“國家工作人員”概念若干問題辨析

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1、“國家工作人員”概念若干問題辨析 　　「內(nèi)容提要」《刑法》第93條規(guī)定的“國家工作人員”除了各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的工作人員以外，應(yīng)可以包括各黨派和政治團(tuán)體的各級機(jī)關(guān)的工作人員及政協(xié)各機(jī)關(guān)的工作人員；應(yīng)當(dāng)將國有控股公司、企業(yè)包括在國有公司、企業(yè)的概念之中，在其中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論；但不宜將村民委員會、居民委員會組成人員及其同級的黨支部組成人員視作“國家工作人員”。 　　「英文摘要」“State personnel” provided in; 　　「關(guān) 鍵 詞」刑法/國家工作人員/范圍 　　Penal Code/state pe

2、rsonnel/range 　　「 正; 文 」 　　1997年3月14 日由第八屆全國人大第五次會議通過的新《刑法》第93條規(guī)定了“國家工作人員”的完整概念，基本上解決了原“兩高”關(guān)于國家工作人員的司法解釋中存在的分歧。但由于在新《刑法》頒布之后，黨的十五大報告提出了未來國有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展思路，使得當(dāng)前和今后司法實踐中具體確認(rèn)國家工作人員的主體身份時出現(xiàn)了一些新問題。有鑒于此，我們認(rèn)為有必要從理論與實踐的結(jié)合上對新《刑法》中“國家工作人員”的概念予以探討。 　　一 　　辯證唯物主義認(rèn)為，無論是在自然界還是在人類社會中，一事物之所以成其為該事物并與他事物相

3、區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。一般地說，質(zhì)的規(guī)定性是事物內(nèi)在的規(guī)定性，或稱本質(zhì)特征或本質(zhì)屬性；量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。因此，我們可以說質(zhì)與量的對立統(tǒng)一或者是本質(zhì)特征與形式特征的對立統(tǒng)一決定了某一事物特定的性質(zhì)。國家工作人員的概念也不例外，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對立統(tǒng)一的產(chǎn)物。 　?。ㄒ唬﹪夜ぷ魅藛T的本質(zhì)特征 　　什么是國家工作人員的本質(zhì)特征？這一特征只能從新《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員概念中去尋找。根據(jù)新《刑法》第93條規(guī)定，國家工作人員可以包括4種人員：（1）在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）在國有單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（

4、3）受國家機(jī)關(guān)或國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員；（4 ）其他依照法律從事公務(wù)的人員。雖然上述4種人員的工作機(jī)構(gòu)、 單位或者工作方式有很大差別，但他們都有一個共同點(diǎn)，就是都屬于“從事公務(wù)”的人員。因此，我們可以說，“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征。 　　所謂“從事公務(wù)”，一般是指國家公共事務(wù)，即“從事組織、監(jiān)督、管理事務(wù)性質(zhì)的活動，具有一定的管理職權(quán)”[1].我們感到， 這種釋論似過于簡單，未能揭示新《刑法》條文所規(guī)定的“從事公務(wù)”的豐富內(nèi)涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部內(nèi)容。我們認(rèn)為，對于“從事公務(wù)”，應(yīng)當(dāng)從活動的職能性和內(nèi)容性兩個方面或兩個層次上來加以認(rèn)識和把

5、握。 　　首先，從活動的職能來看，從事公務(wù)的活動是一種具有領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、組織、監(jiān)督、管理性質(zhì)的職能活動。這種職能活動，也可以簡括為管理活動。它通常是以有關(guān)的主體享有一定的管理職權(quán)為前提的。如某個國家機(jī)關(guān)依法享有監(jiān)督、管理某項業(yè)務(wù)領(lǐng)域的職權(quán)；某個社會團(tuán)體獲授權(quán)而享有協(xié)助政府管理某項活動的職權(quán)；某個政黨依法享有執(zhí)政或者參政即主持領(lǐng)導(dǎo)或參與領(lǐng)導(dǎo)國事的權(quán)力；某個個人因擔(dān)任某項職務(wù)而享有監(jiān)管某方面工作的職權(quán)等。沒有一定的管理職權(quán)，是不可能從事公務(wù)這樣的職能活動的。 　　其次，從活動的內(nèi)容來看，從事的公務(wù)是屬于公共事務(wù)。公共事務(wù)在實踐中的范圍比較廣，種類也較多。概括地說，公共事務(wù)可以分為這樣幾類

