SARS與人身自由

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1、SARS與人身自由 　　 ;內(nèi)容提要：抗SARS的措施中，隔離治療等涉及人身自由，屬于法律保留范圍的事項(xiàng)。對照《傳染病防治法》的規(guī)定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，這些措施當(dāng)前的效力基礎(chǔ)是建立在能有效實(shí)現(xiàn)公共健康和衛(wèi)生地“必要性”所產(chǎn)生的正當(dāng)性之上的。因此，需要在法律制度建設(shè)中用合法性去整合必要性及其產(chǎn)生的正當(dāng)性。關(guān)鍵詞：人身自由、行政強(qiáng)制措施、法律保留、合法性、正當(dāng)性 目次 一、抗SARS措施涉及人身自由 二、抗SARS措施與合法性 三、抗SARS措施與正當(dāng)性 四、合法性抑或正當(dāng)性：如何選擇 突如其來的SARS疫情正考驗(yàn)著我

2、國的法律制度。這是非常狀態(tài)的問題考驗(yàn)著平常狀態(tài)的法律制度，考驗(yàn)著平常狀態(tài)的法律制度能否以及如何應(yīng)對非常狀態(tài)的問題。 一、抗SARS措施涉及人身自由 自SARS發(fā)生之后，中央以及地方各級(jí)政府采取了許多措施對抗疫情。這些措施的法律效果分別涉及到企業(yè)的營業(yè)自由（注1）等方面，其中留驗(yàn)觀察、隔離治療等抗SARS措施涉及到人身自由。人身自由屬于公民的基本權(quán)利，受到我國憲法的保護(hù)。因此在應(yīng)對非常狀態(tài)問題的背景之中如何認(rèn)識(shí)具體的抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系已成為一個(gè)急需考慮的法律課題。 二、;抗SARS措施與合法性 1．抗SARS措施與法律保留 作為抗SARS措施的隔離

3、治療等強(qiáng)制措施涉及到公民的人身自由。我國憲法第37條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要對人身自由進(jìn)行限制時(shí)，必須符合法律特別的要求。對此，《立法法》作了相應(yīng)的規(guī)定。該法第8條限定的只能制定法律的各項(xiàng)立法事項(xiàng)中，其第5項(xiàng)將“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”也列入其中。因此，可以看出，任何對公民人身自由的限制都屬于法律保留事項(xiàng)，即如果需要對公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)（注2）。 就抗SARS而言，毫無疑問，行政機(jī)關(guān)最應(yīng)該，同時(shí)也是最可以直接適用的是***年2月21日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過的《傳染病防治法》（注3）。因此，檢測

4、抗SARS措施的合法性，首先應(yīng)該考察這些措施與《傳染病防治法》之間的關(guān)系究竟如何。 2．實(shí)施抗SARS措施的前提——法定傳染病和疫區(qū)的宣布 基于上述法律保留的要求，檢測SARS疫情發(fā)生之后相關(guān)行政機(jī)關(guān)所采取的措施是否具備合法性就必須從該法中尋找基本的答案。 從中央和地方各級(jí)政府迄今為止采取的措施看，主要是《傳染病防治法》第24、25、26條所規(guī)定的各種控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24條和第26條。第24條規(guī)定了隔離治療、強(qiáng)制隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察等控制措施（以下簡稱“第24條措施”）；第26條規(guī)定了對人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫和疫區(qū)封鎖等措施（以下簡稱“第26條措施”）

5、。 必須注意的是，運(yùn)用這些措施對人身自由進(jìn)行限制時(shí)，都必須存在一個(gè)前提要件：實(shí)施第24條措施的前提要件是相應(yīng)的傳染病必須屬于法定傳染病（事實(shí)要件）；實(shí)施第26條措施的前提要件是針對已經(jīng)被宣布為疫區(qū)的地區(qū)（地域要件）。 但是，考察至今為止中央和地方各級(jí)政府今為止采取的措施，可以說，都缺乏上述兩項(xiàng)前提要件，換而言之，各項(xiàng)措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。具體分析如下。 （1）第24條措施的法定前提要件——作為事實(shí)要件的“法定傳染病” 第24條措施的實(shí)施前提要件是發(fā)生了《傳染病防治法》規(guī)定的傳染病。具體而言，可以實(shí)施隔離治療或者強(qiáng)制隔離治療措施的對象是“甲類傳染病病人和

