商法課件：第2章 商法概述

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1、 商法學(xué)商理極深，商理極深，商務(wù)極博，商務(wù)極博，商心極密，商心極密，商情極幻。商情極幻。（清）鄭觀應(yīng)（清）鄭觀應(yīng)鄭觀應(yīng)：盛世危言（1894年）n企業(yè)、商人n兵戰(zhàn)與商戰(zhàn)（“中國以農(nóng)立國，外洋以商立國。農(nóng)之利，本也；商之利，末也。古之時，小民各安生業(yè)，老死不相往來，故粟、布交易而止矣。今也不然。各國兼并，各圖利己，藉商以強(qiáng)國，藉兵以衛(wèi)商。其訂盟立約，聘問往來，皆為通商而設(shè)。英之君臣又以商務(wù)開疆拓，辟美洲，占印度，據(jù)緬甸，通中國，皆商人為之先導(dǎo)，可知欲制西人以自強(qiáng)，莫如據(jù)興商務(wù)。安得謂商務(wù)為末務(wù)哉？”“西人以商為戰(zhàn)，彼既以商來，我亦當(dāng)以商往”。）n君主立憲目錄第一編 商法總論（商法概要）第二編 商法

2、分論（商特別法）第二章 商法概述第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念、特征和基本原則商法的概念、特征和基本原則第二節(jié)第二節(jié) 商法的體系和淵源商法的體系和淵源第三節(jié)第三節(jié) 商法和其他法律部門的關(guān)系商法和其他法律部門的關(guān)系第四節(jié)第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展商法的產(chǎn)生和發(fā)展【推薦論文】1.趙旭東：商法的困惑與思考商法的困惑與思考 載政法論壇2002年第1期；2.史際春、陳岳琴：論商法論商法 載中國法學(xué)2001年第4期；3.錢玉林：商法的價值、功能及其定位商法的價值、功能及其定位 -兼與史際春、陳岳琴商榷兼與史際春、陳岳琴商榷 載中國法學(xué)2001年第5期；4.任爾昕：商法的語義、性質(zhì)及功能商法的語義、性質(zhì)及功能 載蘭

3、州大學(xué)學(xué)報2002年第2期。第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念、特征和基本原則商法的概念、特征和基本原則n本節(jié)要解決五個問題：1、商的概念 2、商法的概念 3、商法的特征 4、商法的調(diào)整對象 5、商法的基本原則一、商法的概念 A、“商”的意義 從漢語的詞源上，“古代商是一種記時單位，一刻為一商，商，刻也”.1、日常意義：買賣或交易行為，我國漢書食貨志 “通財鬻貨曰商”。牛津大詞典解釋為“商品交換和與實(shí)現(xiàn)商品交換有關(guān)的一切活動。”另還指商人，指從事交易的人。“行曰商，坐曰賈。商之謂言章也，章其遠(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂之商”（白虎通商賈）如“步商”，客商”。坐商、行商等。2、經(jīng)濟(jì)學(xué)角度：以營利為目的

4、、直接媒介財貨的行為.(行為，指：1、發(fā)生在“連結(jié)生產(chǎn)領(lǐng)域和消費(fèi)領(lǐng)域”的流通領(lǐng)域；2、商品服務(wù)知識產(chǎn)權(quán)。)3、法律角度：指商主體所從事的營利性營業(yè)活動和事業(yè)之總稱?！旧讨黧w+行為】看來，不過是經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律表達(dá)而已.商主體在從事商事活動時相互之間形成的關(guān)系，即商事關(guān)系。由商而商事關(guān)系?！吧獭膘o態(tài)的，“商事關(guān)系”是動態(tài)的，商事關(guān)系才是法律關(guān)注點(diǎn)。n商的觀念n自古以來，歷代所謂有作為的皇帝都主張“勸民農(nóng)桑”“重農(nóng)抑商”，事實(shí)上，限制商業(yè)發(fā)展是真，而“重農(nóng)”則是一句空話。“農(nóng)夫衣綢、絹、布，商賈禁止衣綢、絹、布，農(nóng)家有一人為商賈者，亦不得衣綢紗”。是最基本的限制商發(fā)展的辦法。n“秦漢時期，從政治上與社

5、會地位上對商賈加以限制，為他們另立戶籍，稱為市籍，并規(guī)定各種限制，凡有市籍者的人一律不準(zhǔn)穿絲制品和細(xì)葛制的衣服；不得攜帶兵器；不得乘坐馬車；不得做官，還要加征人口稅等等?！眓西方有“重農(nóng)主義”、“重商主義”。B、商事法律關(guān)系-商法的調(diào)整對象 商事法律關(guān)系是指商主體基于營利目的而商事法律關(guān)系是指商主體基于營利目的而與他人形成的、由商法調(diào)整的具有商事權(quán)利、與他人形成的、由商法調(diào)整的具有商事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。商事關(guān)系是商事交易中產(chǎn)生的人與人之間的商事關(guān)系是商事交易中產(chǎn)生的人與人之間的社會關(guān)系。商事關(guān)系僅是一種社會關(guān)系。商事關(guān)系僅是一種動態(tài)的動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)