6、事務(wù)：（1）國家事務(wù)。這類事務(wù)是關(guān)系國家主權(quán)、 獨(dú)立安全、領(lǐng)土完整及國計民生的事務(wù)。如制定法律、制定國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃、建設(shè)國防、進(jìn)行外交等。（2）地方事務(wù)。指關(guān)系到地方經(jīng)濟(jì)、文化、 社會發(fā)展的重大事務(wù)。如修建轄區(qū)內(nèi)的重大公益工程項目、頒布地方法規(guī)、規(guī)章等。（3）社區(qū)事務(wù)。 指關(guān)系到一定社區(qū)范圍內(nèi)居民正常生活的事務(wù)。如組織社區(qū)范圍內(nèi)的居民進(jìn)行文體活動、支援地方建設(shè)等。（4 ）企事業(yè)單位事務(wù)，指關(guān)系到某個單位、組織、團(tuán)體正常的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行管理的事務(wù)。這里的“單位”，不限于是國有企事業(yè)單位，還可以包括非國有的企事業(yè)單位。因為，根據(jù)《刑法》第93條的特別規(guī)定，國家工作人員還應(yīng)當(dāng)包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司

7、、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員。（5）社會公益事務(wù)， 指關(guān)系到公共利益的各類慈善救助活動，如幫助貧窮兒童上學(xué)的希望工程、幫助貧窮婦女脫貧的幸福工作、幫助患病者、受災(zāi)群眾的損款資助活動、“青年自愿者”活動等。但是，應(yīng)當(dāng)指出，國家工作人員所從事的公務(wù)，無論其屬上述哪一種公務(wù)，都具有與國家公權(quán)力、地方公權(quán)力或者國有企事業(yè)單位的經(jīng)營管理活動、人民團(tuán)體的公共職能活動等具有直接聯(lián)系的特點(diǎn)。如果某種公務(wù)不具有這個特點(diǎn)，那就不能成其為國家工作人員所從事的公務(wù)。因此，我們基本同意“公務(wù)是指具備法定權(quán)務(wù)和義務(wù)，由國家行為或者國家權(quán)力派生的行為”的觀點(diǎn)[2]. 　　所以，從事公務(wù)就

8、是具有上述兩個特性的活動?；蛘吆喲灾?，是管理公共事務(wù)性質(zhì)的活動。這是判定是否構(gòu)成國家工作人員的本質(zhì)特征。 　?。ǘ﹪夜ぷ魅藛T的形式特征 　　國家工作人員除必須具備“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征外，還必須同時具備在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式“從事公務(wù)”的形式特征。我國刑法學(xué)界學(xué)者將此特征稱之為“身份特征”，并認(rèn)為“身份”與“公務(wù)”是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系。[3] 這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā? 　　依照新《刑法》第93條第1款的規(guī)定， 在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員是標(biāo)準(zhǔn)的國家工作人員，即國家機(jī)關(guān)工作人員。而依照新《刑法》同條第2款規(guī)定，在國有單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的

9、人員， 受國有單位委派在非國有單位中從事公務(wù)的人員和其他依法從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，即為準(zhǔn)國家工作人員?？傊?，無論是國家機(jī)關(guān)工作人員，還是其他形式的準(zhǔn)國家工作人員，都必須是在特定的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，或者受委派從事公務(wù)，或者依法從事公務(wù)。這是“從事公務(wù)”的形式特征，舍此不能成為國家工作人員。因此，“公務(wù)行為的主體在行政上隸屬于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體，并且通過依法選舉、任命、聘任、委派等方式”[4]取得職務(wù)身份， 是成為國家工作人員的必要條件和途徑。 　　在修訂刑法的過程中，對于是否應(yīng)當(dāng)將國家工作人員限于國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍之內(nèi)，曾經(jīng)存在著相當(dāng)大的分歧意見。肯定說

10、主張，國家工作人員應(yīng)當(dāng)限于國家機(jī)關(guān)工作人員，認(rèn)為如果把國有企事業(yè)單位包括進(jìn)去，不符合政企分開的改革方向和國家人事制度的改革方向；而否定說則主張，國家工作人員的范圍還應(yīng)包括在國有單位中從事公務(wù)的人員，認(rèn)為我國是公有制國家，實踐中許多貪污受賄案件發(fā)生在國有企事業(yè)單位，將國有企事業(yè)單位工作人員列為國家工作人員，有利于保護(hù)國有資產(chǎn)[5].新《刑法》最終采納了第二種意見。 新《刑法》之所以將國有企事業(yè)單位的工作人員規(guī)定為準(zhǔn)國家工作人員，是因為從長遠(yuǎn)看，這三種人都不應(yīng)屬于國家工作人員范疇，但在目前國家經(jīng)濟(jì)體制和政治制改革尚未完成的現(xiàn)狀看，一下子尚難以將他們完全排除在國家工作人員范圍之外，因而作了這樣過渡性