6、病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”（該條第1款第1項(xiàng)）；可采取醫(yī)學(xué)觀察的對象是“疑似甲類傳染病病人”（該條第1款第3項(xiàng)）。歸納而言，實(shí)施這些限制人身自由措施的前提要件是存在甲類或特定的乙類傳染病這樣的事實(shí)。 然而，事實(shí)上，至今實(shí)施的上述措施并不具備這項(xiàng)法定的前提要件。 用排除法作分析，SARS不屬于艾滋病或肺炭疽病，因此，當(dāng)排除了這兩項(xiàng)特定的乙類傳染病之后，第24條措施可實(shí)施的對象便只有《傳染病防治法》第3條規(guī)定中剩余的甲類傳染病了。也就是說，只有SARS屬于第3條規(guī)定的甲類傳染病時(shí)上述措施才可被用作抗SARS之用。 在法定的傳染病種類中，《傳染病防治法》第

7、3條第2款并沒有將SARS列入明文規(guī)定的甲類傳染病之列。因此，只有當(dāng)國務(wù)院根據(jù)該法第3條第5款的規(guī)定，增加SARS為甲類傳染病并且予以公布之后，第24條措施才能夠成為合法的抗SARS措施。 但是，SARS至今沒有被宣布為甲類傳染病?；仡櫺l(wèi)生部發(fā)布的有關(guān)文件可以明顯地看到這一點(diǎn)。 4月8日，衛(wèi)生部發(fā)布《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重呼吸道綜合癥）列入法定管理傳染病的通知》（衛(wèi)疾控發(fā)[2003]84號(hào)）（以下簡稱為“48通知”），宣布將SARS列入《傳染病防治法》法定傳染病范圍進(jìn)行管理，并規(guī)定對診斷病例和疑似病人等可以采取的諸如隔離治療等強(qiáng)制措施（注4）?！?8通知”開頭部分是這樣表述

8、的： 根據(jù)國務(wù)院會(huì)議精神，為加強(qiáng)傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合癥）防治工作，經(jīng)研究，決定將其列入《在人民共和國傳染病防治法》法定傳染病進(jìn)行管理。 從這段表述看，“經(jīng)研究，決定”的主體是衛(wèi)生部，是衛(wèi)生部決定將SARS納入法定傳染病的。但根據(jù)《傳染病防治法》所設(shè)定的權(quán)限看，衛(wèi)生部只能增加乙類或丙類傳染病（第3條第5款后句）。換而言之，衛(wèi)生部宣布增加的法定傳染病不能構(gòu)成適用第24條措施的前提要件。 4月12日，衛(wèi)生部、財(cái)政部、交通部、民航總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格預(yù)防通過交通工具傳播傳染病非典型肺炎的通知》（注5）（以下簡稱為“412通知”），宣布設(shè)置病人留驗(yàn)站，對病人或疑似病人實(shí)施留

9、驗(yàn)觀察和隔離治療等措施?！?12通知”的開頭部分表述如下： 國務(wù)院決定，將傳染性非典型肺炎列為傳染病，按照《傳染病防治法》的有關(guān)規(guī)定管理。 從“412通知”中反映出了這樣一項(xiàng)信息：在“48通知”之后，國務(wù)院已經(jīng)作出了將SARS列入甲類傳染病。然而，根據(jù)《傳染病防治法》第3條第5款前句的規(guī)定，這項(xiàng)決定只有經(jīng)公布程序之后才能對社會(huì)發(fā)生效力。但是，在國務(wù)院至今已公布的各項(xiàng)文件中未見這項(xiàng)決定（注6）。 （2）第26條措施的法定前提要件——作為地域要件的“疫區(qū)” 上述要件瑕疵的問題，同樣在實(shí)施第26條措施時(shí)存在。 自SARS疫情發(fā)生之后，各地政府實(shí)施了一系列的衛(wèi)生檢疫措施，“嚴(yán)防死守

10、”，抗擊SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《關(guān)于加強(qiáng)北京防治非典型肺炎工作的決定》（注7），該決定的第四部分規(guī)定： 對通過民航、鐵路、公路進(jìn)出北京的乘客實(shí)行防疫檢查。 由北京市交通委、北京市衛(wèi)生局、北京市公安局、民航華北管理局、北京鐵路分局組織，在北京行政區(qū)域內(nèi)的機(jī)場、火車站、省際長途汽車站和公路檢查站設(shè)立聯(lián)合檢查組，實(shí)行防疫檢查；所有進(jìn)出北京的乘客要按規(guī)定填寫《健康登記卡》，并接受體溫測量；發(fā)現(xiàn)有發(fā)熱癥狀的乘客，要送留驗(yàn)站；對疑似病人由衛(wèi)生部門及時(shí)送定點(diǎn)醫(yī)院；對與疑似病人同艙或同一車廂的乘客由流行病學(xué)調(diào)查隊(duì)進(jìn)行造訪和醫(yī)學(xué)觀察。對拒不接受體溫測量或留驗(yàn)診斷經(jīng)勸阻無效者，由公

