商法總論 第2章 商主體

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1、第二章第二章 商主體商主體第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述本節(jié)包括： 一、商主體的概念和特征 二、商事能力 三、商主體的分類(lèi)一、商主體的概念和特征一、商主體的概念和特征 （一）概念（一）概念 商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有權(quán)利和承擔(dān)義商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。 在傳統(tǒng)商法中，往往稱(chēng)為在傳統(tǒng)商法中，往往稱(chēng)為“商人商人”。 （二）特征（二）特征 1. 1.行為特征行為特征: :商主體實(shí)施商行為。商主體實(shí)施商行為。 2. 2.職業(yè)特征職業(yè)特征: :商主體必須以實(shí)施商業(yè)交易為其職業(yè)。商主體必須以實(shí)施商業(yè)交易為

2、其職業(yè)。 3. 3.營(yíng)業(yè)特征營(yíng)業(yè)特征: :商主體的活動(dòng)總是以營(yíng)業(yè)的方式進(jìn)行。所謂商主體的活動(dòng)總是以營(yíng)業(yè)的方式進(jìn)行。所謂營(yíng)業(yè)是指營(yíng)業(yè)是指商人以謀取利益為目的反復(fù)不斷地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。商人以謀取利益為目的反復(fù)不斷地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 4. 4.技能特征：商主體從事商行為必須具備相應(yīng)的知識(shí)、信息、經(jīng)驗(yàn)、技能特征：商主體從事商行為必須具備相應(yīng)的知識(shí)、信息、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)和能力。技術(shù)和能力。 美國(guó)統(tǒng)一商法典第2104條：“商人是指經(jīng)營(yíng)實(shí)物貨物買(mǎi)賣(mài)的人；或者在其他方面因職業(yè)而對(duì)交易實(shí)踐或貨物具有特殊知識(shí)或技能的人；或者那些由于雇用代理人、經(jīng)紀(jì)人或居間人這些人因其職業(yè)是具有這種特殊知識(shí)或技能的而可

3、以得到這種特殊知識(shí)或技能的人”。 5.5.注冊(cè)特征：取得商主體資格須先向政府注冊(cè)部門(mén)辦理注冊(cè)登記注冊(cè)特征：取得商主體資格須先向政府注冊(cè)部門(mén)辦理注冊(cè)登記 6.6.獨(dú)立名義：是指商人系為自己的利益并以自己的名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)。獨(dú)立名義：是指商人系為自己的利益并以自己的名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)。二、商事能力（一）商事能力的含義和特征 1.含義 指商主體在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，依法獨(dú)立地從事以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)性行為，從而享有商事權(quán)利、承擔(dān)商事義務(wù)的資格和能力。包括商事權(quán)利能力、商事行為能力。 2.商事能力的特征：（1）商事能力是商主體依法從事商業(yè)性經(jīng)營(yíng)，并享有商事權(quán)利，承擔(dān)商事義務(wù)及責(zé)任的能力。 （2）商事能力是建立在

4、民事能力基礎(chǔ)之上的。（3）商事能力是權(quán)利能力和行為能力的統(tǒng)一。（4）商事能力內(nèi)容具有差異性。商事主體必須依法在其核準(zhǔn)的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此不同的商事主體因其登記的營(yíng)業(yè)性質(zhì)和范圍不同而具有不同的商事能力，某些從事特殊行業(yè)的商事能力受到法律限制。 （5）商事能力產(chǎn)生于商業(yè)登記。 （二）商事能力的要素1、具有一定的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)2、具有自己的商號(hào)3、取得商事能力要履行商業(yè)登記程序。 （三）商事能力的限制1、對(duì)限制行為能力人的商事能力的限制2、對(duì)公務(wù)人員商事能力的限制3、對(duì)外國(guó)人商事能力的限制三、商主體的分類(lèi)三、商主體的分類(lèi)（一）依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊(cè)登記，可以分為法定商人、注冊(cè)商人、自由登記商

5、人，小商人。-德國(guó)商法典的分類(lèi) 法定商人（必然商人或免登記商人） 注冊(cè)商人（應(yīng)登記商人） 自由登記商人（任意商人） 小商人 （非完全商人） （二）依照商主體是以商行為為標(biāo)準(zhǔn)還是以采取企業(yè)設(shè)施和企業(yè)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將商主體分為固定商人和擬制商人。日本商法的分類(lèi)。 1）固定商人。固定商人是指以謀取利益為目的，有計(jì)劃、反復(fù)、持續(xù)地從事一種或多種營(yíng)業(yè)并以此為職業(yè)的人。 2）擬制商人。擬制商人是指雖然不以實(shí)施商行為為業(yè)，但依據(jù)法律的規(guī)定而將其視為商人。 (三)依商主體的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，可以將商主體劃分為大商人和小商人。日本、德國(guó)（修改后已不存在）在確立大小商人的標(biāo)準(zhǔn)上，各國(guó)不盡相同，有的以資金為標(biāo)準(zhǔn)，有的以

