第八章 民事法律行為

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1、第八章 民事法律行為 民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，是民事法律事實(shí)的一種。作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律行為制度及其相關(guān)理論在現(xiàn)代民事法律制度以及現(xiàn)代民法學(xué)說(shuō)中居于重要地位：民事法律行為制度作為觀念的抽象，不僅統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度。 重點(diǎn)問(wèn)題： 民事法律行為的概念和特征，民事行為與民事法律行為、民事法律行為與意思表示的關(guān)系是難點(diǎn) 民事法律行為的分類(lèi) 民事行為的成立 意思表示理論，意思表示的瑕疵是難點(diǎn) 民事行為的效力，也是難點(diǎn)

2、 附條件與附期限的民事法律行為 第一節(jié) 民事法律行為概述 一、民事法律行為的概念 案情：甲15歲，是初三學(xué)生。一日放學(xué)撿到乙拋棄的電視機(jī)，經(jīng)修理仍能夠使用。甲將電視機(jī)賣(mài)給20歲的丙，價(jià)款200元。甲先交付電視機(jī)，并還未付款。就在甲的父母要求丙付款之前，并通知甲的父母其不要電視機(jī)。丙在返還電視機(jī)的途中，將電視機(jī)摔壞，不能顯示圖像。 問(wèn)題：本案中有哪些是民事法律行為？民事行為？事實(shí)行為？準(zhǔn)法律行為？ （一）概念 民事法律行為，簡(jiǎn)稱(chēng)為法律行為，是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為是一種重要的民事法律事實(shí)。 （二）民事法律行為與民事行為、

3、事實(shí)行為 現(xiàn)今大陸法系各國(guó)普遍確定了法律行為制度。法律行為制度的采用，表現(xiàn)了法律的抽象化趨勢(shì)，是立法技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果。我國(guó)現(xiàn)行民事立法上，同樣確認(rèn)了民事法律行為制度。但與傳統(tǒng)民法有所不同的是，我國(guó)《民法通則》上，確認(rèn)了民事行為這一概念，作為民事法律行為的上位概念。民事法律行為專(zhuān)指合法行為，而民事行為則是一中性概念，是指民事主體實(shí)施的，以意思表示為要素，旨在發(fā)生一定法律效果的行為。它相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上的法律行為。 法律行為本是民法上的概念，但已被其他部門(mén)法所借用。包括憲法行為、民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為、合法行為、違法行為、犯罪行為等。所以法律行為在我國(guó)不是民事法律行為的上位階概念

4、。 （三）準(zhǔn)法律行為 準(zhǔn)法律行為：非基于表意人的表意行為，而基于法律規(guī)定發(fā)生法律效力的行為。包括意思通知、事實(shí)通知、感情表示三種。 二、民事法律行為的特征 （一）民事法律行為以發(fā)生一定的民事法律效果為目的。從法律行為的定義可以看出，法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為，因此，引起民事法律關(guān)系的變動(dòng)，是民事法律行為的目的。 （二）民事法律行為以意思表示為核心要素。所謂意思表示，是表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。意思表示是法律行為不可或缺的內(nèi)容，是法律行為最基本的要素，是法律行為與事實(shí)行為區(qū)別的重要標(biāo)志。 意思表示不等

5、于民事法律行為，二者是兩個(gè)不同的概念，也并非一一對(duì)應(yīng)。因?yàn)椋河械拿袷路尚袨槭怯幸粋€(gè)意思表示構(gòu)成；有的是有兩個(gè)意思表示構(gòu)成；有的是由多個(gè)相向的意思表示構(gòu)成。 （三）民事法律行為是合法行為。我國(guó)民事立法上的民事法律行為，其范圍較傳統(tǒng)民法上的法律行為小，僅涵蓋傳統(tǒng)民法上生效的民事法律行為。 三、 民事法律行為的分類(lèi) 案情：甲、乙、丙合伙搞運(yùn)輸，出資比例是1：1：1。甲駕駛汽車(chē)為丁運(yùn)輸蘋(píng)果從西安至廣州，運(yùn)費(fèi)5000元，丁將該車(chē)蘋(píng)果賣(mài)給戊。三人合作一年后，甲欲退伙，將自己的份額一半贈(zèng)給乙，一半拋棄。 問(wèn)題：這里有哪些法律行為？哪些是單方、雙方、多方法律行為？ （一）單方法律行為、

