SARS和人身自由(1)

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1、SARS和人身自由(1) 內容提要：抗SARS的措施中，隔離治療等涉及人身自由，屬于法律保留范圍的事項。對照《傳染病防治法》的規(guī)定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，這些措施當前的效力基礎是建立在能有效實現(xiàn)公共健康和衛(wèi)生地“必要性”所產生的正當性之上的。因此，需要在法律制度建設中用合法性去整合必要性及其產生的正當性。關鍵詞：人身自由、行政強制措施、法律保留、合法性、正當性 目次 一、抗SARS措施涉及人身自由 二、抗SARS措施與合法性 三、抗SARS措施與正當性 四、合法性抑或正當性：如何選擇 突如其來的SARS疫情正考驗著我國的法律制度。這是非常狀

2、態(tài)的問題考驗著平常狀態(tài)的法律制度，考驗著平常狀態(tài)的法律制度能否以及如何應對非常狀態(tài)的問題。 一、抗SARS措施涉及人身自由 自SARS發(fā)生之后，中央以及地方各級政府采取了許多措施對抗疫情。這些措施的法律效果分別涉及到企業(yè)的營業(yè)自由（注1）等方面，其中留驗觀察、隔離治療等抗SARS措施涉及到人身自由。人身自由屬于公民的基本權利，受到我國憲法的保護。因此在應對非常狀態(tài)問題的背景之中如何認識具體的抗SARS措施與人身自由之間的關系已成為一個急需考慮的法律課題。 二、 抗SARS措施與合法性 1．抗SARS措施與法律保留 作為抗SARS措施的隔離治療等強制措施涉及到公民的人身自由。我國憲法第37條第1

3、款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要對人身自由進行限制時，必須符合法律特別的要求。對此，《立法法》作了相應的規(guī)定。該法第8條限定的只能制定法律的各項立法事項中，其第5項將“限制人身自由的強制措施和處罰”也列入其中。因此，可以看出，任何對公民人身自由的限制都屬于法律保留事項，即如果需要對公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)（注2）。 就抗SARS而言，毫無疑問，行政機關最應該，同時也是最可以直接適用的是***年2月21日第七屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《傳染病防治法》（注3）。因此，檢測抗SARS措施的合法性，首先應該考察這些措施與《傳染病防治法

4、》之間的關系究竟如何。 2．實施抗SARS措施的前提——法定傳染病和疫區(qū)的宣布 基于上述法律保留的要求，檢測SARS疫情發(fā)生之后相關行政機關所采取的措施是否具備合法性就必須從該法中尋找基本的答案。 從中央和地方各級政府迄今為止采取的措施看，主要是《傳染病防治法》第24、25、26條所規(guī)定的各種控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24條和第26條。第24條規(guī)定了隔離治療、強制隔離治療、醫(yī)學觀察等控制措施（以下簡稱“第24條措施”）；第26條規(guī)定了對人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫和疫區(qū)封鎖等措施（以下簡稱“第26條措施”）。 必須注意的是，運用這些措施對人身自由進行限制時，都必須存在一個前提要

5、件：實施第24條措施的前提要件是相應的傳染病必須屬于法定傳染?。ㄊ聦嵰?；實施第26條措施的前提要件是針對已經被宣布為疫區(qū)的地區(qū)（地域要件）。 但是，考察至今為止中央和地方各級政府今為止采取的措施，可以說，都缺乏上述兩項前提要件，換而言之，各項措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。具體分析如下。 （1）第24條措施的法定前提要件——作為事實要件的“法定傳染病” 第24條措施的實施前提要件是發(fā)生了《傳染病防治法》規(guī)定的傳染病。具體而言，可以實施隔離治療或者強制隔離治療措施的對象是“甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”（該條第1款第1項）；可采取醫(yī)

6、學觀察的對象是“疑似甲類傳染病病人”（該條第1款第3項）。歸納而言，實施這些限制人身自由措施的前提要件是存在甲類或特定的乙類傳染病這樣的事實。 然而，事實上，至今實施的上述措施并不具備這項法定的前提要件。 用排除法作分析，SARS不屬于艾滋病或肺炭疽病，因此，當排除了這兩項特定的乙類傳染病之后，第24條措施可實施的對象便只有《傳染病防治法》第3條規(guī)定中剩余的甲類傳染病了。也就是說，只有SARS屬于第3條規(guī)定的甲類傳染病時上述措施才可被用作抗SARS之用。 在法定的傳染病種類中，《傳染病防治法》第3條第2款并沒有將SARS列入明文規(guī)定的甲類傳染病之列。因此，只有當國務院根據(jù)該法第3條第5款的規(guī)定

7、，增加SARS為甲類傳染病并且予以公布之后，第24條措施才能夠成為合法的抗SARS措施。 但是，SARS至今沒有被宣布為甲類傳染病。回顧衛(wèi)生部發(fā)布的有關文件可以明顯地看到這一點。 4月8日，衛(wèi)生部發(fā)布《衛(wèi)生部關于將傳染性非典型肺炎（嚴重呼吸道綜合癥）列入法定管理傳染病的通知》（衛(wèi)疾控發(fā)[2003]84號）（以下簡稱為“48通知”），宣布將SARS列入《傳染病防治法》法定傳染病范圍進行管理，并規(guī)定對診斷病例和疑似病人等可以采取的諸如隔離治療等強制措施（注4）?！?8通知”開頭部分是這樣表述的： 根據(jù)國務院會議精神，為加強傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合癥）防治工作，經研究，決定將其列入《在人