6、經(jīng)營(yíng)范圍或納稅義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。 立法對(duì)小商人的規(guī)制要寬松一些 (四)依據(jù)商主體從事的行業(yè)，可以將商主體分為一般商主體和特殊商主體。特殊商主體是從事諸如金融業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、郵電通訊業(yè)等政府依法予以特別監(jiān)控的行業(yè)的商人。(五)依照商主體的組織機(jī)構(gòu)特征，組織機(jī)構(gòu)特征，可以劃分為商個(gè)人、商合伙和商法人。有意義的分類(lèi) 1商個(gè)人。商個(gè)人又稱(chēng)為商自然人、個(gè)體商人，是指依商法規(guī)定，獨(dú)立從事商事活動(dòng)，享有商事權(quán)利、承擔(dān)商事義務(wù)的自然人。 2商合伙。商合伙是由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。 3商法人。商法人是指按照法定條件和程序設(shè)立的，具有法人資格

7、，能夠獨(dú)立進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的各種商事企業(yè)。 第二節(jié)第二節(jié) 商個(gè)人商個(gè)人 本節(jié)包括三個(gè)問(wèn)題：本節(jié)包括三個(gè)問(wèn)題： 一、商個(gè)人的概念和特征一、商個(gè)人的概念和特征 二、商個(gè)人的價(jià)值二、商個(gè)人的價(jià)值 三、商個(gè)人的種類(lèi)三、商個(gè)人的種類(lèi)一、商個(gè)人的概念和特征一、商個(gè)人的概念和特征1.1.概念概念 定義：是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格，定義：是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格，獨(dú)立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。獨(dú)立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。 在我國(guó)，商事個(gè)人包括個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、個(gè)人獨(dú)資在我國(guó)，商事

8、個(gè)人包括個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。企業(yè)。 2.2.特征特征依法取得商事主體資格。依法取得商事主體資格。 商事登記商事登記獨(dú)立從事商事行為。獨(dú)立從事商事行為。享有并承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)。享有并承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)。是個(gè)體。是個(gè)體。二、商個(gè)人的價(jià)值二、商個(gè)人的價(jià)值 1.1.優(yōu)點(diǎn)：優(yōu)點(diǎn)： 第一，經(jīng)營(yíng)靈活；第一，經(jīng)營(yíng)靈活； 第二，法律規(guī)制相對(duì)寬松；第二，法律規(guī)制相對(duì)寬松； 第三，可以充分保持營(yíng)業(yè)秘密。第三，可以充分保持營(yíng)業(yè)秘密。2.2.缺點(diǎn)：缺點(diǎn)： 第一，資金少，籌資受到限制；第一，資金少，籌資受到限制； 第二，經(jīng)營(yíng)范圍受到法律嚴(yán)格限制；第二，經(jīng)營(yíng)范圍受到法律嚴(yán)格限制； 第三，出資

9、人負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。第三，出資人負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。三、商個(gè)人的種類(lèi)三、商個(gè)人的種類(lèi) （一）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)：需登記（一）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)：需登記 （二）個(gè)體工商戶(hù)：需登記（二）個(gè)體工商戶(hù)：需登記 （三）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)：無(wú)需登記，其法律地位需要探討。（三）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)：無(wú)需登記，其法律地位需要探討。 推薦閱讀：推薦閱讀： 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的法律地位問(wèn)題探究農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的法律地位問(wèn)題探究 游文麗游文麗; ; 張萱張萱 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)法律地位問(wèn)題的立法探究農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)法律地位問(wèn)題的立法探究 李永安李永安（一）個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法1999年8月30日通過(guò)，2000年1月1日施行. 1.概念

10、和特征 （1 1）概念）概念 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。（法第2條） （2 2）特征）特征 不具有法人資格。 投資人只能是自然人，且為一人。 投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任。 2.設(shè)立條件1.投資人為一個(gè)自然人，應(yīng)有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和完全的民事行為能力，且不為法律規(guī)定禁止從事?tīng)I(yíng)業(yè)的人。2.有合法的企業(yè)名稱(chēng)。3.有投資人申報(bào)的出資。4.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。5.有必要的從業(yè)人員。3.權(quán)利 （1）業(yè)主財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)。 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的17條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人對(duì)企業(yè)的

11、財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和繼承?！?（2）依法申請(qǐng)貸款和取得土地使用權(quán)。 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第24條規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以依法申請(qǐng)貸款和取得土地使用權(quán)。 （3）拒絕攤派權(quán)。 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第25條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，以任何方式強(qiáng)制個(gè)人獨(dú)資企業(yè)提供財(cái)力、物力、人力；對(duì)于違法強(qiáng)制提供財(cái)力、物力、人力的行為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有權(quán)拒絕。 （4）設(shè)立分支機(jī)構(gòu)權(quán)。 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有權(quán)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。4.義務(wù) （1）遵法守信，不得損害社會(huì)公共利益 （2）依法納稅 （3）依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，進(jìn)行會(huì)計(jì)核算 （4）依法保障職工權(quán)益。5.解散與清算解散：投資人決定；投資人死亡（

12、或宣告死亡）而沒(méi)有繼承人（或者繼承人放棄繼承權(quán)）的；依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等情況。清算：順序： 職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)-稅款-其他債務(wù)。清算后，注銷(xiāo)登記。二、個(gè)體工商戶(hù) ( () )個(gè)體工商戶(hù)的概念和特征個(gè)體工商戶(hù)的概念和特征 個(gè)體工商戶(hù)，是指自然人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營(yíng)資本，依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人或家庭。 我國(guó)目前調(diào)整和規(guī)范個(gè)體工商戶(hù)的法律、行政法規(guī)主要有民法總則(第二章 第四節(jié))和城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例(1987年8月國(guó)務(wù)院頒布)。 個(gè)體工商戶(hù)具有以下法律特征： 1個(gè)體工商戶(hù)屬于個(gè)體經(jīng)營(yíng)的一種形態(tài)，可以是個(gè)人經(jīng)營(yíng)，也可以是家庭經(jīng)營(yíng)，其經(jīng)營(yíng)資本直接來(lái)自個(gè)人