6、雙方法律行為和多方法律行為 以進(jìn)行法律行為的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。 單方法律行為，是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示就可成立的法律行為，其特點(diǎn)在于不需要他方當(dāng)事人的同意就可發(fā)生法律效力。訂立遺囑、拋棄繼承權(quán)、撤銷(xiāo)委托代理、免除債務(wù)、追認(rèn)無(wú)權(quán)代理等行為，皆屬于單方法律行為。 雙方法律行為，是當(dāng)事人雙方相對(duì)應(yīng)的意思表示達(dá)成一致才可成立的法律行為。合同行為是典型的雙方法律行為。 多方法律行為，又稱(chēng)協(xié)定行為，是兩個(gè)以上當(dāng)事人并行的意思表示達(dá)成一致才可成立的法律行為。兩個(gè)以上的合伙人訂立合伙合同的行為，即為多方法律行為。?? 區(qū)分單方法律行為

7、、雙方法律行為和多方法律行為的法律意義在于：法律對(duì)三者成立的要求有所不同。 （二）有償法律行為和無(wú)償法律行為 以法律行為有無(wú)對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為有償法律行為和無(wú)償法律行為。 有償法律行為，是當(dāng)事人一方享有利益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付相應(yīng)代價(jià)的法律行為。有償法律行為為商事法律行為的常態(tài)。 無(wú)償法律行為 指只有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，或雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的對(duì)待給付不具有對(duì)價(jià)性的法律行為。如贈(zèng)與合同、保管合同、委托合同等。 區(qū)分有償法律行為和無(wú)償法律行為的法律意義在于：（1）對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定；（2）對(duì)行為效力的認(rèn)定；（3）對(duì)行為人責(zé)任的認(rèn)定；（4）對(duì)善意取得構(gòu)成要件的影響。

8、 （三）諾成法律行為和實(shí)踐法律行為 根據(jù)法律行為成立要件的不同，可以把法律行為區(qū)分為諾成法律行為和實(shí)踐法律行為。 諾成法律行為，指僅以意思表示一致為成立要件的法律行為。 實(shí)踐法律行為，又稱(chēng)要物行為，指除意思表示一致外，還須有一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)或交付標(biāo)的物的行為才可成立的法律行為。 區(qū)分諾成法律行為和實(shí)踐法律行為的法律意義在于：實(shí)踐法律行為成立的特殊性，即除意思表示一致以外，尚需標(biāo)的物的交付。 （四）要式法律行為和不要式法律行為 以法律行為是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律或行政法規(guī)具備一定的形式，可以把法律行為區(qū)分為要式法律行為和不要式法律行為。 要式法律行為，指依法律

9、或行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取一定形式或履行一定程序的法律行為。 不要式法律行為，指法律或行政法規(guī)不要求采用特定形式，當(dāng)事人可自由選擇一種形式的法律行為。 區(qū)分要式法律行為和不要式法律行為的法律意義在于：要式法律行為的成立須具備特定形式。 （五）主法律行為和從法律行為 以法律行為之間的相互依從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為主法律行為和從法律行為。 主法律行為，指不需要有其他法律行為的存在就可獨(dú)立成立的法律行為。 從法律行為，指從屬于其他法律行為而存在的法律行為。從法律行為的成立和效力取決于主法律行為。主法律行為未成立，從法律行為無(wú)由成立；主法律行為無(wú)效，將導(dǎo)致從法律行為不

10、能生效。 區(qū)分主法律行為和從法律行為的意義在于：從法律行為具有附隨性。 （六）獨(dú)立的法律行為和輔助的法律行為 以法律行為是否有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律行為區(qū)分為獨(dú)立的法律行為和輔助的法律行為。 獨(dú)立的法律行為，指行為人借助自己的意思表示即可成立的法律行為。有完全行為能力的民事主體所為的法律行為，皆為獨(dú)立的法律行為。 輔助的法律行為，指行為人的意思表示須在他人意思表示的輔助下才能成立法律行為時(shí)，該他人的意思表示即為輔助的法律行為。法定代理人對(duì)未成年人的意思表示所作的同意表示，被代理人對(duì)代理人超越代理權(quán)行為的追認(rèn)，皆屬于輔助的法律行為。 區(qū)分獨(dú)立的法律行為和輔助的