8、民共和國傳染病防治法》法定傳染病進行管理。 從這段表述看，“經研究，決定”的主體是衛(wèi)生部，是衛(wèi)生部決定將SARS納入法定傳染病的。但根據(jù)《傳染病防治法》所設定的權限看，衛(wèi)生部只能增加乙類或丙類傳染病（第3條第5款后句）。換而言之，衛(wèi)生部宣布增加的法定傳染病不能構成適用第24條措施的前提要件。 4月12日，衛(wèi)生部、財政部、交通部、民航總局聯(lián)合發(fā)布《關于嚴格預防通過交通工具傳播傳染病非典型肺炎的通知》（注5）（以下簡稱為“412通知”），宣布設置病人留驗站，對病人或疑似病人實施留驗觀察和隔離治療等措施。“412通知”的開頭部分表述如下： 國務院決定，將傳染性非典型肺炎列為傳染病，按照《傳染病防治法

9、》的有關規(guī)定管理。 從“412通知”中反映出了這樣一項信息：在“48通知”之后，國務院已經作出了將SARS列入甲類傳染病。然而，根據(jù)《傳染病防治法》第3條第5款前句的規(guī)定，這項決定只有經公布程序之后才能對社會發(fā)生效力。但是，在國務院至今已公布的各項文件中未見這項決定（注6）。 （2）第26條措施的法定前提要件——作為地域要件的“疫區(qū)” 上述要件瑕疵的問題，同樣在實施第26條措施時存在。 自SARS疫情發(fā)生之后，各地政府實施了一系列的衛(wèi)生檢疫措施，“嚴防死守”，抗擊SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《關于加強北京防治非典型肺炎工作的決定》（注7），該決定的第四部分規(guī)定： 對通過民航、

10、鐵路、公路進出北京的乘客實行防疫檢查。 由北京市交通委、北京市衛(wèi)生局、北京市公安局、民航華北管理局、北京鐵路分局組織，在北京行政區(qū)域內的機場、火車站、省際長途汽車站和公路檢查站設立聯(lián)合檢查組，實行防疫檢查；所有進出北京的乘客要按規(guī)定填寫《健康登記卡》，并接受體溫測量；發(fā)現(xiàn)有發(fā)熱癥狀的乘客，要送留驗站；對疑似病人由衛(wèi)生部門及時送定點醫(yī)院；對與疑似病人同艙或同一車廂的乘客由流行病學調查隊進行造訪和醫(yī)學觀察。對拒不接受體溫測量或留驗診斷經勸阻無效者，由公安機關采取必要措施予以制止。 全市各賓館、飯店、旅館、招待所要嚴格執(zhí)行入住旅客填寫《健康登記卡》制度，并對住店客人每天測量體溫，發(fā)現(xiàn)問題，及時向所在

11、地衛(wèi)生防疫部門報告。 再如，上海市人民政府也采取了類似的措施，據(jù)報道（注8）： 上周開始，上海在所有關口實行雙向防堵，改變了前期僅對入滬旅客檢查的做法，既控制“非典”的流入，也防止流出。所有空港、水上航運碼頭、陸路道口和鐵路列車等對到滬和離滬的旅客統(tǒng)一實行測量體溫、填報健康申報表制度。4月29日起，民航部門對所有從上海出港、離境的旅客進行體溫測量，異常者必須出具有關醫(yī)療證明，方可辦理登機手續(xù)。以公路為例，4月26日起，在32個道口由醫(yī)務人員對旅客進行檢查，發(fā)現(xiàn)有高燒等癥狀的進出人員就地進行復試，如果仍然不能排除，一般15分鐘內送到區(qū)縣中心醫(yī)院觀察。 上述這些地區(qū)所采取的各種強制性的檢查措施，只

12、有在以《傳染病防治法》第26條為依據(jù)時才具備合法性。但是，實施第26條措施的一項前提要件是被宣布為“疫區(qū)”的地域要件。該條第1句規(guī)定如下： 甲類、乙類傳染病爆發(fā)、流行時，縣級以上地方政府報上一級地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物質和交通工具實施衛(wèi)生檢疫。 從目前可見的媒體資料看，世界衛(wèi)生組織曾分別于3月16日和4月12日將北京列入SARS的疫區(qū)。在國內，盡管許多地區(qū)的政府事實上實施著第26條措施，但是，至今沒有任何一個地方政府將實施措施的地區(qū)宣布為疫區(qū)（注9）。因此，在缺乏宣布“疫區(qū)”這項前提要件之下實施的第26條防疫檢查等措施，其

13、合法性顯而易見是存疑的。 三、抗SARS措施與正當性 如上所述，目前正在實施中涉及人身自由的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有關的問題也正引起人們的關注和討論（注10）。 但是，上述對抗SARS措施合法性分析是以實定法為根據(jù)進行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實定法中尋找到有效的對應措施。在相當大程度上，既存的實定法并不是能夠全然預測到各種未來可能發(fā)生的事情，這正是實定法的局限性。SARS突如其來的發(fā)生，尋找其病原體的艱難過程以及至今尚未研究和生產出能有效治療的藥物等事實說明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預設其發(fā)生之后可采取的有效措施?？偠灾?，至今支撐抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態(tài)的實定法體系，而是在非常狀態(tài)下的其他因素。因此，分析和評論抗SARS措施與人身自由之間的關系，就不能僅僅以既存的實定法為唯一依據(jù)。 共2頁: 1 論文出處(作者):