6、系的發(fā)生是出于經(jīng)營需要財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生是出于經(jīng)營需要.注意：民事關(guān)系，除注意：民事關(guān)系，除靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系（“人人-物關(guān)系物關(guān)系”）外，更看重）外，更看重人身關(guān)系人身關(guān)系（人（人-人關(guān)人關(guān)系）。財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生是出于生活需要系）。財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生是出于生活需要.市場經(jīng)濟(jì)的基本前提n商人商人資格n財產(chǎn)私人財產(chǎn)n交易各有所需，合同，交易規(guī)則n競爭交易機(jī)會的競爭，競爭規(guī)則n責(zé)任過錯，有過錯有責(zé)任，無過錯，無責(zé)n臺灣學(xué)者張國鍵稱：臺灣學(xué)者張國鍵稱：“商事法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國商事法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不

7、相同。蓋商事法所規(guī)定其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利營利，民法，民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益。利益。因此，商事關(guān)系的特點(diǎn)：1.商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會關(guān)系。平等性 2.商事關(guān)系是商事主體基于營利的動機(jī)而建立的。營利性 3.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營業(yè)之中。持續(xù)性 現(xiàn)代商事關(guān)系包括：其一、商事組織關(guān)系【外+內(nèi)】一是商人與政府的關(guān)系【行政管理關(guān)系，不平等】；商事的最基本的主體應(yīng)當(dāng)是商人，法律規(guī)定商人的成立、登記、組織等法律，就是商事組織法，比如公司法、合伙企業(yè)法、公司登記管理?xiàng)l例，

8、以及三資企業(yè)法等。二是投資人之間的關(guān)系【平等】。任何一個商事組織，必然涉及投資人之間的內(nèi)部關(guān)系。其二、商事交易關(guān)系【平等】商人與商人或商人與消費(fèi)者,B2B,B2C。凡是以營利為目的而從事的商事交易都屬于商事關(guān)系。除了買賣關(guān)系外、還有保險關(guān)系、運(yùn)輸關(guān)系、金融關(guān)系、證券關(guān)系等。C、商法的含義 因此，商法是指調(diào)整商主體在因此，商法是指調(diào)整商主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。對于商法，兩大法系稱謂不同，即便同一法系，各國也可能不一致。一般來說，大陸法系商法稱為“commercial law”，英美法系則稱為“busin

9、ess law”。商法可作多種分類：商法可作多種分類：形式意義的商法與實(shí)質(zhì)意義的商法形式意義的商法與實(shí)質(zhì)意義的商法 形式意義的商法是指民商分立的國家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法國、德國、日本、比利時、意大利、西班牙、葡萄牙等國家都先后制定了商法典。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，世界上大約有40多個國家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。實(shí)質(zhì)意義的商法，則指以商事為其規(guī)范對象所制定的各種法律規(guī)范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切調(diào)整商事法律規(guī)范的總稱。廣義商法與狹義商法廣義商法與狹義商法 廣義商法包括國際和國內(nèi)商事法兩種。廣義商法包括國際和國內(nèi)商事法兩種。國內(nèi)商事法，即國內(nèi)關(guān)于調(diào)整商事

10、關(guān)系的國內(nèi)商事法，即國內(nèi)關(guān)于調(diào)整商事關(guān)系的法規(guī)的總和。任何一個國家的商事法，都法規(guī)的總和。任何一個國家的商事法，都是由其商事公法和商事私法組成。是由其商事公法和商事私法組成。狹義商法，專指商法中的商事私法而言；狹義商法，專指商法中的商事私法而言；商事私法是調(diào)整私人主體間商事活動的法商事私法是調(diào)整私人主體間商事活動的法律規(guī)范的總稱。律規(guī)范的總稱。二、商法的特征 1 1、兼容性、兼容性 作為私法，兼有公法的性質(zhì)；作為私法，兼有公法的性質(zhì)；作為實(shí)體法，兼有程序法作為實(shí)體法，兼有程序法 因此，德國商法學(xué)家 德恩（Dahn）說：商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴(yán)格的。2 2、技術(shù)性、技術(shù)性 商法

11、規(guī)范具有技術(shù)性，即沒有是非善惡的價值判斷。如票據(jù)的獨(dú)立性、背書，公司的設(shè)立等。而民法規(guī)范不是，具有倫理性。3 3、創(chuàng)新與路徑依賴性、創(chuàng)新與路徑依賴性 （1 1）抑商環(huán)境下，因創(chuàng)新而誕生）抑商環(huán)境下，因創(chuàng)新而誕生（2 2）因創(chuàng)新而迅捷發(fā)展）因創(chuàng)新而迅捷發(fā)展（3 3）創(chuàng)新之中有路徑依賴性）創(chuàng)新之中有路徑依賴性 創(chuàng)新是商法的生創(chuàng)新是商法的生命命 4、進(jìn)步與變動性 為適應(yīng)社會的發(fā)展需要，商法的修訂頻率很高。書9頁。5、國際性 所謂國際性，是指商法規(guī)范在國際范圍趨于統(tǒng)一。從歷史淵源方面來看，早期商法在西歐中世紀(jì)商人習(xí)慣法時代就具有一定的國際性。三、商法的基本原則 是指反映一國商事法律的基本宗旨，是指反映