11、法律行為的意義在于：輔助法律行為自身沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只不過(guò)是獨(dú)立行為的生效條件。 （七）財(cái)產(chǎn)行為與身份行為 以民事法律行為發(fā)生的效果的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)性還是身份性，民事法律行為可分為財(cái)產(chǎn)行為和身份行為。 1．身分行為是指發(fā)生身份關(guān)系變動(dòng)效果的行為。包括親屬行為和繼承行為。親屬行為是直接發(fā)生親屬發(fā)上效果的身份行為。如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等行為。繼承行為是指發(fā)生繼承效果的身份行為。如遺囑行為、繼承權(quán)的接收和拋棄、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等。 2．財(cái)產(chǎn)行為是指發(fā)生財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系變動(dòng)效果的行為。包括負(fù)擔(dān)行為和處分行為。 案情：甲有A、B、C三幅畫(huà)，以10萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給乙。甲將對(duì)乙的債權(quán)贈(zèng)與

12、丙，并讓與給乙。在乙開(kāi)出10萬(wàn)元支票交付給丙后，甲將A、B、C三幅畫(huà)交付給乙，轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。 問(wèn)題：本案共有多少法律行為？哪些是負(fù)擔(dān)行為？處分行為？ 負(fù)擔(dān)行為是發(fā)生債法上給付義務(wù)效果的財(cái)產(chǎn)行為。即使一方或雙方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的行為。又稱(chēng)義務(wù)行為，債權(quán)行為。其特點(diǎn)是，行為生效后，尚須義務(wù)人的履行行為，權(quán)利人的利益方能實(shí)現(xiàn)，負(fù)擔(dān)行為不會(huì)直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的效果。 處分行為是直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)或消滅效果的財(cái)產(chǎn)行為。其特點(diǎn)是，行為生效后，無(wú)須義務(wù)人的履行，就直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的效果。如讓與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑐鶆?wù)轉(zhuǎn)移，債務(wù)的免除，所有權(quán)消滅等。處分行為分為物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為，是直接引起

13、物權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更和終止的行為。讓與動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，拋棄所有權(quán)，抵押權(quán)設(shè)定合同。準(zhǔn)物權(quán)行為是直接引起物權(quán)之外的一切財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)效果的行為。如債務(wù)的免除、債權(quán)的轉(zhuǎn)移。債務(wù)的轉(zhuǎn)移，采礦權(quán)的設(shè)定。物權(quán)行為是德國(guó)民法學(xué)者所創(chuàng)造的概念。以這一概念的提出為前提，德國(guó)學(xué)者又提出了所謂物權(quán)行為的獨(dú)立性。依據(jù)物權(quán)行為的獨(dú)立性，一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同的訂立是債權(quán)行為，但標(biāo)的物的交付和價(jià)金的支付則為物權(quán)行為，該物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為。物權(quán)行為的獨(dú)立性使法律關(guān)系人為地復(fù)雜化。依我國(guó)目前的通說(shuō)，盡管我們不采用物權(quán)行為的獨(dú)立性，但承認(rèn)不同于債權(quán)行為的物權(quán)行為的存在，如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的拋棄、共有財(cái)產(chǎn)的分割等。 區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行

14、為的法律意義在于：（1）處分行為要求標(biāo)的物特定。負(fù)擔(dān)行為無(wú)此要求。（2）處分行為要求標(biāo)的物具有排他性。負(fù)擔(dān)行為無(wú)此要求。（3）處分行為的物權(quán)行為是用公示公信原則，負(fù)擔(dān)行為不適用。 3．區(qū)分身份行為與財(cái)產(chǎn)行為的法律意義在于： （八）有因行為和無(wú)因行為 以法律行為與其原因的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把財(cái)產(chǎn)行為區(qū)分為有因行為和無(wú)因行為。這里的“因”并非因果關(guān)系中的原因，也不是動(dòng)機(jī)，即形成法律行為的心理考慮。而是依據(jù)或前提。 有因行為，指行為與其原因在法律上相互結(jié)合不可分離的法律行為。債權(quán)行為是典型的有因行為，買(mǎi)賣(mài)合同成立的原因在于賣(mài)方支付價(jià)款以對(duì)方轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)為對(duì)待義務(wù)。 無(wú)因行為，指行為與其