11、的規(guī)定。 　　如何理解和把握國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，是研究國家工作人員概念首先應(yīng)當(dāng)解決的問題。我國立法與司法實踐對于國家機(jī)關(guān)有廣義與狹義兩種理解和規(guī)定。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，狹義的國家機(jī)關(guān)僅指國家的各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。但是，長期以來，刑事司法實踐對于國家機(jī)關(guān)持廣義的解釋。例如，***年11月“兩高”頒布的《關(guān)于執(zhí)行懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問題的解答》就規(guī)定了：國家工作人員包括在“各黨派和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，即把各黨派和人民團(tuán)體等正常組織和群眾組織視為與國家機(jī)關(guān)類同的機(jī)構(gòu)。新《刑法》將人民團(tuán)體工作人員明確排除在國家機(jī)關(guān)工作人員之外，但對各

12、黨派機(jī)關(guān)工作人員是否屬于國家工作人員沒有作出明確規(guī)定。對此，有的同志提出，國家機(jī)關(guān)工作人員除包括狹義的國家機(jī)關(guān)的工作人員外，還可以包括中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的工作人員，但應(yīng)把人民政協(xié)和民主黨派各級機(jī)關(guān)的工作人員排除在國家機(jī)關(guān)工作人員范圍這外。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。 　　我們感到，新《刑法》中的國家機(jī)關(guān)概念與憲法及有關(guān)法律中狹義的國家機(jī)關(guān)概念不盡相同，仍承襲了長期刑事司法實踐的傳統(tǒng)，采廣義概念。具體地說，新《刑法》中的國家機(jī)關(guān)，是指一切管理國家事務(wù)（包括地方事務(wù)）的各級機(jī)構(gòu)和組織。據(jù)此分析，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，領(lǐng)導(dǎo)管理國家的中央事務(wù)和地方事務(wù)，其各級機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于國家機(jī)關(guān)；各民主黨派根據(jù)

13、憲法和法律的規(guī)定，作為參政黨，參與管理國家的中央和地方事務(wù)，其各級機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)屬于國家機(jī)關(guān)的范疇。人民政協(xié)是各黨派共同參政議政的重要組織機(jī)構(gòu)，其成員的提案和所作的決定在很大程度上影響著國家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中國社會主義特色的民主監(jiān)督的重要形式（注：《中華人民共和國憲法》序言第10段對人民政協(xié)的性質(zhì)和地位作了高度的概括：“中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，過去發(fā)揮了重要的歷史作用，今后在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護(hù)國家的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)的斗爭中，將進(jìn)一步發(fā)揮它的重要作用。”）。所以，人民政協(xié)的各級機(jī)關(guān)也應(yīng)具有國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)。

14、 　　所以，我們認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)工作人員除了各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的工作人員之外，還可以包括中國共產(chǎn)黨和各民主黨派、政治團(tuán)體的各級機(jī)關(guān)的工作人員，政協(xié)各級機(jī)關(guān)的工作人員。 　　二 　　在準(zhǔn)國家工作人員中，第一類是在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。對于這類人員，在當(dāng)前具有迫切實踐意義的是，什么是國有公司、企業(yè)？因為這個問題關(guān)系到如何正確認(rèn)定這類人員的范圍。 　　在新《刑法》頒布之前的刑事司法實踐中，對于什么是國有公司、企業(yè)一般是沒有疑義的。通常是指其財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司、企業(yè)，即過去所說的全民所有制的公司、企業(yè)，包括國有獨(dú)資公司

15、或企業(yè)、由兩個以上國有公司或企業(yè)組成的有限責(zé)任公司、由兩個以上國有獨(dú)資公司或企業(yè)組成的聯(lián)營企業(yè)等。對于國有參股的公司、企業(yè)（包括國有控股公司、企業(yè)）實際上是排除在國有公司、企業(yè)的范圍之外。如“兩高”***年11月6 日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》第1 部分“關(guān)于貪污罪的幾個問題”中就是把以全民所有制為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)和在中方是全民所有制的中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)中的工作人員均列為“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”，而不作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員即國家工作人員看待。我們認(rèn)為，對于新《刑法》中規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”，除包括國有的獨(dú)資公司、企業(yè)之外，還應(yīng)當(dāng)包括國有控股的公司、企業(yè)。也就是說，對國有公司、企業(yè)的概念應(yīng)當(dāng)定義為：其財產(chǎn)完全屬于或者相當(dāng)部分屬于國家所有并且國家對全部財產(chǎn)具有控制支配力的公司、企業(yè)。其主要理由是：