12、一國商事法律的基本宗旨，對于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司對于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。（一）維護(hù)企業(yè)自由原則（一）維護(hù)企業(yè)自由原則 （二）保障交易安全原則（二）保障交易安全原則 （三）提高交易效率原則（三）提高交易效率原則 （四）維護(hù)交易公平原則（四）維護(hù)交易公平原則（一）維護(hù)企業(yè)自由原則（一）維護(hù)企業(yè)自由原則 自由即“由于自己”。自由的意志、自由的行動，自由的責(zé)任。任何由別人強(qiáng)加的意愿、行為及責(zé)任，對于當(dāng)事人來說，都不是自由的。自由是法治社會的基本價值。沒

13、有自由就談不上法治社會和基本人權(quán)，自由與專制相對應(yīng)。前段時間，朝鮮宣布允許女性穿長褲，以前只能穿裙子，不然是違法的。自由是市場經(jīng)濟(jì)的基本前提。沒有自由，就沒有市場經(jīng)濟(jì)，只能是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。企業(yè)自由內(nèi)涵（政府管少點(diǎn)，商人多自律）1、創(chuàng)業(yè)自由【政府與市場關(guān)系；以前是一種特權(quán)】各國雖采取商主體形態(tài)法定原則，但商人對其有充分的選擇權(quán)。而且，創(chuàng)業(yè)門檻越來越低。2、企業(yè)自治【企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少、如何買賣及價格由企業(yè)決定】包括自主治理、自主經(jīng)營和自主交易。3、行業(yè)自律 盡管他律重要，也不能否定自律的作用。小社會，大政府與大社會與小政府（二）保障交易安全原則（二）保障交易安全原則(財產(chǎn)安全，兼及人身安財產(chǎn)安全

14、，兼及人身安全全)風(fēng)險因素風(fēng)險因素信息獲取信息獲取自然災(zāi)害自然災(zāi)害人為破壞人為破壞商者道德商者道德政策變化政策變化生人交易生人交易網(wǎng)上購物網(wǎng)上購物網(wǎng)上結(jié)算網(wǎng)上結(jié)算金融工具金融工具法律如何在陌生人間建立信任關(guān)系：信披+制裁n風(fēng)險就是未來交易結(jié)果的不確定性。這種不確定性，就交易當(dāng)事人來說，就是來自對方當(dāng)事人的風(fēng)險。因此，解決交易安全問題，首先就是對方當(dāng)事人的信任問題。n熟人社會對生人社會；n熟人社會通過人際關(guān)系建立信任。叫知根知底；對應(yīng)于農(nóng)耕社會；n生人社會通過制度建立信任。沒有制度就沒有信任。人是不可信任的？1、公示主義：“透明”人n 交易當(dāng)事人，對于涉及利害關(guān)系人利益的所有營業(yè)事實(shí)，須進(jìn)行登記

15、并負(fù)有公示告知義務(wù)的一種法律要求。其目的在于保護(hù)交易相對人或不特定第三人的合法權(quán)益。包括：（1）登記制度。包括商事主體的設(shè)立和變更登記、船舶登記等。深圳工商局已做到”免費(fèi)查詢”（2)公告制度。包括公司設(shè)立、合并、分立、破產(chǎn)公告；合并、分立、破產(chǎn)公告；債券募集辦法的公告等。實(shí)行公告制度，可以以使社會了解企業(yè)情況，把握商事主體財務(wù)真相，以保交易上的安全。(3)中國人民銀行征信中心 http:/ http:/ 3、嚴(yán)格責(zé)任：為他人行為負(fù)責(zé)。n從事商事交易行為的行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任較之于一般民事主體更為嚴(yán)格。商事交易的嚴(yán)格責(zé)任主義，主要包括連帶責(zé)任和無過錯責(zé)任。n例如，依票據(jù)法，不僅二人以上共同簽名須對