13、財(cái)產(chǎn)或家庭共有財(cái)產(chǎn)，對(duì)外以“戶(hù)”的名義獨(dú)立進(jìn)行商事活動(dòng)，財(cái)產(chǎn)所有者、經(jīng)營(yíng)者和勞動(dòng)者不分離。 2個(gè)體工商戶(hù)必須依法經(jīng)核準(zhǔn)登記才能成立。 3個(gè)體工商戶(hù)進(jìn)行的商事活動(dòng)必須持續(xù)地、有計(jì)劃的進(jìn)行，即必須以營(yíng)業(yè)的方式進(jìn)行。 (二)個(gè)體工商戶(hù)的資格取得與消滅 個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)資格從經(jīng)核準(zhǔn)登記并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起取得。 個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)資格因注銷(xiāo)登記而消滅。 (三)個(gè)體工商戶(hù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任 “個(gè)體工商戶(hù)的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無(wú)法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。” 民法總則第56條第一款 三、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù) (一)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的概念和特征 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員

14、，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定從事特種商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一種自然人的特殊形態(tài)，是一種集體經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)方式的法律表現(xiàn)。 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)具有以下法律特征： 1農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。 2農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)是根據(jù)承包合同的規(guī)定產(chǎn)生并從事經(jīng)營(yíng)的，不需要進(jìn)行注冊(cè)登記。 3農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)從事的是獨(dú)立商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，進(jìn)行有計(jì)劃的持續(xù)性經(jīng)營(yíng)。 （二）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的債務(wù)承擔(dān) “農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)的農(nóng)戶(hù)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶(hù)部分成員經(jīng)營(yíng)的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！?民法總則第56條第二款第三節(jié)第三節(jié) 商法人商法人 本節(jié)包括三個(gè)問(wèn)題：本節(jié)包括三個(gè)問(wèn)題： 一、

15、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征 二、商法人的分類(lèi)二、商法人的分類(lèi) 三、商法人的價(jià)值三、商法人的價(jià)值一、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征1.1.概念概念 商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和義務(wù)的組織。參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和義務(wù)的組織。 2.2.特征特征依法設(shè)立，具有獨(dú)立人格。依法設(shè)立，具有獨(dú)立人格。具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)。具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)。法人應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任。法人應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任。 二、商法人的分類(lèi) 我國(guó)的商法人

16、表現(xiàn)為公司、全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)。第四節(jié)第四節(jié) 商合伙商合伙 一、商合伙的概念和特征一、商合伙的概念和特征 1.1.商合伙的概念商合伙的概念 商合伙，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人，按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定，共商合伙，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人，按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。連帶責(zé)任的商事組織。 我國(guó)商事合伙的法律依據(jù)是：我國(guó)商事合伙的法律依據(jù)是： 19971997年年2 2月月2323日頒布、同年日頒布、同年8 8月月1 1日

17、施行的日施行的合伙企業(yè)法合伙企業(yè)法，20062006年年8 8月月2727日修訂，日修訂，20072007年年6 6月月1 1日實(shí)施，與原日實(shí)施，與原合伙法合伙法相比，相比，新法增加了有限合伙制度，明確法新法增加了有限合伙制度，明確法人可以參與合伙人可以參與合伙 。 2.2.商合伙的特征商合伙的特征（1）人數(shù)的復(fù)合性：商合伙必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建。（2）組織的人合性：商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。（3）財(cái)產(chǎn)的共有性：商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有。（4）經(jīng)營(yíng)的共同性：商合伙的合伙人是共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系。（5）責(zé)任的連帶性：各合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 二、商合伙的分類(lèi)二、商合伙的分類(lèi)

18、 （一）大陸法系：顯名合伙與隱名合伙 顯名合伙：是指合伙人的身份和姓名都公開(kāi)，并都參與合伙事業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。 隱名合伙：是指合伙中存在一個(gè)或一部分不公開(kāi)姓名并不參加合伙營(yíng)業(yè)活動(dòng)的合伙人。在隱名合伙中，經(jīng)營(yíng)合伙的一方稱(chēng)出名合伙人，不參與經(jīng)營(yíng)的一方稱(chēng)隱名合伙人 。（二）英美法系：普通合伙與有限合伙 普通合伙：所有合伙人都承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的合伙。 有限合伙：是至少有一名普通合伙人和一名負(fù)有限責(zé)任的合伙人組成的合伙。在有限合伙中，普通合伙人負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)，并對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；有限合伙人則不參加合伙業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，對(duì)合伙債務(wù)僅以其出資為限負(fù)有限責(zé)任。 （三）我國(guó)合伙企業(yè)法的分類(lèi) 1.普通合伙 普

19、通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 2.特殊的普通合伙 “一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在職業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。” 合伙企業(yè)法第57條第1款 “合伙人執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成的合伙企業(yè)債務(wù)，以合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。” 合伙企業(yè)法第58條 特殊的普通合伙的適用： 合伙企業(yè)法第55條：“以專(zhuān)業(yè)知識(shí)和專(zhuān)門(mén)技能為客戶(hù)提供有償服務(wù)的專(zhuān)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)?！?律師事務(wù)所 會(huì)

