 目 的 ， 要 從 社 會 的 、 客觀 的 角 度 予 以 判 斷 。 在 日 本 ， 醫(yī) 生 、 律師 、 藝 術(shù) 家 的 活 動 被 認(rèn) 為 不 具 有 營 業(yè) 目的 。 3 商 行 為 基 本 的 商 行 為 ： 絕 對 的 商 行 為 營 業(yè) 的 商 行 為 基 本 的 商 行 為 構(gòu) 成 商 人 概 念 附 屬 的 商 行 為 附 屬 的 商 行 為 由 商 人 概 念 導(dǎo) 出 絕 對 的 商 行 為 基 本 的

61、 商 行 為 營 業(yè) 的 商 行 為商 行 為 相 對 的 商 行 為 附 屬 的 商 行 為 絕 對 的 商 行 為 ： 由 行 為 的 客 觀 性 質(zhì) 來 決 定 的 商 行 為 。相 對 的 商 行 為 ： 以 商 人 的 營 業(yè) 上 實(shí) 施 的 行 為 為 要 件 的 商 行 為 。基 本 的 商 行 為 ： 決 定 商 人 概 念 的 商 行 為 。 附 屬 的 商 行 為 ： 由 商 人 概 念 推 導(dǎo) 出 來 的 行 為 。 （ 1） 各 種 絕 對 的 商 行 為 從 行 為 的 客 觀 性 質(zhì) 推 導(dǎo) 出 的 商 行 為 ， 無 論 是否 作 為 營 業(yè) 行 為 來 實(shí) 施

62、。 投 機(jī) 購 買 及 賣 出 實(shí) 行 投 機(jī) 購 買 ： 以 伴 隨 著 獲 利 的 讓 與 活 動 為 意 ，有 償 取 得 動 產(chǎn) 、 不 動 產(chǎn) 以 及 有 價(jià) 證 券 的 行 為 。 實(shí) 行 賣 出 ： 將 上 述 有 償 取 得 之 物 轉(zhuǎn) 讓 之 行 為 。 典 型 ： 貿(mào) 易 行 業(yè) 取 得 行 為 ， 讓 與 行 為 （ 處 分 行 為 ） 的 性 質(zhì) ： 有 償 的 債 權(quán) 行 為 農(nóng) 林 漁 業(yè) 等 原 始 產(chǎn) 業(yè) 的 ， 從 自 然 界 原 始 取 得 的 行 為不 屬 于 絕 對 的 商 行 為 。 (非 債 權(quán) 行 為 ） 但 屬 于 擬 制 的 商 人讓 與 的

63、對 象 ： 通 過 債 權(quán) 行 為 取 得 的 物 或 有 價(jià) 證 券 等 。 但讓 與 之 前 可 以 對 取 得 物 進(jìn) 行 加 工 。制 造 業(yè) 者 的 原 材 料 購 入 、 產(chǎn) 品 的 銷 售 等 ， 屬 于 絕 對 的 商行 為 。 投 機(jī) 賣 出 以 及 實(shí) 行 購 買 將 動 產(chǎn) 、 有 價(jià) 證 券 作 為 期 貨 先 行 賣 出 ，再 以 低 于 賣 出 價(jià) 格 將 其 購 入 ， 從 中 獲 取 差 額 而得 利 的 行 為 。 交 易 所 內(nèi) 實(shí) 施 的 交 易 行 為 交 易 所 ： 多 數(shù) 的 商 人 定 期 地 集 合 在 一 起 ， 對一 定 的 商 品 及 有

64、價(jià) 證 券 進(jìn) 行 大 量 交 易 的 設(shè) 備 。 特 點(diǎn) ： 高 度 的 投 機(jī) 性 、 技 術(shù) 性 、 定 型 性 、 大量 性 以 及 強(qiáng) 烈 的 資 本 主 義 性 格 。 有 關(guān) 商 業(yè) 證 券 的 行 為 銀 行 票 據(jù) 、 貨 物 交 換 證 倉 庫 證 券 等 （ 2） 營 業(yè) 的 商 行 為 作 為 營 業(yè) （ 以 營 利 為 目 的 ） 而 反 復(fù) 進(jìn) 行 的 行為 。 但 是 ， 完 全 以 掙 取 工 資 為 目 的 從 事 勞 務(wù) 工 作的 不 在 此 范 圍 。 投 機(jī) 借 貸 行 為 及 實(shí) 行 行 為 投 機(jī) 借 貸 ： 具 有 租 借 給 他 人 之 意 而

65、有 償 地 取得 或 租 借 動 產(chǎn) 、 不 動 產(chǎn) 的 行 為 。 實(shí) 行 行 為 （ 實(shí) 行 租 借 ） 行 為 ： 將 上 述 有 償 取得 或 租 借 之 物 租 借 給 他 人 的 行 為 。 與 投 機(jī) 購 買 行 為 的 區(qū) 別 ： 對 象 為 物 的 利 用 權(quán)而 非 所 有 權(quán) 。 汽 車 租 賃 ， 錄 像 帶 出 租 為 他 人 而 制 造 或 加 工 的 行 為 洗 衣 業(yè) 有 關(guān) 電 ， 煤 氣 供 給 的 行 為 有 關(guān) 運(yùn) 送 的 行 為 提 供 空 間 移 動 這 一 事 實(shí) 行 為 勞 動 以 及 勞 務(wù) 的 承 包 土 建 營 造 業(yè) ， 人 才 派 遣 業(yè)

66、 有 關(guān) 出 版 ， 印 刷 ， 攝 影 的 行 為 以 客 人 的 來 店 為 目 的 的 場 所 交 易 行 為 賓 館 ， 飯 店 ， 電 影 院 ， 浴 室 銀 行 業(yè) 務(wù) 保 險(xiǎn) 寄 放 的 承 擔(dān) 倉 庫 業(yè) ， 停 車 場 業(yè) （ 3） 附 屬 的 商 行 為商 人 為 了 營 業(yè) 而 實(shí) 施 的 行 為 。商 人 的 行 為 被 推 定 為 為 了 營 業(yè) 而 實(shí) 施 的 行為 。 魚 販 的 絕 對 的 商 行 為 ： 將 魚 低 價(jià) 買 進(jìn) 高 價(jià) 賣 出 。魚 販 （ 商 人 ） 的 附 屬 的 商 行 為 ： 金 錢 借 貸 行 為 （ 4） 一 方 的 商 行 為 當(dāng) 事 人 的 一 方 的 行 為 為 商 行 為 時(shí) ， 原 則 上當(dāng) 事 人 雙 方 都 適 用 于 商 法 的 規(guī) 定 。當(dāng) 事 人 一 方 為 復(fù) 數(shù) 時(shí) ， 其 中 一 人 的 行 為 為商 行 為 時(shí) ，所 有 的 當(dāng) 事 人 都 適 用 于 商 法 的 規(guī) 定 。 （ 商法 3條 ） 三 擬 制 商 人 固 有 的 商 人 ： 以 商 行 為 為 標(biāo) 準(zhǔn) 界 定 擬 制 商 人 ： 從