15、原因可以分離的法律行為。原因行為不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)，該行為本身不受影響。法律行為的有因與無(wú)因問(wèn)題，在物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系上，最具爭(zhēng)議。即獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為，究竟是有因行為還是無(wú)因行為?如為有因行為，那么物權(quán)行為的效力就要受到債權(quán)行為的影響，一旦債權(quán)行為不成立、無(wú)效或被撤銷(xiāo)，物權(quán)行為就也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力；如為無(wú)因行為，物權(quán)行為的效力就不受債權(quán)行為的影響。我國(guó)民法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，不應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的無(wú)因性。票據(jù)行為是典型的無(wú)因行為。無(wú)因行為的存在有其特殊原因，如保護(hù)交易安全，當(dāng)事人的信賴交往等。 區(qū)分有因行為和無(wú)因行為的意義在于：強(qiáng)調(diào)無(wú)因行為的特殊意義，即無(wú)因行為不受原因行為影響。

16、 （九）生前行為和死因行為 根據(jù)法律行為效力的發(fā)生是在當(dāng)事人生前還是死后，可以把法律行為區(qū)分為生前行為和死因行為。生前行為，是在行為人生前發(fā)生效力的法律行為。多數(shù)法律行為屬于此類(lèi)。死因行為，是以行為人的死亡為生效要件的法律行為。遺囑為典型的死因行為。 區(qū)分生前行為和死因行為的意義在于：死因行為蓄意行為人死亡危生效條件，并且在形式上有特別要求，以作為證據(jù)。 四、民事法律行為的形式 民事法律行為的形式，實(shí)際上是作為法律行為核心要素的意思表示的形式，主要有如下種類(lèi)： （一）口頭形式 指以對(duì)話的形式所進(jìn)行的意思表示。“對(duì)話”的外延包括電話交談、托人帶

17、口信、當(dāng)眾宣布自己的意思等?？陬^形式的法律行為，是不要式的法律行為，具有簡(jiǎn)便迅速的優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)由于缺乏客觀記載，一旦發(fā)生糾紛，日后難以取證。因此，大多適用于即時(shí)清結(jié)或標(biāo)的數(shù)額小的交易。 （二）書(shū)面形式 指用書(shū)面文字形式所進(jìn)行的意思表示。合同書(shū)以及任何記載當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的文件，都屬書(shū)面形式。 一般書(shū)面形式。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”書(shū)面形式可促使當(dāng)事人深思熟慮后才實(shí)施法律行為，使權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確化，并可保存證據(jù)，有助于預(yù)防和處理爭(zhēng)議。書(shū)面形式是要

18、式法律行為的一種形式，是否采用由法律或行政法規(guī)規(guī)定、當(dāng)事人約定。主要適用于履行期限較長(zhǎng)、交易規(guī)則復(fù)雜、標(biāo)的數(shù)額較大的交易行為。書(shū)面形式的效力有：證據(jù)效力、成立效力、生效效力。我國(guó)《民法通則》第56條、《合同法》第10條明確規(guī)定書(shū)面形式具有生效效力。 特殊書(shū)面形式。公證形式、鑒證形式、 （三）推定形式 指當(dāng)事人通過(guò)有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意思表現(xiàn)于外部，使他人可以根據(jù)常識(shí)、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示，從而使法律行為成立。如租期屆滿后，承租人繼續(xù)交納房租，出租人接受之，由此可推知當(dāng)事人雙方作出了延長(zhǎng)租期的法律行為。 （四）沉默形式

19、 指既無(wú)語(yǔ)言表示又無(wú)行為表示的消極行為，在法律有特別規(guī)定的情況下，視為當(dāng)事人的沉默已構(gòu)成意思表示，由此使法律行為成立。通常情況下，內(nèi)部意思之外部表達(dá)須借助于積極的表示行為，沉默不是表示行為，因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行為。只有在法律有特別規(guī)定或行為人雙方有約定時(shí)，當(dāng)事人的消極行為才被賦予一定的表示意義，并產(chǎn)生成立法律行為的效果。 第二節(jié) 意思表示 學(xué)習(xí)參考文章：《意思表示分析》，米健 中國(guó)法治網(wǎng) 一 、意思表示的概念與構(gòu)成要素 （一）意思表示概念 意思表示，是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。