20、計(jì)師事務(wù)所 3.有限合伙 有限合伙企業(yè)是指普通合伙人與有限合伙人共同組成合伙，其中普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的營(yíng)利性組織。 目前全球最大的四家會(huì)計(jì)師事務(wù)所-如普華、德勤、安永、畢馬威，都采用了有限責(zé)任合伙形式。有限合伙企業(yè)的特點(diǎn)：有限合伙企業(yè)的特點(diǎn)： 1、有限合伙由承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的合伙人與承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人共同組成。 2、有限合伙企業(yè)的普通合伙人與有限合伙人的權(quán)利和義務(wù)不同。 普通合伙人，在企業(yè)中行使事務(wù)執(zhí)行權(quán)，負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 有限合伙人，不能對(duì)外代表合伙企業(yè)，也不直接參與經(jīng)營(yíng)，依據(jù)合伙協(xié)議享

21、受投資收益，對(duì)企業(yè)債務(wù)以其出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。三、合伙企業(yè)的設(shè)立條件和程序三、合伙企業(yè)的設(shè)立條件和程序 1二人以上的合伙人 “有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立;但是，法律另有規(guī)定的除外?！?合伙人： 可以是自然人、法人和其他組織。 自然人合伙人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力； 國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。 法律、行政法規(guī)禁止從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)的人，不得成為合伙人。 2合伙人簽訂合伙的書(shū)面協(xié)議。 合伙協(xié)議應(yīng)載明：(1)合伙企業(yè)的名稱(chēng)和主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；(2)合伙企業(yè)的目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍；(3)合伙人的姓名或者名稱(chēng)、住所；(4) 合伙

22、人出資的方式、數(shù)額和繳付期限： (5) 利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)方式；(6) 合伙事務(wù)的執(zhí)行；(7) 入伙和退伙； (8)爭(zhēng)議解決辦法；（9）合伙企業(yè)的解散和清算；（10）違約責(zé)任。 有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議除具備上述內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)有： （1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱(chēng)、住所； （2）執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和更換程序； （3）執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法； （4）執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序； （5）有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任； （6）有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。選擇題 甲、乙、丙成立一合伙企業(yè)。其合伙合同中約定：“合伙企業(yè)的事務(wù)由

23、甲全權(quán)負(fù)責(zé)，乙、丙不得過(guò)問(wèn)亦不承擔(dān)企業(yè)虧損的民事責(zé)任”。對(duì)該約定的效力應(yīng)如何認(rèn)定？1.該約定有效，應(yīng)由甲一人承擔(dān)全部民事責(zé)任2.該約定無(wú)效，應(yīng)由甲、乙、丙共同承擔(dān)民事責(zé)任3.該約定部分有效，應(yīng)由甲一人承擔(dān)全部民事責(zé)任4.該約定部分無(wú)效，應(yīng)由甲、乙、丙共同承擔(dān)民事責(zé)任 D 3合伙人的出資 出資形式出資形式：貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)出資，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，也可以用勞務(wù)出資。但有限合伙人不得以勞務(wù)出資但有限合伙人不得以勞務(wù)出資。 出資評(píng)估出資評(píng)估： 對(duì)貨幣以外的出資需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。合伙人以勞務(wù)出資的，其評(píng)估辦法

24、由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。選項(xiàng)題甲、乙、丙訂立一份合伙協(xié)議。該協(xié)議的下列哪一內(nèi)容不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定?A甲的出資為現(xiàn)金12萬(wàn)元和勞務(wù)作價(jià)5000元B乙的出資為現(xiàn)金8000元，于合伙企業(yè)成立后半年內(nèi)繳付C丙的出資為作價(jià)9萬(wàn)元的汽車(chē)一輛，不辦理過(guò)戶(hù)，丙保留對(duì)該車(chē)的處分權(quán)D合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，于合伙企業(yè)成立滿(mǎn)半年時(shí)再協(xié)商確定。 C 4選定合伙企業(yè)名稱(chēng)。 合伙企業(yè)必須要有企業(yè)名稱(chēng)，普通合伙企業(yè)的名稱(chēng)中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣；特殊的普通合伙的企業(yè)名稱(chēng)中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“特殊普通合伙”字樣；有限合伙企業(yè)名稱(chēng)中應(yīng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。 5有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件。四、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)

25、四、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn) (一)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的來(lái)源 合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，也即合伙財(cái)產(chǎn)，是指合伙存續(xù)期間，合伙人出資的財(cái)產(chǎn)和所有以合伙名義取得的收益的總稱(chēng)。 合伙財(cái)產(chǎn)分為兩部分：一是合伙人出資的財(cái)產(chǎn)；二是合伙存續(xù)期間以合伙名義取得的收益。 （二）合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì) 合伙企業(yè)法第20條規(guī)定，“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”。 現(xiàn)代各國(guó)民法多規(guī)定為共同共有 選擇題 下列關(guān)于合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的說(shuō)法哪一項(xiàng)是正確的?A.為各合伙人個(gè)人所有B.為全體合伙人共同共有C.為全體合伙人按份共有D.可以是以上任何一種，由合伙人自行約定 B （三）合伙財(cái)產(chǎn)的分割 除非出

