商法總論 (翟)

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1、一、商行為的分類 1、單方商行為和雙方商行為 分類標準：依據(jù)行為人雙方的主體資格進行的分類。 單方商行為：行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。 學說中又 稱之為“混合交易”行為 雙方商行為是指雙方都是商人。 2、絕對商行為和相對商行為 分類標準：依據(jù)商行為確認標準和條件所作的分類。 絕對商行為：無論是由商人，還是由非商人實施，無論是否具有營利目的，都認為是商 行為。 其判斷標準具有客觀性和無條件性。按照多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、證券上 市交易行為、保險行為和海商行為等均屬于絕對商行為。 相對商行為是指在法律所列舉的范圍內，僅由商人實施時以及僅基于營利性營業(yè)目的

2、實 施時方構成商行為的行為。通常包括：財產出租，加工制造，保管運送，承攬修繕，出版印 刷，居間代理，娛樂服務等。相對商行為的基本特征在于其性質具有相對性和條件性。 3、基本商行為和附屬商行為 分類標準：依據(jù)同一商事營業(yè)內商行為的內容進行的分類 基本商行為：在同一商事營業(yè)內直接以營利性交易為內容的商行為。直接媒介為商品交 易、買賣商行為。 附屬商行為：在同一商事營業(yè)內不直接以營利性交易為內容的商行為。如就買賣而言， 銷售是基本商行為，發(fā)運貨物是附屬商行為。 倉儲、運送、廣告、服務等行為均為附屬商行為。 二、（簡述題）民法與商法關系的立法例 1、民商合一模式：采用這種模式的國家實行民商

3、合一的立法模式，即只制定民法典，而不 再另行制定商法典。 瑞士最早采用這種模式，意大利如今也是民商合一模式 2、民商分立模式：采用這種模式的國家實行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又 制定商法典，商法是其法律體系中的一個獨立的法律部門。 該模式又分為①客觀主義模式，如近代的第一部商法典法國的《法國商法典》②主觀主義模 式，如《德國商法典》③折衷主義模式。這種模式將客觀主義模式和主觀主義模式相結合， 如日本的《日本商法典》以及比利時等其他國家 三、 商法國際化路線與其他法不同 商法：國際化（歐洲中世紀）——國內化（19世紀民族國家建構時期）——國際化（20 以及21世紀以來，國際商法

4、、國家貿易法、國際經濟組織法等） 四、 商法的發(fā)展 1、 商法最初的形式是商人習慣法，這一制度的形成有著特定的社會根源。 2、 歐洲中世紀商人習慣法的特征： 其一，它通常采取屬人主義立場，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。普遍適用于各國商人。 其二，其內容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動。 其三，商人習慣法實質上是不同地域、不同商人團體的各類不成文法的總稱，而不同地域所 形成和適用的商人習慣往往又有內容差異。 例如：流行于地中海及沿岸的康蘇拉度海法（13 世紀意大利巴塞羅那《海事法匯編》），流 行于大西洋沿岸的奧勒倫海法，以及流行于波羅地海及北海沿岸的威斯比海法。 五、 商主體

5、的構成要件 （1） 實施商行為；（內容特定性和確定性） （2） 以自己的名義實施商行為；（人格獨立性） （3） 以實施商行為為常業(yè)；（持續(xù)性） （4） 以營利為目的。 六、 商事營業(yè)原則 （1）營業(yè)自由原則，營業(yè)自由是指商事主體自由從事營利活動，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外， 不受限制。 （2）營業(yè)合法原則，合法原則指營業(yè)活動必須符合國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不得與國 家的強制性規(guī)范相沖突。 （3）公平競爭原則 （4）公開原則，營業(yè)活動還必須體現(xiàn)公開原則，營業(yè)的活動和內容必須能夠被他人了解或 知曉。 七、商事登記 1、商事登記的屬性：有人認為商事登記屬于公法行為，認為是公法行為