16、票據(jù)負(fù)連帶責(zé)任，發(fā)票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對于執(zhí)票人亦須負(fù)連帶責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任制造商銷商商 4、強(qiáng)制主義：公權(quán)力介入n它是指國家運(yùn)用公法手段對于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)則。反映了商法的公法化。n例如，商業(yè)登記、消費(fèi)者保護(hù)、交易定型化等一系列規(guī)則，均體現(xiàn)了國家干預(yù)和宏觀調(diào)控職能。n監(jiān)管有度,避免監(jiān)管過度或失靈.n安全與效率成反比時，當(dāng)事人如何選擇？或者說安全和效率發(fā)生沖突時，哪個更為重要？n安全至上，兼顧效率。安全至上，兼顧效率。金融危機(jī)源于創(chuàng)新有余，金融危機(jī)源于創(chuàng)新有余，安全不足。安全不足。n因?yàn)闆]有交易安全，也就談不上所謂的效率。因?yàn)闆]有交易安全，也就談不上所謂的效率。n安全并非一種絕

17、對價值。安全并非一種絕對價值。“如果對安全的欲求變得如果對安全的欲求變得無所不包，那么就會產(chǎn)生這樣一種危險，及人類的無所不包，那么就會產(chǎn)生這樣一種危險，及人類的發(fā)展會受到抑制或妨礙，因?yàn)槟撤N程度的壓力、風(fēng)發(fā)展會受到抑制或妨礙，因?yàn)槟撤N程度的壓力、風(fēng)險和不確定性往往是作為一種激勵成功的因素而起險和不確定性往往是作為一種激勵成功的因素而起作用的作用的”。博登海默著，鄧正來譯：。博登海默著，鄧正來譯：法理學(xué)、法法理學(xué)、法律哲學(xué)和法律方法律哲學(xué)和法律方法，中國人民大學(xué)出版社，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第年版，第320頁。頁。（三）提高交易效率原則（三）提高交易效率原則 n何謂效率？花最少的錢，辦

18、最多的事 經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“效率”一詞被用來描述資源被最大程度利用的狀態(tài)，包括“生產(chǎn)效率”和“配置效率”兩種情況。前者指用最小的成本來達(dá)到最大的產(chǎn)出。后者指資源的配置達(dá)到一種狀態(tài)，所謂效率就是最大化地有效配置和利用資源，以達(dá)到最大化的產(chǎn)出。效率是營利性的本質(zhì)要求。Dispatch is the soul of business.迅速是商事之本七律七律商人商人 【唐】吳融 百尺竿頭五兩斜，此生何處不為家？北拋衡岳南過雁，朝發(fā)襄陽暮看花。蹭蹬也應(yīng)無陸地，團(tuán)圓應(yīng)覺有天涯。隨風(fēng)逐浪年年別，卻笑如期八月槎。n全唐詩：卷684-26 n贊頌了商人的敬業(yè)吃苦精神商人典范n范蠡，人們普遍認(rèn)為他是商賈的鼻祖。助越王滅

19、吳。他認(rèn)為勾踐只可共患難，不可同安樂，便功成身退，帶著西施經(jīng)商，資產(chǎn)至千萬。后移居定陶，號陶朱公。后與西施駕扁舟入五湖隱居。至今，太湖邊上還流傳著“種竹養(yǎng)魚千倍利，感謝西施和范蠡”的民謠。n呂不韋，他是最有遠(yuǎn)見，最成功的商賈。史記稱他為“陽翟大賈”，因“販賤賣貴”而“家累千金”。后秦王嬴政尊其為相國，號稱仲父。據(jù)傳，嬴政乃是他的私生子。n子貢。姓端木，名賜，字子貢，春秋末衛(wèi)國人，孔子的著名弟子，“孔門十哲”之一。孔子是很看不起商賈的。但子貢在成為孔子弟子前就經(jīng)商于曹、魯之間，富至千金。論語記述孔子與弟子答問，以他為最多?？鬃尤ナ篮螅迂暈榭鬃邮啬沽?。孔子之所以名傳天下，完全得力于子貢的宣揚(yáng)。

20、賈婦怨(劉得仁)嫁與商人頭欲白，未曾一日得雙行。任君逐利輕江海，莫把風(fēng)濤似妾輕。n白居易的琵琶行節(jié)選門前冷落鞍馬稀，老大嫁作商人婦。商人重利輕別離，前月浮梁買茶去，去來江口守空船，繞船月明江水寒。江夏行(李白)憶昔嬌小姿，春心亦自持。為言嫁夫婿，得免長相思。誰知嫁商賈，令人卻愁苦。自從為夫妻，何曾在鄉(xiāng)土。去年下?lián)P州，相送黃鶴樓。眼看帆去遠(yuǎn)，心逐江水流。只言期一載，誰謂歷三秋。使妾腸欲斷，恨君情悠悠。東家西舍同時發(fā)，北去南來不逾月。未知行李游何方，作個音書能斷絕。適來往南浦，欲問西江船。正見當(dāng)壚女，紅妝二八年。一種為人妻，獨(dú)自多悲凄。對鏡便垂淚，逢人只欲啼。不如輕薄兒，旦暮長相隨?；谧魃倘藡D，青