11、安機(jī)關(guān)采取必要措施予以制止。 全市各賓館、飯店、旅館、招待所要嚴(yán)格執(zhí)行入住旅客填寫《健康登記卡》制度，并對住店客人每天測量體溫，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)向所在地衛(wèi)生防疫部門報(bào)告。 再如，上海市人民政府也采取了類似的措施，據(jù)報(bào)道（注8）： 上周開始，上海在所有關(guān)口實(shí)行雙向防堵，改變了前期僅對入滬旅客檢查的做法，既控制“非典”的流入，也防止流出。所有空港、水上航運(yùn)碼頭、陸路道口和鐵路列車等對到滬和離滬的旅客統(tǒng)一實(shí)行測量體溫、填報(bào)健康申報(bào)表制度。4月29日起，民航部門對所有從上海出港、離境的旅客進(jìn)行體溫測量，異常者必須出具有關(guān)醫(yī)療證明，方可辦理登機(jī)手續(xù)。以公路為例，4月26日起，在32個(gè)道口由醫(yī)務(wù)

12、人員對旅客進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)有高燒等癥狀的進(jìn)出人員就地進(jìn)行復(fù)試，如果仍然不能排除，一般15分鐘內(nèi)送到區(qū)縣中心醫(yī)院觀察。 上述這些地區(qū)所采取的各種強(qiáng)制性的檢查措施，只有在以《傳染病防治法》第26條為依據(jù)時(shí)才具備合法性。但是，實(shí)施第26條措施的一項(xiàng)前提要件是被宣布為“疫區(qū)”的地域要件。該條第1句規(guī)定如下： 甲類、乙類傳染病爆發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方政府報(bào)上一級(jí)地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內(nèi)采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物質(zhì)和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫。 從目前可見的媒體資料看，世界衛(wèi)生組織曾分別于3月16日和4月12日將北京列入SARS的疫區(qū)。在國內(nèi)，盡管許多地

13、區(qū)的政府事實(shí)上實(shí)施著第26條措施，但是，至今沒有任何一個(gè)地方政府將實(shí)施措施的地區(qū)宣布為疫區(qū)（注9）。因此，在缺乏宣布“疫區(qū)”這項(xiàng)前提要件之下實(shí)施的第26條防疫檢查等措施，其合法性顯而易見是存疑的。 三、抗SARS措施與正當(dāng)性 如上所述，目前正在實(shí)施中涉及人身自由的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有關(guān)的問題也正引起人們的關(guān)注和討論（注10）。 但是，上述對抗SARS措施合法性分析是以實(shí)定法為根據(jù)進(jìn)行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實(shí)定法中尋找到有效的對應(yīng)措施。在相當(dāng)大程度上，既存的實(shí)定法并不是能夠全然預(yù)測到各種未來可能發(fā)生的事情，這正是實(shí)定法的局

14、限性。SARS突如其來的發(fā)生，尋找其病原體的艱難過程以及至今尚未研究和生產(chǎn)出能有效治療的藥物等事實(shí)說明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預(yù)設(shè)其發(fā)生之后可采取的有效措施?？偠灾?，至今支撐抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態(tài)的實(shí)定法體系，而是在非常狀態(tài)下的其他因素。因此，分析和評論抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系，就不能僅僅以既存的實(shí)定法為唯一依據(jù)。 觀察目前使抗SARS措施發(fā)生效力的各種因素，可以看到，人們對“必要性”的認(rèn)識(shí)起著決定性的作用，即如果不采取現(xiàn)行的抗SARS措施則難以預(yù)防或遏制SARS的疫情發(fā)展。處

