國(guó)有銀行改制后國(guó)家工作人員之認(rèn)定

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1、國(guó)有銀行改制后國(guó)家工作人員之認(rèn)定 國(guó)有銀行改制后國(guó)家工作人員之認(rèn)定 2011/04/23 [摘要]國(guó)有商業(yè)銀行是國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行，其特點(diǎn)體現(xiàn)在所有資本都由國(guó)家投資，屬國(guó)有金融企業(yè)。在國(guó)有商業(yè)銀行改制前，其從事公務(wù)人員毫無(wú)爭(zhēng)議地屬國(guó)有公司、企業(yè)工作人員，為刑法所規(guī)定的“以國(guó)家工作人員論”的人員，不僅銀行總部工作人員，還包括其各級(jí)分支機(jī)構(gòu)工作人員均為國(guó)家工作人員。而國(guó)有商業(yè)銀行改制上市后其在刑法中的性質(zhì)已不再是國(guó)有公司，其工作人員又如何在刑法意義上進(jìn)行準(zhǔn)確地定性，仍需具體分析

2、。 [關(guān)鍵詞]國(guó)有商業(yè)銀行；改制；國(guó)家工作人員；認(rèn)定 最高人民法院2001年5月22日在《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ号鷱?fù)認(rèn)為國(guó)有控股、參股公司中除受國(guó)有單位委派從事公務(wù)人員以外，均不屬于國(guó)家工作人員。此批復(fù)出臺(tái)較早，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議

3、較大。各地判例亦有不少突破此批復(fù)。如在筆者所在的浙江省臺(tái)州市引起較大轟動(dòng)的原臺(tái)州市建設(shè)銀行行長(zhǎng)蔣達(dá)強(qiáng)受賄一案。2010年1月18日，原中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司臺(tái)州市分行行長(zhǎng)蔣達(dá)強(qiáng)因受賄被臺(tái)州市中級(jí)人民法院一審以受賄罪判處有期徒刑15年。庭審中對(duì)蔣達(dá)強(qiáng)是否屬國(guó)家工作人員成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。辯護(hù)人認(rèn)為中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司是一家國(guó)有控股的股份有限公司，蔣達(dá)強(qiáng)的任命并非由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，故蔣達(dá)強(qiáng)不具有國(guó)家工作人員的身份。法院經(jīng)審理認(rèn)為，中國(guó)建設(shè)銀行原為國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行，2004年9月14日后系國(guó)有控股的股份制商業(yè)銀行。被告人蔣達(dá)強(qiáng)在建行改制以前系在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，在建行

4、改制后，中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司臺(tái)州市分行已不是刑法意義上的國(guó)有公司，蔣達(dá)強(qiáng)雖然不再屬于在國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，但蔣達(dá)強(qiáng)擔(dān)任中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司臺(tái)州市分行副行長(zhǎng)、行長(zhǎng)，均系由中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任，任職的性質(zhì)是受委派從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。 對(duì)于蔣達(dá)強(qiáng)一案筆者略作分析：首先，中國(guó)建設(shè)銀行于2004年9月15日改制成為股份有限公司，按照舊《公司法》第七十五條之規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式?！敝袊?guó)建設(shè)銀行其發(fā)起人分別為：中

5、央?yún)R金投資有限責(zé)任公司、中國(guó)建銀投資有限責(zé)任公司、國(guó)家電網(wǎng)公司、上海寶鋼集團(tuán)公司和中國(guó)長(zhǎng)江電力股份有限公司。在未引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者之前，此五家企業(yè)擁有改制后的中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司全部股份。而中國(guó)長(zhǎng)江電力股份有限公司為國(guó)有控股水電上市公司，即改制之后，中國(guó)建設(shè)銀行已成為刑法意義上的國(guó)有控股企業(yè)，這一點(diǎn)與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行有所區(qū)別。這也是新公司法對(duì)國(guó)有公司改建為股份有限公司的規(guī)定有重大變化。其次，再回到“受委派從事公務(wù)”這一問(wèn)題的討論中來(lái)。法院依法認(rèn)定蔣達(dá)強(qiáng)為中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任，其性質(zhì)為受委派從事公務(wù)。刑法對(duì)“委派”概念的具體含義沒(méi)有明確規(guī)定，最高法2003年法發(fā)16

6、7號(hào)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于“委派”的認(rèn)定是這樣表述的：所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后

7、，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。筆者認(rèn)為，本案中法院以蔣達(dá)強(qiáng)為中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任來(lái)認(rèn)定其性質(zhì)為受委派從事公務(wù)稍有不妥。委派的主體是中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司浙江省分行黨委。因?yàn)檎憬》中凶陨硪呀?jīng)是國(guó)有控股企業(yè)分支機(jī)構(gòu)，委派主體本身就并非國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，又怎么能委派國(guó)家工作人員。鑒于蔣達(dá)強(qiáng)在建行改制前后一直擔(dān)任中國(guó)建設(shè)銀行臺(tái)州分行行長(zhǎng)，其原為國(guó)有公司工作人員，股份公司成立后，繼續(xù)代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)，以此來(lái)認(rèn)定蔣達(dá)強(qiáng)為國(guó)家工作人員較為妥當(dāng)。