21、春長別離。如今正好同歡樂，君去容華誰得知。n在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)?；?，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。n民商法作為私法，也必然以追求效率為價值取向。民商法作為私法，也必然以追求效率為價值取向。n由于商事交易以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)營利目的，由于商事交易以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易的迅速完成。因?yàn)橹挥薪灰妆憬荼仨毩η蠼灰椎难杆偻瓿?。因?yàn)橹挥薪灰妆憬莘椒奖恪⒖旖荼?、快捷，從事商事交易之人才能多次反?fù)交易，從事商事交易之人才能多次反復(fù)交易而實(shí)現(xiàn)其營利目的。為此，商法采取：而實(shí)現(xiàn)其營利目

22、的。為此，商法采?。阂皇侵黧w改革;商主體由個人到企業(yè)就是效率的體現(xiàn);二是交易形式和內(nèi)容的改革;提高交易速度和降低交易成本.天下熙熙天下熙熙皆為利來皆為利來天下攘攘天下攘攘皆為利往皆為利往 1)短期消滅時效主義；商事交易的短期消滅時效主義，是指法律對于基于商事交易行為所生之債的法律保護(hù)期間特別予以縮短，從而迅捷確定其行為之效果，以促成交易之迅捷。例如，各國商法對于商事契約的違約求償權(quán)多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效；而對于票據(jù)請求權(quán)多適用6個月至4個月甚至2個月的短期消滅時效;2)交易定型化規(guī)則。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態(tài)定型化和交易客體定型化。所謂交易形態(tài)定型化，指商法通過強(qiáng)行法

23、規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何個人或組織，無論何時從事該類交易行為，均可以獲得同樣的法律效果。所謂交易客體定型化指交易客體的商品化和證券化。當(dāng)交易之客體屬于有形物品，則給予其統(tǒng)一的規(guī)格或特定的標(biāo)記，使交易者易于識別商品，從而實(shí)現(xiàn)交易迅捷。當(dāng)交易的客體為無形的權(quán)利時，則通過一定方式將權(quán)利證券化，證券的流通實(shí)現(xiàn)權(quán)利大轉(zhuǎn)移，從而簡化權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序。例如公司法上的股票和公司債券，票據(jù)法上的各種票據(jù)，保險法上保險單，海商法上的提單均為權(quán)利證券化之典型，都是以有價證券的形式表現(xiàn)了法律上的權(quán)利。3）行權(quán)時限化 商主體的很多權(quán)利受時限約束。商主體不在此期間形使權(quán)利的，發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。比如

24、，例如除斥期間，重大誤解合同的一年撤銷權(quán)等。（四）維護(hù)交易公平原則（四）維護(hù)交易公平原則n徐國棟教授在徐國棟教授在民法基本原則解釋民法基本原則解釋成文法成文法局限性之克服局限性之克服（19921992年政法版）一書中講到：年政法版）一書中講到：“公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其一言以蔽定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其一言以蔽之的說明，必須用得著之的說明，必須用得著公平公平二字。舍卻公二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法。平，民商法將不成其為民商法。”效率與公平的兩難?公平：一張普洛透斯的臉n美國的法學(xué)家博登海默說過：

25、“正義有著一張普洛透斯的臉,變化無常，時可呈不同形狀,具有不同面貌。”n在希臘神話中，普洛透斯(Proteus)是一個海中能占卜未來的老人和海畜(即海豹)的牧人，海中老人波塞冬的侍從。在埃及尼羅河口附近的一個海島上為波塞冬放牧海豹。他能預(yù)見未來能變出各種形狀但如抓住他不放等到他恢復(fù)原形時他將回答向他提出的問題。n“普洛透斯的臉”意指變化無常。n不同的人有不同的公平觀：分蛋糕理論，這是個道德色彩深厚的詞匯。n一說到法律，就想到公平/正義，公平是法律的靈魂?！胺ā钡淖筮厼椤八?，取“法平如水”之意。如何分配有限的資源，包括生產(chǎn)、產(chǎn)出、權(quán)利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。n法律上的“

26、公平”，一是“機(jī)會公平”；即每個人有同等的機(jī)會獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實(shí)力。二是程序公平。形象稱為“分蛋糕理論”，分者后拿，不分者先拿。三是“結(jié)果公平”商法沒辦法保證?;現(xiàn)在似乎還要加上。即得其所得，失其所失。我們不知道公平是什么，但我們知道不公平是什么。商法上的公平原則，商事主體對財產(chǎn)利益的獲得與失去，應(yīng)以對待給付為手段，使商事活動表現(xiàn)出利益互惠性。具體而言：(1)商主體法律地位平等；例如，同股同權(quán)，沒有平等，也就沒有公平的交易。(2)權(quán)利義務(wù)平等 誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是現(xiàn)代民商法中的一個“帝王條款”，誠實(shí)守信用。（3）法律保護(hù)平等.對于自由的定義，羊和狼永