26、現(xiàn)退伙情形，在合伙清算前，合伙人不得請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)。 在合伙清算前，如果合伙人私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙財(cái)產(chǎn)，合伙不得以此對(duì)抗不知情的善意第三人。 （四 ）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 1.1.外部轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄍ獠哭D(zhuǎn)讓?zhuān)ê匣锶讼蚝匣锶艘酝獾娜宿D(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)） 須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人依法轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額的。 在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利優(yōu)先受讓的權(quán)利。 問(wèn)題：如果其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓又不行駛優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，怎么辦？查閱婚姻法司法解釋二中的夫妻離婚合伙財(cái)產(chǎn)的分割規(guī)定。 2.2.內(nèi)部轉(zhuǎn)讓內(nèi)部轉(zhuǎn)讓 合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。 有限合伙企

27、業(yè)有限合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定： 有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。 合伙企業(yè)法第七十三條第七十三條 （五）合伙財(cái)產(chǎn)的出質(zhì) 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 有限合伙的特殊規(guī)定： 有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 合伙企業(yè)法72條 五、合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān) ( (一一) )合伙企業(yè)的債務(wù)合伙企業(yè)的債務(wù) 合伙債務(wù)，是在合伙關(guān)系存續(xù)期間，合伙以其自己名

28、義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而承擔(dān)的債務(wù)，與合伙人個(gè)人債務(wù)不同。 （二）合伙債務(wù)的清償規(guī)則（二）合伙債務(wù)的清償規(guī)則 先以合伙財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還債權(quán)人；合伙財(cái)產(chǎn)不足的，由合伙人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；合伙人之間按照出資比例或者約定比例承擔(dān)責(zé)任。 1“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?！?合伙企業(yè)法第38條 2.“ 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任” 合伙企業(yè)法第39條 3合伙人之間承擔(dān)比例責(zé)任?！?合伙人由于承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過(guò)本法第三十三條第一款規(guī)定的其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償?！?合伙企業(yè)法第40條 承擔(dān)比例：合伙協(xié)議協(xié)商出資比例平均 （三）合伙企業(yè)與合伙人的

29、債權(quán)人的關(guān)系（三）合伙企業(yè)與合伙人的債權(quán)人的關(guān)系 1.抵銷(xiāo)的禁止。 合伙人的債權(quán)人不得以其對(duì)合伙人的債權(quán)抵銷(xiāo)其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。 2.代位的禁止。 合伙人的債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 3.合伙人個(gè)人所負(fù)債務(wù)的清償。 “合伙人個(gè)人所負(fù)的債務(wù)以合伙人個(gè)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足以清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人可以將其從合伙企業(yè)分取的收益用于清償。債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。對(duì)該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額的強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。其他合伙人未購(gòu)買(mǎi)，又不同意將該財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依法為該合伙人辦理退伙結(jié)算

30、，或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)份額的結(jié)算。 ”合伙企業(yè)法第42條選擇題 張某向陳某借款50萬(wàn)作為出資，與李某、王某成立一家普通合伙企業(yè)。二年后借款到期，張某無(wú)力還款。對(duì)此，下列哪些說(shuō)法是正確的？A.經(jīng)李某和王某同意，張某可將自己的財(cái)產(chǎn)份額作價(jià)轉(zhuǎn)讓給陳某，以抵銷(xiāo)部分債務(wù)B.張某可不經(jīng)李某和王某同意，將其在合伙中的份額進(jìn)行出質(zhì)，用獲得的貸款償還債務(wù)C.陳某可直接要求法院強(qiáng)制執(zhí)行張某在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)D.陳某可要求李某和王某對(duì)張某的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 AC 合伙人甲在合伙企業(yè)中有份額15萬(wàn)元，待分配利潤(rùn)3萬(wàn)元。現(xiàn)甲無(wú)力償還其對(duì)第三人乙的負(fù)債20萬(wàn)元，乙要求強(qiáng)制執(zhí)行甲在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)。

31、對(duì)此，下列哪一種說(shuō)法是正確的？A.乙僅可就該15萬(wàn)元份額請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行B.乙僅可就該3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行C.乙可以就該15萬(wàn)元份額和3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行D.乙可以就該15萬(wàn)元份額和3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行，但必須扣除甲在合伙企業(yè)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)份額 C六、合伙企業(yè)事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理 （一）合伙事務(wù)的決策共同決定事項(xiàng)： 1改變合伙企業(yè)名稱(chēng)； 2改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)； 3處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)； 4轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利； 5以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保； 6聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員； 合伙企業(yè)法第31條 7. 新合伙人入

32、伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。 合伙企業(yè)法第43條規(guī)定： 8.除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。 合伙企業(yè)法第83條 多數(shù)決事項(xiàng)： 根據(jù)合伙企業(yè)法第30條的規(guī)定，除“共同決定”事項(xiàng)外，對(duì)其他事項(xiàng)的決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或約定不明確的，實(shí)行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)通過(guò)的表決辦法。（二）合伙事務(wù)的執(zhí)行和監(jiān)督 原則：平等的執(zhí)行權(quán) （1）每個(gè)合伙人都有權(quán)直接掌管、料理、管理合伙事務(wù)；（2）合伙人之間互為代理，每個(gè)合伙人都要對(duì)其他合伙人的行為后果承擔(dān)責(zé)任。 對(duì)原則的補(bǔ)充