8、國(guó)有商業(yè)銀行改制后，對(duì)于銀行工作人員是否屬國(guó)家工作人員的爭(zhēng)議其實(shí)并非蔣達(dá)強(qiáng)一案。最引發(fā)爭(zhēng)議的當(dāng)屬中國(guó)銀行義烏市越通支行原行長(zhǎng)葉兵受賄一案。據(jù)相關(guān)媒體介紹，1992年8月，葉兵進(jìn)入中國(guó)銀行義烏支行工作，歷任中國(guó)銀行義烏支行湖西分理處主任、越通分理處主任、中國(guó)銀行義烏越通支行行長(zhǎng)等職務(wù)。2004年6月，義烏一電器有限公司經(jīng)理任某為貸款180萬(wàn)元人民幣，向葉兵行賄1萬(wàn)元人民幣。對(duì)此，法院判決其構(gòu)成受賄罪，判處其有期徒刑十個(gè)月。次年12月，任某再次為了貸款180萬(wàn)元人民幣，向葉兵行賄1萬(wàn)元人民幣。對(duì)于這一筆受賄，法院的認(rèn)定是非國(guó)家工作人員受賄罪。最后，數(shù)罪并罰，法院對(duì)其執(zhí)行有期徒刑二年零六個(gè)月。對(duì)此法

9、院的認(rèn)定是，“中國(guó)銀行原系國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行，2004年8月26日，改制為股份制商業(yè)銀行。被告人葉兵于2004年8月中國(guó)銀行改制之前，身為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人葉兵于2004年8月中國(guó)銀行改制之后，身為企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪?！? 對(duì)于上述案例有學(xué)者認(rèn)為由于中國(guó)銀行屬于國(guó)有控股的股份有限公司而非國(guó)有公司、企業(yè)，因此中國(guó)銀行對(duì)葉兵的任命不屬于受國(guó)有公司、企業(yè)委派，葉兵在中國(guó)銀行2004年改制后不具有國(guó)家工作人員的身份，這之后收受他人財(cái)物的行為不構(gòu)成受賄罪，法

10、院以非國(guó)家工作人員受賄罪對(duì)其進(jìn)行追究，是非常準(zhǔn)確的。以此種觀點(diǎn)論斷，依照最高人民法院2001年5月22日在《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》之規(guī)定，國(guó)資銀行改制為股份銀行后，除由銀監(jiān)會(huì)及相關(guān)部門任命或提名的總行部分高層管理人員屬國(guó)家工作人員外，其絕大部分管理人員包括全國(guó)各地分行長(zhǎng)、支行長(zhǎng)在內(nèi)的工作人員都不屬國(guó)家工作人員。 筆者則對(duì)此卻有不同意見(jiàn)，應(yīng)該準(zhǔn)確理解最高法2003年法發(fā)167號(hào)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》這一紀(jì)要中對(duì)于“委派”表述之精神內(nèi)涵，并應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)：1.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位

11、委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，且委派形式多樣，既可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等。2.國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，不能因行為人在改制前的國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)，就一律認(rèn)定其為國(guó)家工作人員，應(yīng)具體分析行為人是否代表國(guó)有投資主體行使從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，非上述職責(zé)則不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。根據(jù)上述兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為國(guó)有商業(yè)銀行高管及各分支機(jī)構(gòu)管理人員在銀行改制后，繼續(xù)從事相同的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，應(yīng)該認(rèn)定為代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)，為國(guó)家工作人員。那從事

12、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員具體有哪些？筆者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)人民銀行《金融機(jī)構(gòu)高級(jí)管理人員任職資格管理辦法》，應(yīng)將該辦法第八條及第十一條所列舉的國(guó)有商業(yè)銀行（改制后的國(guó)有控股商業(yè)銀行）董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、行長(zhǎng)、副行長(zhǎng),行長(zhǎng)助理、總稽核、總會(huì)計(jì)師,信貸、會(huì)計(jì)、內(nèi)部審計(jì)部門總經(jīng)理、總行營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理、副總經(jīng)理,一級(jí)分行行長(zhǎng)、副行長(zhǎng)，一級(jí)分行行長(zhǎng)助理、總稽核、總會(huì)計(jì)師、一級(jí)分行營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理、副總經(jīng)理,二級(jí)分行行長(zhǎng)、副行長(zhǎng)、支行行長(zhǎng)、支行副行長(zhǎng)，支行以下（不包括支行）機(jī)構(gòu)第一負(fù)責(zé)人等人員認(rèn)定為從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的工作人員。當(dāng)然，銀行及各級(jí)分支機(jī)構(gòu)黨委相關(guān)專職人員也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。 綜上，筆者認(rèn)為最高人民法院2001年所作之批復(fù)已經(jīng)難以適應(yīng)現(xiàn)今國(guó)有公司特別是國(guó)有商業(yè)銀行改制中及改制后懲治職務(wù)犯罪之需要，應(yīng)當(dāng)會(huì)同最高檢等部門作出更加明確易操作的司法解釋，明確國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)者及原國(guó)有公司行為人在改制后繼續(xù)行使監(jiān)督、管理職權(quán)者都應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員，以達(dá)到預(yù)防和懲治國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈領(lǐng)域職務(wù)犯罪之需要。