探究“準(zhǔn)國家工作人員”之主體界定(1)

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1、探究“準(zhǔn)國家工作人員”之主體界定(1) 內(nèi)容摘要：本文從刑法第93條第2款的“準(zhǔn)國家工作人員”的規(guī)定入手，通過挪用資金罪和挪用公款罪來闡述“公務(wù)說”與“身份說”，分析《刑法》第93條第2款、第272條第2款、第382條第2款等與高法(2000)法釋第5號批復(fù)的沖突，在文章的最后對刑法條文與司法解釋之間的調(diào)節(jié)提出筆者的看法?！　?關(guān)鍵詞： 挪用資金罪 挪用公款罪 “準(zhǔn)國家工作人員” “公務(wù)說” “身份說” 　　一、論題的緣起——刑法第93條第2款中“公務(wù)說”問題　　 刑法第93條的兩款分別規(guī)定了兩類國家工作人員，其中第1款規(guī)定的是國家機(jī)關(guān)工作人員，而第2款

2、規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。此第2款所規(guī)定之主體在理論上稱為“準(zhǔn)國家工作人員”?！　?根據(jù)我國刑法的結(jié)構(gòu)設(shè)置，第93條歸屬于刑法總則范疇，當(dāng)起到對整個刑法條文中概念的界定，統(tǒng)領(lǐng)分則條款，奠定立法原則與精神之作用?！耙試夜ぷ魅藛T論”涵蓋了三類“準(zhǔn)國家工作人員”，分別為：國有企事業(yè)單位中的從事公務(wù)的人員、從國有企事業(yè)單位委派出的從事公務(wù)的人員、兜底性的“以及其他依照法律從事公務(wù)的人員”。這樣將所有依法從事公務(wù)的人員（無論是編制

3、內(nèi)的還是編制外的）全部劃入刑法規(guī)制的范圍?！　?而所謂公務(wù)，在《辭源》[1]中的解釋就是公事（公共事務(wù)）。而在《現(xiàn)代漢語詞典》中是指關(guān)于國家或集體的事務(wù)[2]。按照語言學(xué)意義上的解釋與第93條的意思，似應(yīng)對國家工作人員的范圍作擴(kuò)大意義的解釋，而非限縮性的解釋。一般來說，公務(wù)又分為廣義與狹義兩種，前述即為廣義上的意思，狹義的公務(wù)即為刑法意義上的公務(wù)。刑法意義上的公務(wù)應(yīng)具有兩個特征：一是依法活動，二是活動的內(nèi)容是與國家管理職能有關(guān)。[3]　 　但是第93條第2款中的“依照法律”是否意味著存在“從事公務(wù)也有不認(rèn)定為國家工作人員”的？即，“依照法律”是否對擴(kuò)大性的兜底性規(guī)定作了一個籠統(tǒng)的限定？筆者認(rèn)為

4、，“依照法律”僅可解釋為合法地執(zhí)行公務(wù)，偏重點在于合法性，而不在于對正常執(zhí)行公務(wù)加以不必要的限定。但是，如果依此說，則此條中確有“公務(wù)說”之傾向，可是又規(guī)定得不夠清晰，這也在深層意義上我國現(xiàn)實國情有關(guān)。當(dāng)然我們注意到了關(guān)于此條的人大常委的解釋，但這并不能解決問題。要廓清這一條款規(guī)定之主體，我們可從挪用資金罪與挪用公款罪中的“準(zhǔn)國家工作人員”之界定問題入手?！　?二、論題的延展——挪用資金罪與挪用公款罪中的”準(zhǔn)國家工作人員”之界定　 　《刑法》第272條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款

5、行為的，依照本法第三百八十四條（挪用公款罪）的規(guī)定定罪處罰?！　?而根據(jù)最高人民法院2000年2月13日《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱“高法(2000)法釋第5號批復(fù)”），對于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪定罪處罰。　 　關(guān)于這兩條之間的微妙關(guān)系，筆者認(rèn)為主要有“公務(wù)說”與“身份說”兩種?！??。ㄒ唬肮珓?wù)說”（職能說）　　 依照《刑法》第93條的規(guī)定，《刑法》第272條第2款是“準(zhǔn)國家工作人員”的犯罪行為被認(rèn)定為挪用

6、公款罪，而第382條第2款是“準(zhǔn)國家工作人員”的犯罪情形則被認(rèn)定為貪污罪。這與第93條的精神相符合。如果從法條上講，由于“公務(wù)”一詞的廣泛性與《刑法》第93條的界定，高法(2000)法釋第5號批復(fù)中的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”難以逃脫“公務(wù)”一詞的限定范圍，除非主體的行為具有非法性則另當(dāng)別論。那么為什么這個批復(fù)卻會認(rèn)為從事“公務(wù)”的主體會有“非國家機(jī)關(guān)工作人員”呢？[4]這就產(chǎn)生了疑問?！　?挪用公款罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)，但是要注意的是，它只侵犯了公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，而沒有侵犯處分權(quán)。其實施的主體是國家工作人員[1]。而挪用資金罪侵犯的客體是單位財產(chǎn)的使用權(quán)，包括集體所有