33、：法律允許合伙人商定執(zhí)行權(quán)委托條款 。 執(zhí)行權(quán)委托條款：指合伙人協(xié)商將合伙事務(wù)委托給一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行，也可指聘任經(jīng)營(yíng)管理人員，令其在授權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行合伙事務(wù)。 合伙企業(yè)法特別規(guī)定，委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則： 1執(zhí)行權(quán)委托必須由合伙協(xié)議約定，或者由全體合伙人作出決定。經(jīng)過(guò)委托承擔(dān)執(zhí)行權(quán)的合伙人，有權(quán)對(duì)外代表合伙；而其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)。 在實(shí)踐中，前者被稱(chēng)為“管理合伙人”、“合伙執(zhí)行人”或者“合伙負(fù)責(zé)人”，后者稱(chēng)為“非執(zhí)行合伙人”。 2合伙執(zhí)行人有義務(wù)向非執(zhí)行合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況，非執(zhí)行合伙人有權(quán)監(jiān)督合伙執(zhí)行人的執(zhí)行。按照合伙企業(yè)法，非執(zhí)行合伙人可行使以下權(quán)

34、利：（1）檢查執(zhí)行合伙事務(wù)的人執(zhí)行事務(wù)的情況；（2）聽(tīng)取執(zhí)行合伙事務(wù)的人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況；（3）查閱賬簿；（4）對(duì)其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。（5）共同決定撤銷(xiāo)執(zhí)行權(quán)委托；（6）限制或者禁止合伙執(zhí)行人與本合伙進(jìn)行交易； 3合伙執(zhí)行人執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益，歸全體合伙人；所產(chǎn)生的費(fèi)用或虧損，由全體合伙人承擔(dān)。 4有限合伙企業(yè)合伙事務(wù)的執(zhí)行和監(jiān)督 有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，并有權(quán)要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。 有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。 根據(jù)合伙企業(yè)法第68條的規(guī)定，有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：

35、 （一）參與決定普通合伙人入伙、退伙； （二）對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出建議； （三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所； （四）獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告； （五）對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)帳簿等財(cái)務(wù)資料； （六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或提起訴訟； （七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟； （八）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。 七、合伙人的義務(wù)1 競(jìng)業(yè)禁止競(jìng)業(yè)禁止：合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。2 自我交易禁止自我交易禁止：除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全

36、體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。3 不當(dāng)利益行為禁止不當(dāng)利益行為禁止：合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。有限合伙人義務(wù)的特殊規(guī)則 1.自我交易禁止：自我交易禁止：有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 2.競(jìng)業(yè)禁止競(jìng)業(yè)禁止：有限合伙人可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。八、合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配與虧損承擔(dān)合伙企業(yè)法第33條規(guī)定，“合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損負(fù)擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定約定辦理；合伙協(xié)議未約定或約定不明確的，由合伙人協(xié)商協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例出資比例分配、分擔(dān)

37、；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均平均分配、分擔(dān)。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損?！?選擇題 甲、乙、丙、丁共同投資設(shè)立合伙企業(yè)，約定利潤(rùn)分配比例為4：2：2：2。現(xiàn)甲、乙已退伙，丙、丁未就現(xiàn)有合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配約定新的比例，經(jīng)過(guò)協(xié)商后也無(wú)法確定，亦無(wú)法確定二人的實(shí)繳出資比例。依照法律規(guī)定，現(xiàn)該合伙企業(yè)的利潤(rùn)在丙、丁之間如何分配( )。A.全部利潤(rùn)還按2：2的比例分配，剩余的部分作為企業(yè)的基金 B.全部利潤(rùn)的40%按3：1的比例分配，其余部分平均分配 C.全部利潤(rùn)按二人的實(shí)際出資比例分配 D.全部利潤(rùn)平均分配九、入伙和退伙 （一）入伙 入伙遵循“共同決定

38、”原則。即新合伙人入伙，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書(shū)面入伙協(xié)議。 合伙企業(yè)法第44條規(guī)定：新入伙的普通合伙人對(duì)入伙前的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)法第77條規(guī)定：新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。（二）退伙 退伙，是指合伙人與其他合伙人脫離合伙關(guān)系，喪失合伙人身份的行為。 1.退伙情形 退伙包括四種情形： 協(xié)議退伙 聲明退伙 當(dāng)然退伙 除名退伙 （1）協(xié)議退伙：合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙： 根據(jù)合伙企業(yè)法第45條，合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情況之一的，合伙人可以退伙：(1)合

39、伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；(2)經(jīng)全體合伙人一致同意；(3)發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；(4)其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。 （2）單方通知退伙（聲明退伙）：是指基于退伙人的單方意思表示而退伙。 合伙企業(yè)法的46條規(guī)定：“合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人?！?（3）當(dāng)然退伙。指依據(jù)法律規(guī)定必須退伙的情形。合伙企業(yè)法第48條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：(1)作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；(2) 個(gè)人喪失償債能力； (3)作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉

40、撤銷(xiāo)，或者被宣告破產(chǎn)； (4)法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；（5）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 （4）強(qiáng)制退伙（除名）：指合伙人非自愿或者被迫退伙的情形。 合伙企業(yè)法第49條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(1)未履行出資義務(wù)；(2)因故意或者重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失；(3)執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；(4)發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。2.退伙的法律后果 （1）退伙時(shí)，經(jīng)結(jié)算，企業(yè)的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)少于原始出資的，按現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)折算的份額返還退伙人; （2）企業(yè)經(jīng)