27、遠(yuǎn)說不到一塊林肯對于自由的定義，羊和狼永遠(yuǎn)說不到一塊林肯n當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時，哪個更為重要？n商法和民法的價值取向有所不同。民法最基本的價值取向是公平民法是財富保護(hù)法，強(qiáng)調(diào)公平至上。商法最基本的價值取向是效益商法是財富創(chuàng)造法，強(qiáng)調(diào)的是效益至上，兼顧公平。n效益至上的原因：第一，經(jīng)濟(jì)原因-市場經(jīng)濟(jì)。第二，法律原因-商法規(guī)范的技術(shù)性。第二節(jié)第二節(jié) 商法的體系和淵源商法的體系和淵源 本節(jié)包括兩個問題：一、商法的體系 二、商法的淵源一、商法的體系（一）商事一般法：商法的總則性規(guī)定，在我國，這主要規(guī)定在民法通則中。（二）商事特別法1、商主體法；包括個獨(dú)法、合伙法、公司法、破產(chǎn)法等；2、商行為法；

28、包括票據(jù)法、證券法、保險法、海商法等。二、商法淵源二、商法淵源在我國，商法包括：在我國，商法包括：1 1、法律、法律2 2、行政法規(guī)、行政法規(guī)3 3、地方性法規(guī)、地方性法規(guī)4 4、國際條約、國際慣例、國際條約、國際慣例5 5、立法解釋、立法解釋6 6、商事自治規(guī)則、商事自治規(guī)則 英美法還指商事判例商事判例和商法學(xué)說商法學(xué)說 中國特色社會主義法律體系已初步形成.截至2011年2月,我國現(xiàn)行有效法律共有239件；行政法規(guī)共有690多件；地方法規(guī)近8600件。第三節(jié)第三節(jié) 商法和其他法律部門的關(guān)系商法和其他法律部門的關(guān)系1 1、商法與民法、商法與民法 商法和民法是一般法和特別法的關(guān)系。二者都是私法、

29、都調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。但特別性表現(xiàn)在：（1）對民法個別規(guī)定的補(bǔ)充、變更。（2）對民法一般制度的特殊化規(guī)定，如公司法就是對民法中法人的特殊規(guī)定。（3）創(chuàng)設(shè)民法中沒有的特殊規(guī)定，關(guān)于破產(chǎn)制度、票據(jù)制度、海商法關(guān)于共同海損的規(guī)定。（4）商法始終遵循等價有償原則，但民法，有的不是。如婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等 法律適用原則：（1）商法的適用優(yōu)于民法。依照一般法和特別法的關(guān)系，特別法的適用應(yīng)先于一般法。凡有關(guān)商事的事項(xiàng)，應(yīng)首先適用商法。如商法未予規(guī)定，依照上面民法補(bǔ)充適用原則，適用民法的有關(guān)規(guī)定。（2）商法的效力優(yōu)于民法。商法中關(guān)于商事登記、行政處罰、刑事處罰的規(guī)定，涉及行政法、刑法、訴訟法等，此

30、類規(guī)定，其效力優(yōu)于民法。（3）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。在商事關(guān)系的調(diào)整中，商法未作規(guī)定的，適用民法的一般規(guī)定。同時，凡商法對某些商事事項(xiàng)未做特殊規(guī)定的，民法的規(guī)定均可補(bǔ)充適用。2 2、商法與經(jīng)濟(jì)法、商法與經(jīng)濟(jì)法 商法以個別經(jīng)濟(jì)主體的利益為基礎(chǔ)個人:強(qiáng)調(diào)起點(diǎn)公平/創(chuàng)造財富，主要調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)主體之間的利益關(guān)系集體:強(qiáng)調(diào)結(jié)果公平/分配財富，經(jīng)濟(jì)法則以社會利益為基礎(chǔ)，著眼于整體經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)和保護(hù)，即著眼于所有商事主體利益的全局性調(diào)整。聯(lián)系：1、分支:經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于商法,2、補(bǔ)充:經(jīng)濟(jì)法是對商法的補(bǔ)充.區(qū)別：1、調(diào)整對象上；橫向/縱向關(guān)系 2、調(diào)整目標(biāo)上；私益/公益 3、法律性質(zhì)上；私法/公法 商法和

31、經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范有關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的法律，因此，有人提出將商法和經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一把握的主張。但是商法雖以企業(yè)為對象，但僅調(diào)整商事關(guān)系即企業(yè)經(jīng)營關(guān)系，注重商事主體的個別利益保護(hù)。經(jīng)濟(jì)法則確認(rèn)和規(guī)范政府對經(jīng)濟(jì)的適度干預(yù)，僅調(diào)整政府及政府部門以社會公共管理者的身份進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。注重社會公共利益的保護(hù)。第四節(jié)第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展商法的產(chǎn)生和發(fā)展 本節(jié)包括三個問題：一、商法的起源一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法歐洲中世紀(jì)的商法 二、近代商法的形成二、近代商法的形成 三、現(xiàn)代商法的發(fā)展三、現(xiàn)代商法的發(fā)展一、商法的起源n古代：公元前15世紀(jì)古巴比倫王國的赫梯法典就有關(guān)于商品價格管理的規(guī)定。n一