15、于非常狀態(tài)的當(dāng)前，是人們對采取抗SARS措施“必要性”的認(rèn)識(shí)為這些措施提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，使其有效的作用得以維持。以下的兩個(gè)方面可以說明抗SARS措施具有正當(dāng)性。 其一是各級(jí)政府和市民對實(shí)施抗SARS措施“必要性”的共識(shí)。由于人們對SARS在知識(shí)方面缺乏充分的認(rèn)識(shí)，由于人們對SARS流行方式的感到束手無策和恐懼，為了盡最大可能免除SARS威脅，人們需要政府的公共權(quán)力積極介入以彌補(bǔ)社會(huì)和個(gè)人力量的軟弱。事實(shí)上也只有政府獨(dú)有的公共權(quán)力介入之后才能夠取得效果（注11）。 其二是人們在成為抗SARS措施的對象時(shí)所表示的自愿同意和接受。這種同意和接受當(dāng)然也是建立在對上述必要性的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的。如有

16、的市民表示：“每個(gè)與患者密切接觸的市民都應(yīng)該主動(dòng)隔離，不到處亂跑，這樣可以避免更多的人感染。這是對家庭。對社會(huì)負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，也是文明的標(biāo)志”（注12）。 四、合法性抑或正當(dāng)性：如何選擇 概括上述幾個(gè)部分對當(dāng)前抗SARS措施的整理分析，可以說，對照《傳染病防治法》，目前以具有限制人身自由內(nèi)容的第24條措施或第26條措施的形式表現(xiàn)出來的抗SARS措施在合法性方面均存在相當(dāng)?shù)蔫Υ茫硪环矫?，事?shí)上維系這些措施有效運(yùn)作的則是基于“必要性”產(chǎn)生的正當(dāng)性。 “必要性”是應(yīng)解決非常狀態(tài)下問題之需要產(chǎn)生的。當(dāng)“必要性”并不是構(gòu)成某項(xiàng)措施形式方面的合法性要件時(shí)，其直接反映出的是社會(huì)對法律，對公

17、共權(quán)力的實(shí)質(zhì)要求。當(dāng)前人們期待的是各級(jí)政府能夠?qū)嵸|(zhì)性地解決由SARS造成的公共健康和安全方面的危機(jī)，真正承擔(dān)公共衛(wèi)生職責(zé)。因此“必要性”支撐的正當(dāng)性也只有在這類非常狀態(tài)之下，即當(dāng)實(shí)定法無法或者難以提供有效的法律資源實(shí)質(zhì)性地滿足社會(huì)需要時(shí)才具有真正的法律意義（注13）。 但是，非常狀態(tài)不會(huì)永遠(yuǎn)持續(xù)，即使非常狀態(tài)依然持續(xù)，那么，無論采取哪種措施，不能總在事實(shí)上的“必要性”中尋求和維系效力。SARS給人們的啟發(fā)是應(yīng)盡快建立能夠在平常狀態(tài)中充分預(yù)測和對應(yīng)諸如公共健康和安全危機(jī)等問題的法律制度，從而使“必要性”成為采取法定措施的一項(xiàng)前提要件，而不是僅僅是事實(shí)上的，孤立于實(shí)定法體系之外的“赤裸裸”的客

18、觀存在?？傊绾瓮ㄟ^法律制度建設(shè)，在合法性中去整合“必要性”和正當(dāng)性是目前相關(guān)法律制度建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急（注14）。 其實(shí)，盡管至今抗SARS措施得以維持的基礎(chǔ)是其在此時(shí)此刻所擁有的正當(dāng)性，但從衛(wèi)生部的“48通知”和“412通知”中可以也可看出，中央政府將SARS列入法定傳染病范圍，這表明其已經(jīng)意識(shí)到并且也開始著手依據(jù)法律實(shí)施控制措施，即所謂要“依法抗‘非典’”。衛(wèi)生部也隨即開始起草《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》（注15）。而此前，在十屆全國人大一次會(huì)議上就有代表提出建立《緊急狀態(tài)法》以對付包括災(zāi)難事件在內(nèi)的重大突發(fā)事件（注16）。在這方面，國際社會(huì)也已經(jīng)為我國這方面的制度建設(shè)提供了許多可參考的樣本（注17）。 總之，在法律制度中有效地處理“必要性”，將正當(dāng)性轉(zhuǎn)化為合法性，使合法性中蘊(yùn)含正當(dāng)性是今后法律制度建設(shè)的應(yīng)有走向。當(dāng)然，在具體的制度建設(shè)時(shí)還必將面臨許多極其復(fù)雜的問題，本文無法具體展開。在此想喚起注意的是，如何平衡有效地滿足“必要性”手段與法治國家對包括人身自由在內(nèi)的人權(quán)的保障要求之間的緊張關(guān)系，尋找出兩者之間的“中道”是這方面法律制度建設(shè)的關(guān)鍵所在（注18）。