41、營(yíng)持平的，將原始出資財(cái)產(chǎn)返還退伙人; （3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)有盈利的，要連同退伙人原始出資和應(yīng)分得的收益一起返還退伙人。 （4）合伙人退伙時(shí)，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人按照合伙企業(yè)法規(guī)定的比例承擔(dān)。 （5）此外，退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任 3.有限合伙人退伙結(jié)算的特殊規(guī)定 有限合伙人退伙后，對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。十、 合伙人地位的繼承 【案例】張某和劉某于1993年結(jié)婚，婚后劉某與高某、李某合伙開(kāi)了一家皮革廠(chǎng)，約定利潤(rùn)均分，1998年1月1日，核算以后，三人約定皮革廠(chǎng)由合伙人輪流承包個(gè)四

42、年，順序?yàn)閯⒛?、高某、李某，承包人每年?萬(wàn)元費(fèi)用，其中5萬(wàn)元用于還貸，貸款利息最后由三方統(tǒng)一核算，后劉某經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的過(guò)程中，2001年1月21日突然去世，張某按其丈夫遺囑向高某主張以合伙人的身份參與經(jīng)營(yíng)，高某不同意，張某遂起訴到法院，要求以合伙人的身份參與共同經(jīng)營(yíng)，并要求結(jié)算1998年至2004年度的盈利，審理中，法院征求高某及李某的意見(jiàn)，高某拒絕張某以合伙人的身份加入合伙企業(yè)，李某表示按法律規(guī)定辦理。 基本原則：合伙人的繼承人并不必然繼承合伙人身份，僅能繼承合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額。取決與其他合伙人的意志。 具體而言，法律規(guī)定了以下三種情形： （1）繼承 按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合

43、伙人一致同意，繼承人從繼承開(kāi)始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。 （2）退還被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額 包括：繼承人不愿意成為合伙人、法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格、合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。 （3）繼承人缺乏相應(yīng)行為能力 合伙人的繼承人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人。 練習(xí)：多項(xiàng)選擇 某普通合伙企業(yè)的合伙人甲死亡，乙對(duì)甲在該合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)。下列有關(guān)乙與該合伙

44、企業(yè)關(guān)系的表述中，符合合伙企業(yè)法規(guī)定的有（）。A.如果乙不愿意成為合伙企業(yè)的合伙人，則該合伙企業(yè)可以不必向乙退還甲的財(cái)產(chǎn)份額B.如果乙未取得合伙協(xié)議約定的合伙人資格，則該合伙企業(yè)可以不必向乙退還甲的財(cái)產(chǎn)份額C.如果乙為無(wú)民事行為能力人，全體合伙人未能一致同意乙入伙，則該合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將甲的財(cái)產(chǎn)份額退還乙D.如果乙為無(wú)民事行為能力人，經(jīng)全體合伙人一致同意，乙可以成為有限合伙人，但該合伙企業(yè)應(yīng)轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè) 答案：C D十一、合伙企業(yè)的解散和清算 合伙企業(yè)解散，即指合伙關(guān)系歸于消滅；合伙企業(yè)清算，指了結(jié)合伙人之間、合伙與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 (一)合伙企業(yè)解散的法定事由 合伙企業(yè)法第85條規(guī)

45、定，合伙企業(yè)有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散： 1合伙期限屆滿(mǎn)，合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)； 2合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)； 3全體合伙人決定解散； 4合伙人已不具備法定人數(shù)滿(mǎn)三十天； 5合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)； 6依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷(xiāo)； 7法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。 合伙企業(yè)法第75條規(guī)定，有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散。 (二)合伙企業(yè)的清算 與企業(yè)法人清算的區(qū)別：并不終結(jié)合伙企業(yè)的債務(wù)關(guān)系 合伙企業(yè)法第91條規(guī)定，“合伙企業(yè)注銷(xiāo)后，原普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！?主要意義：最大限度地了結(jié)合伙債務(wù)，最終消滅合伙企業(yè)的主體資格

46、，而非最終消滅合伙債務(wù)。 清算程序： 1清算人。 合伙解散后，清算人由全體合伙人擔(dān)任；經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內(nèi)指定一個(gè)或數(shù)個(gè)合伙人，或者委托第三人，擔(dān)任清算人。 自合伙企業(yè)解散事由之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人。 2清算的內(nèi)容。(1)清理合伙財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；(2)處理與清算有關(guān)的合伙企業(yè)未了結(jié)的事務(wù)；(3)清繳所欠稅款；(4)清理債權(quán)、債務(wù)；(5)處理合伙清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；(6)代表合伙企業(yè)參校訴訟或者仲裁活動(dòng)。 3合伙財(cái)產(chǎn)的處理。合伙財(cái)產(chǎn)在支付清算費(fèi)用后，按下列順序清償： (1)合伙

47、所欠職工工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、法定補(bǔ)償金； (2)所欠稅款； (3)合伙的債務(wù)； (4)返還合伙人的出資。合伙財(cái)產(chǎn)按上述順序清償后仍有剩余的，按照合伙協(xié)議約定的或者法律規(guī)定的比例分配。清算時(shí)，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)時(shí)，由各個(gè)合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 4注銷(xiāo)登記。清算結(jié)束后，應(yīng)由清算人編制清算報(bào)告，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，交送企業(yè)登記機(jī)關(guān)，辦理合伙注銷(xiāo)登記。 5.解散后原合伙人的責(zé)任。 合伙企業(yè)解散后，原合伙人對(duì)合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù)人提出償還請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。 （三）合伙企業(yè)破產(chǎn)（比較特殊） 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提