32、般認(rèn)為，商法的起源與歷史可追溯到約公元前900年的羅德海法（Lex Rhodia），當(dāng)時的羅德人和腓尼基人從事航海貿(mào)易，航線主要是地中海周圍的歐、亞、非三洲地區(qū)。為了解決航海貿(mào)易中的糾紛，逐漸形成了一些規(guī)則，這些規(guī)則經(jīng)過幾個世紀(jì)的匯編，形成了羅德海法(Lex Rhodia)。其中關(guān)于拋棄貨物的“一人為大家作出的犧牲，由大家分?jǐn)偂钡囊?guī)定，即船長在航行中為挽救船舶和貨物免遇危險而造成的損失，應(yīng)由貨主和船主按比例分擔(dān)。這是最為古老的共同海損的概念，當(dāng)代“共同海損”制度起源與此。另一項(xiàng)是海上借貸制，即海上貿(mào)易航行前借入一筆貸款，以船貨為擔(dān)保。還本付息則以船舶安全航行為條件，利率高達(dá)。這就是現(xiàn)代的“海上

33、保險”制度的前身。歐洲中世紀(jì)（11-15世紀(jì)）：近代商法起源于中世紀(jì)地中海沿岸的一些自治城市，尤其是意大利的商業(yè)城市。由于貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及優(yōu)越的地理位置，使得這些城市成為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、商業(yè)繁華的交易中心，并形成了一種特殊的階層商人。Guilds商人習(xí)慣法，“灰腳法庭”。現(xiàn)代商法起源于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的說法較可信。中國古代社會不存在近現(xiàn)代意義上私法性質(zhì)的商法，也不存在以其為研究對象的商法學(xué)。商法的發(fā)展商法的發(fā)展n商法是商事活動頻繁的產(chǎn)物，從商法發(fā)展的歷史看，在市場經(jīng)濟(jì)國家大致經(jīng)歷了個發(fā)展階段：商事習(xí)慣法（不成文法）商事特別法（單行法規(guī)）商法典商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則

34、僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。*商法最早起源于大陸法系國家。商人圣哥德里基的故事的故事 他于十一世紀(jì)末出生在林肯郡的一個貧苦農(nóng)民家庭，在孩童時代就得想方設(shè)法自己謀生。如同這個時代很多其他不幸的人一樣，他在海灘上流浪，注意著浪潮沖上來的沉船的殘骸。以后或許由于幸運(yùn)地找到了什么東西，他臨時做起流動商販來了，背著不值錢的小商品走遍全國各地。久而久之，他積攢了幾個錢。有一天他加入了在旅途上遇見的一支商隊(duì)。他跟著這支商隊(duì)從市場到市場，從市集

35、到市集，從城市到城市。他就這樣變成了一個職業(yè)的商人，很快賺得了相當(dāng)多的錢，可以和同伴們合伙，共同裝載一艘船只，沿著英格蘭、蘇格蘭、丹麥和佛蘭德爾海岸從事沿海貿(mào)易。他們合伙組織萬事如意興旺發(fā)達(dá)。它的業(yè)務(wù)就是把聽說國外緊俏的貨物運(yùn)到國外，再從那里販回商品，注意賣到最需要這些商品因而可以獲得最大利潤的地方。幾年以后，這種賤買貴賣的精明手法使哥德里基（Saint Godric de Finchale）成為富豪。就在這時，他受了神的感化，突然舍棄了原來所過的生活，把財產(chǎn)交給窮人，自己去當(dāng)了隱修修道士。比皮雷納：中世紀(jì)的城市：經(jīng)濟(jì)和社會史評論，陳國樑譯，商務(wù)印書館1985年版，第72頁 商人法庭 中世紀(jì)以

36、后，歐洲發(fā)展出一種不用任何王權(quán)所確立的商人法，專門有商人法庭，適用于商人之間。法庭號稱灰腳法庭，因?yàn)檫h(yuǎn)處來的商人法官還沒來得及洗去腳上的灰泥時，案件已審理完畢。就是這種判決也能得到執(zhí)行。1292年，英國商人盧卡斯在法國的里恩集市上沒有付款就提取了價值31英鎊的貨物，為躲債逃回倫敦。里恩的商人法庭判決盧卡斯必須還債。為此，里恩集市抵制英國商人。英國商人向英王控訴，盧卡斯被關(guān)入倫敦塔，家產(chǎn)被沒收用來清償欠款。n在英國，這種專門的商事法庭有個很生動的名字叫“灰腳法庭”，“行商法庭”（the court of pie poudre，curia pedis pulverizati），或者“風(fēng)塵仆仆男人的