6、的原因是其屬于 商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規(guī)定。也有人認為是一種私法行為，認為商事 登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內容主要是對主體資格和營業(yè)資格的確 認，屬于確權行為，而這種行為是一種私法行為。 2、商事登記的行為本質：商事登記的內容主要是行政機關機關對商事主體資格和經營資 格進行確認并予以公告，可見這是一種確權性的具體行政行為。 八、商法的基本原則 I 商主體類型法定：商法對于商主體的類型加以強行法規(guī)制,并禁止 當事人任意創(chuàng)設法定類型以外的商主體。（公司 分為有限公司和股份有限公司） 1、商主體嚴格法定原則 商主體內容法定：商主體的經營內容范圍、財

7、產關系和組織關系 由法律予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設或經變更 形成具有非規(guī)范性財產關系和組織關系的商主 體。 商主體公示法定：商主體之成立以及法定事項之變更必須按照法 定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉； 未經法定公示者，不得以其對抗善意第三人。 2、維護交易公平原則：商事交易的主體問地位平等。此種地位平等是實現(xiàn)交易公平的前提 I 交易簡便性原則相當一部分商事法律行為采取要式行為和文義 行為方式，這就使得此類法律行為中的大部分 內容通過強行法或推定法預先加以確定，僅將 少部分特殊內容留待交易當事人約定，從而保 障交易迅捷所。 短期時效主義 3、保障交易迅捷原則 定型化交易

8、：交易定型化包括交易形態(tài)定型化、交易客體定型化、 交易程序定型化和契約定型化四個方面內容。 4、維護交易安全原則：商法上對于交易安全之維護主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制 主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義 5、交易迅捷原則的立法體現(xiàn)： ① 交易簡便性原則，《票據(jù)法》第四條：票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當按照法定條件在票據(jù)上 簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任。（要式主義、文義主義） 持票人行使票據(jù)權利， 應當按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。（要式主義）其他票據(jù)債務人在票據(jù)上簽章 的，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任。（文義主義） ② 短期時效主義，在我國，一般民事權利的訴訟

9、時效為2年，而《票據(jù)法》規(guī)定的持票人 對 前手的追索權為 6個月。《保險法》規(guī)定，被保險人從通知保險人發(fā)生保險事故之日起3 個 月內不向保險人提供各種有關文件和資料的，視為放棄索賠權。我國《鐵路貨物運輸合同實 施細則》規(guī)定托運人請求賠償?shù)脑V訟時效期為180日；《水路貨物運輸規(guī)則》規(guī)定的托運人 訴請賠償?shù)臅r效。從貨物記錄編制的次日起，不超過180 天 ③ 定型化交易，第三十條 證券公司承銷證券，應當同發(fā)行人簽訂代銷或者包銷協(xié)議，載明 下列事項： （一）當事人的名稱、住所及法定代表人姓名；（二）代銷、包銷證券的種類、 數(shù)量、金額及發(fā)行價格；（三）代銷、包銷的期限及起止日期；（四）代銷、包銷的

10、付款方式 及日期；（五）代銷、包銷的費用和結算辦法；（六）違約責任；（七）國務院證券監(jiān)督管理 機構規(guī)定的其他事項。 九、商事能力與民事能力的區(qū)別 1、對民事行為能力的要求不同。具有民事權利能力不一定具有民事行為能力，但是具有商 事權利能力必須要有民事行為能力，才能進行商事活動； 2、享有權利的主體不同。商事主體與民事主體在市場準入等方面存在區(qū)別，因而享有商事 權利能力的主體與享有民事權利能力的主體是不同的； 3、權利能力所指向的客體不同，商事權利能力不包括民事權利能力中繼承權等人身權利； 4、調整法律不同，前者為商法，后者為傳統(tǒng)民法。 十、商譽的來源 ① 商品和服務的品質與價格

11、② 經營者的信用 ③ 經營策略 十一、登記的級別管轄（以公司為例） 經國務院或者國務院授權部門批準的全國性公司、企業(yè)集團、經營進出口業(yè)務的公司， 由國家工商行政管理局核準登記注冊。中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)由 國家工商行政管理局或者國家工商行政管理局授權的地方工商行政管理局核準登記注冊。 全國性公司的子（分）公司，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府或其授權部門批準設立 的企業(yè)、企業(yè)集團、經營進出口業(yè)務的公司，由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局核準登 記注冊。 其他企業(yè)，由所在市、縣（區(qū)）工商行政管理局核準登記注冊。 十二、（簡述題）比較個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè) 概念 相同點和不同點