7、和私營的各種公司、企業(yè)和單位的財產(chǎn)使用權(quán)。其犯罪主體是特殊主體，為公司、企業(yè)或者是其他單位的人員，不包括國家工作人員。 　 　按照“公務(wù)說”，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員若被認(rèn)定為沒有在執(zhí)行“公務(wù)”則是“挪用資金罪”。但這可能么？不可能。因為此說認(rèn)為若是在執(zhí)行“公務(wù)”就不是非國家工作人員，即使原來是非國家工作人員，但因為是在執(zhí)行“公務(wù)”，就必須按照第93條第2款“按照國家工作人員論”的準(zhǔn)工作人員來界定，那么高法(2000)法釋第5號批復(fù)就與《刑法》第93條第2款以及相關(guān)條文，還有人大常委《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》相沖突。根據(jù)上下位

8、法的效力高低，高法(2000)法釋第5號批復(fù)將無法適用，而且只能按挪用公款罪論處?！　?所以，完全的“公務(wù)說”會帶來沖突與矛盾。導(dǎo)致矛盾的重要原因還有法律解釋沖突的問題，各部門的解釋自行其是，“公務(wù)說”是檢察部門的主說，例如，1995年11月7日最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》（2002年2月25日失效）規(guī)定，公司、企業(yè)中的國家工作人員包括:國有企業(yè)中的管理人員;公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員;國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。此檢察解釋雖已失效，但卻仍有影響力?！　?而在審判機(jī)

9、關(guān)，卻又是另一說法——　 ?。ǘ吧矸菡f”（血統(tǒng)說）比較第93條與高法(2000)法釋第5號批復(fù)，我們發(fā)現(xiàn)，“委派”與“委托”兩個詞，在表述上的不同也是導(dǎo)致了是否認(rèn)定為“國家工作人員”的區(qū)別的一個原因。所謂“委派”與“委托”，語言學(xué)上分別指派人擔(dān)任職務(wù)或完成某項任務(wù)和請人代辦之意義。[6]刑事法上，前者要求該主體是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位派遣出去的，屬于委派主體的編制范圍之內(nèi)，而后者則一般不屬于。關(guān)于“委派”，又有“實質(zhì)上的委派”與“形式上的委派”之分，后者僅僅是指“名義上的委派”，實質(zhì)上卻也有可能是委托。在法律上，我們應(yīng)當(dāng)采“實質(zhì)上的委派”的觀點。同樣道理，對于“委托”也應(yīng)當(dāng)奉

10、行相似的理解。而刑法382條第2款規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。這條也是“委托”，卻以貪污論罪，而不是職務(wù)侵占罪。這樣，高法(2000)法釋第5號批復(fù)就與刑法382條第2款產(chǎn)生了對“委托”一詞的不同理解，前者理解為“實質(zhì)上的委托”，后者理解為“形式上的委托”。說明在不同規(guī)定之間存在著將這一詞混用的情況。因此第382條第2款有成為“例外條款”的傾向?！　?從“委派”、“委托”的論述中，牽帶出的是“身份說”。[7]“身份說”認(rèn)為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)犯罪，所以，國

11、家工作人員就應(yīng)當(dāng)具有國家工作人員的資格身份（一般要有相關(guān)規(guī)定，如前述村民委員會等基層組織人員），這是其從事公務(wù)的前提，故主張在界定國家工作人員范圍的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)以行為人是否具有上述資格身份來確定。[8]“身份說”是審判機(jī)關(guān)的主說，例如，1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，公司、企業(yè)中的國家工作人員是指國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。此司法解釋現(xiàn)時是有效的，所以順理成章地占據(jù)了主流學(xué)說（尤其是在審判機(jī)關(guān)）的地位，也導(dǎo)致了高法(2000)法釋第5號批復(fù)將“國家工作人員”和“

12、準(zhǔn)國家工作人員”混淆的問題?！　?所以屬于委派的犯罪主體，行使公務(wù)時，若代表的是國家的公權(quán)力，當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪；若是委托的[9]，行使公務(wù)時代表的是私權(quán)力，則構(gòu)成挪用資金罪。在這里，公權(quán)力與私權(quán)力之分，要考慮到公務(wù)的性質(zhì)、行為主體的意思、行為時的客觀環(huán)境加以綜合判定，不可一概而論?！　?三、論題的歸結(jié)——法律擬制下刑法條文以及高法(2000)法釋第5號批復(fù)之間的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)　　 通過第二部分的“公務(wù)說”與“身份說”的討論，本文第一部分提出的刑法第93條第2款的“公務(wù)說”傾向問題，在這里就將更為清晰，第93條第2款中的“依照法律”為“身份說”（血統(tǒng)說）留下了法律生存的空間，于是刑法總則中“準(zhǔn)國家工作人員”的認(rèn)定就不再是純粹的“公務(wù)說”，而成為以“公務(wù)說”為主導(dǎo)，兼采“身份說”的合理成分的相對折中的觀點，即，在考慮“公務(wù)說”的同時，應(yīng)當(dāng)考慮行為主體行為的權(quán)力性質(zhì)。共2頁: 1 [2] 下一頁 論文出處(作者):論“法人作品”規(guī)定的重構(gòu)(上)