37、法庭”（the court of the men of dusty feet），因?yàn)榈椒ㄍミM(jìn)行訴訟的商人，腳上還沾著旅途的灰塵。n博登海默說：“一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而死死抱住上個年代的、只具有短暫意義的觀點(diǎn)不放，顯然是不可取的。在一個變換不定的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效到發(fā)揮作用?！薄久馈坎┑呛Ｄ?，鄧正來譯：法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁。二、近代商法的產(chǎn)生：商法典的出現(xiàn) 近代：商業(yè)革命、出現(xiàn)了統(tǒng)一的民族國家.1.1.法國法國 法國路易十四（自號太陽王 the Sun King），波旁王朝著名的國王（

38、1643年5月14日 1715年9月1日在位。波旁王朝最后一任國王是路易十六，17931793年年1 1月月1616日日1717日被國日被國民公會判處死刑，民公會判處死刑，1 1月月2121日被送上斷頭臺。日被送上斷頭臺。）在16731673年和年和16811681年分別頒布年分別頒布商事敕令商事敕令海事敕令海事敕令。單行法單行法 1804年法國民法典和18071807年年法國法國商法典商法典。*這部法典的意義在于：第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。第三，這部法典對兩個敕令的重大修改是將商人法商人法改為商行為法商行為法，即以商行為觀念作為立法

39、基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級消除身份等級觀念的思想。我的光榮不在于打勝了四十幾個戰(zhàn)役，我的光榮不在于打勝了四十幾個戰(zhàn)役，滑鐵盧會摧毀那么多的勝利滑鐵盧會摧毀那么多的勝利 但不會被但不會被任何東西摧毀的，會永遠(yuǎn)存在的，是我的民任何東西摧毀的，會永遠(yuǎn)存在的，是我的民法典。法典。拿破侖波拿巴2.2.德國德國n1861年，普通商法典（舊商法），是采用法國立法例，即客觀主義原則。n1897年，德國商法典（新商法）。n德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以

40、商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國商法法系。兩大法典的規(guī)定n法國商法典第1條規(guī)定:“從事商行為并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人。”而關(guān)于何為商行為，將其理解為任何主體以營利為目的的行為或活動，且在商法典第632，633條作了詳細(xì)的列舉。n德國商法典第1條第1款規(guī)定，本法典意義上的商人是指從事商業(yè)經(jīng)營的人。3 3、英國和美國、英國和美國n英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，除判例外，一批商事成文法相繼在英國誕生。主要有1890年合伙法、1893年貨物買賣法等。n美國法律在

41、傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例法。1952年頒行美國統(tǒng)一商法典。4、中國中國n中國近代的商事法不是由古代封建社會發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。n清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。n民國政府：民國建立伊始，國民黨政府將1908年清末的商律草案稍加修改，公布施行，這一商律仿照了德國法系。同年又頒布公司條例，后經(jīng)兩次修正。1927年，國民黨政府在商法上開始采取民商合一制。n1929年立法院編訂民商統(tǒng)一法典，將商法總則中的經(jīng)理人及代辦商，商行為中的買賣、交互計(jì)算、行紀(jì)、倉庫、運(yùn)送及承攬運(yùn)送等，一并訂入民法債編之中，其不能合并的，則分

42、別訂定單行法規(guī)。1929年公布票據(jù)法、公司法（1937年施行）、海商法及保險法（海商法1931年施行，保險法延至1963年修正施行），1937年公布商業(yè)登記法。n這些法規(guī)自1949年國民黨退出大陸、遷入臺灣之后，在大陸被廢除，但國民黨在臺灣仍適用，從而構(gòu)成臺灣的商法體系。n1949年之后，臺灣當(dāng)局對上述法規(guī)大都作過修正，如公司法分別于1968年、1969年、1970年、1980年修正，票據(jù)法于1960年、1973年修正，海商法于1962年修正，保險法于1963年修正，商業(yè)登記法于1967年修正。此外，還頒布其他一些商事法規(guī)，如商標(biāo)法、銀行法、證券交易法等。這些法規(guī)構(gòu)成現(xiàn)行的臺灣商法。臺灣商法屬

43、大陸法系商法。n從歷史角度來看，德國商法對中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。n新中國成立之后，國家對商業(yè)實(shí)行計(jì)劃管理，國營商業(yè)和供銷合作社壟斷了商業(yè)，整個經(jīng)濟(jì)在層層行政指令之下都失去了“民”的性質(zhì)，無需民法亦可運(yùn)行，商法更失去了其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。商法在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的消失，商法的消失是社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范的變化的一個重要法律表現(xiàn)。n中國商法學(xué)的復(fù)興，是市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的客觀要求。具體時間是大約從上個世紀(jì)70年代末開始，應(yīng)該是以中華人民共和國中外合資企業(yè)法的頒布實(shí)施為起點(diǎn)。三、發(fā)展 現(xiàn)代：商法典？單行法？美國統(tǒng)一商法典。法系相互滲透、國際統(tǒng)一化。民商分立或分商合一？民商合一是務(wù)實(shí)選擇。商法的發(fā)展趨勢：單行化趨勢 公法化趨勢 國際化趨勢