48、出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。推薦閱讀：王欣新 王斐民合伙企業(yè)破產(chǎn)的特殊性問(wèn)題研究 案例分析 張某與錢(qián)某、王某于2004年8月合伙做生意，各自出資3萬(wàn)余元，當(dāng)時(shí)約定，賺了錢(qián)按出資多少分配，其他一切沒(méi)談。到2005年年底，因經(jīng)營(yíng)狀態(tài)不算好，錢(qián)某提出退伙，要求拿回自己投入的本錢(qián)。因他要得很急，在存貨沒(méi)清點(diǎn)，債權(quán)債務(wù)情況也沒(méi)有清算的情況下，張某、王某就退給了他2萬(wàn)余元。現(xiàn)在經(jīng)盤(pán)點(diǎn)發(fā)現(xiàn)尚欠外債9千余元，張某、王某找到錢(qián)某要求他承擔(dān)部分債務(wù)，錢(qián)某認(rèn)為自己已退伙，債務(wù)問(wèn)題與他沒(méi)關(guān)系。請(qǐng)問(wèn)，錢(qián)某是否應(yīng)分擔(dān)部分債務(wù)? 錢(qián)某應(yīng)當(dāng)

49、承擔(dān)部分債務(wù)。合伙經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原來(lái)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任。退伙人已分擔(dān)伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。因此，3人合伙經(jīng)營(yíng)期間欠的債務(wù)，錢(qián)某作為合伙人在退伙時(shí)，對(duì)原債務(wù)是應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任。即使退伙時(shí)沒(méi)有分擔(dān)合伙債務(wù)，但錢(qián)某對(duì)原合伙經(jīng)營(yíng)期間的債務(wù)還是應(yīng)承擔(dān)還債責(zé)任。本來(lái)在錢(qián)某退伙時(shí)分割的合伙財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)，所以不能只拿走自己投入的財(cái)產(chǎn)，而不承擔(dān)債務(wù)。至于承擔(dān)多少債務(wù)，應(yīng)由合伙人按照出資比例者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。 第五節(jié)第五節(jié) 商事輔

50、助人商事輔助人 一、商業(yè)輔助人概述 商事輔助人是指輔助商人從事?tīng)I(yíng)業(yè)的人。 商事輔助人分為商事使用人和商事代辦人兩類(lèi) 商事使用人：與商人存在雇傭關(guān)系的商事輔助人； 商事代辦人：指向商人提供營(yíng)業(yè)輔助但卻獨(dú)立從事?tīng)I(yíng)業(yè)的人 二、商業(yè)使用人 商業(yè)使用人是根據(jù)與特定企業(yè)主簽訂的委任或者雇傭合同，在企業(yè)內(nèi)部，以企業(yè)成員的身份并代理企業(yè)主從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)的人，可稱(chēng)為商業(yè)雇傭人。 （一）商事使用人的特征 1商業(yè)使用人與商主體之間存在雇傭合同或者委任關(guān)系。 根據(jù)雇傭合同或者委任關(guān)系，商事使用人從屬于特定企業(yè)主，并應(yīng)按照企業(yè)主的指揮履行職責(zé)。與企業(yè)不存在雇傭或者委任關(guān)系的內(nèi)部人員（如公司董事、執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東或者合伙人等

51、），不是商業(yè)使用人；與企業(yè)沒(méi)有雇傭關(guān)系或者委任關(guān)系，但向企業(yè)獨(dú)立提供輔助的人（如代理商），也非商業(yè)使用人。 商業(yè)使用人享有對(duì)外營(yíng)業(yè)的代理權(quán)。 3商事使用人具有雇傭關(guān)系和代理法上的雙重地位。 就企業(yè)內(nèi)部關(guān)系而言，商事使用人屬于企業(yè)雇員；就對(duì)外關(guān)系而言，商事使用人得獨(dú)立對(duì)外代理委托人 （二）商事使用人的種類(lèi) 經(jīng)理、店長(zhǎng)和店員 （三）競(jìng)業(yè)禁止義務(wù) 競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)：基于與營(yíng)業(yè)主之間存在雇傭關(guān)系，商事使用人應(yīng)到承擔(dān)合同法上的忠實(shí)義務(wù)，不得利用營(yíng)業(yè)主的營(yíng)業(yè)秘密，為自己或者第三人經(jīng)營(yíng)與其所服務(wù)相同或相似的事業(yè) 。 三、商事代辦商 商事代辦商，專(zhuān)指根據(jù)與商主體之間的代理關(guān)系，為商主體提供商事輔助事務(wù)的人。與商事使用人不同，商事代辦商本身就是獨(dú)立的商人，它們以自己的名義和風(fēng)險(xiǎn)從事商事活動(dòng)，并為委托方提供輔助。因此，商事代辦商不是商人內(nèi)部人員，與商主體之間不存在雇傭關(guān)系。 在傳統(tǒng)商法領(lǐng)域中，商事代辦商分為代理商、居間商和行紀(jì)商。【問(wèn)題與思考問(wèn)題與思考】 1、如何理解商主體與民事主體之間的關(guān)系？ 2、商事能力的核心要素是什么？