20、 （二）意思表示構(gòu)成要素 意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。 1．目的意思。是指明民事行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。 2．效果意思。是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。效果意思又常被稱(chēng)為效力意思、法效意思或設(shè)立法律關(guān)系的意圖。具備了法效意思意味著行為人要有意識(shí)地追求設(shè)立、變更或終止某一特定民事法律關(guān)系的法律效果。 3．表示行為。是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對(duì)人所了解的行為要素。表示行為可以采取明示或默示兩種方式。所謂明示的方式，是指行為人以語(yǔ)言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意

21、形式。所謂默示的方式是指行為人以 使人推知的方式間接表示其內(nèi)在意思的表意形式。 二、意思表示分類(lèi) （一）有相對(duì)人的意思表示與無(wú)相對(duì)人的意思表示 根據(jù)意思表示是否有相對(duì)人，意思表示可分為有相對(duì)人的意思表示與無(wú)相對(duì)人的意思表示。有相對(duì)人的意思表示是有表示對(duì)象的意思表示。其相對(duì)人可以是特定的，也可以是不特定的。無(wú)相對(duì)人的意思表示是沒(méi)有表示對(duì)象的意思表示。 ? （二）對(duì)話的意思表示和非對(duì)話的意思表示 有相對(duì)人的雙方意思表示中，相對(duì)人可同步受領(lǐng)意思表示的，為對(duì)話的意思表示；相對(duì)人不可同步受領(lǐng)意思表示的，為非對(duì)話的意思表示。 ? （三）獨(dú)立的意思表示和非獨(dú)立

22、的意思表示 獨(dú)立的意思表示是表意人獨(dú)立完成且發(fā)生效力的意思表示。非獨(dú)立的意思表示是必須等待他人的意思表示，才能成立法律行為的意思表示。 ? （四）明示的意思表示與默示的意思表示 明示的意思表示是行為人以語(yǔ)言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)心意思的表意方式；默示的意思表示是從行為人的某種作為或不作為中推斷出來(lái)的意思表示。 ? （五）健全的意思表示和不健全的意思表示 健全意思表示是行為人處于真心和自由而作出真實(shí)的意思表示。不健全的意思表示是行為人非出于真心或不自由而作出的不真實(shí)的意思表示，也稱(chēng)意思表示瑕疵。在我國(guó)意思表示瑕疵主要有：欺詐、脅迫、乘人之危、重

23、大誤解、以合法形式掩蓋非法目的的意思表示。這些可區(qū)分為兩大類(lèi)：意思與表示不意志、意思表示不自由。 三、意思與表示不一致 意思與表示不一致是表意人的內(nèi)心意思與外在表示不一致。 （一）虛假表示 案例：王平與張真是好朋友，1998年2月，張真結(jié)婚借王平5000元。張真宴請(qǐng)朋友，在宴席上，其他朋友對(duì)王平開(kāi)玩笑講：“都是各門(mén)，這5000元還借什么，干脆給張真得了”。王平隨口講算了算了。張真也笑著說(shuō)：“那我就不環(huán)了，算你送的”。事隔幾月后，王平急需錢(qián)，要求張真還錢(qián)。張真以錢(qián)是王平送的為由不還。王平解釋說(shuō)那是開(kāi)玩笑。張真卻說(shuō)他是當(dāng)真的。王平多次索要未果，向法院起訴。法院判決張真還錢(qián)。 問(wèn)題

24、：王平將5000元錢(qián)送給張真的意思表示是否真實(shí)？是否有效？ 1．概念。虛假表示是表意人把真實(shí)意思保留心底，所作出的意思表示并不反映其真實(shí)意思。 2．構(gòu)成要件 （1）一方當(dāng)事人實(shí)施的虛假表示行為，在內(nèi)容上具有法律價(jià)值，并使人感覺(jué)其愿受約束；（2）當(dāng)事人表示的意思與真實(shí)意思不一致，并且其知道；（3）當(dāng)事人不希望該表示發(fā)生法律效力。 3．效力 通說(shuō)認(rèn)為原則上有效，但相對(duì)人明知表意人的表示與一絲不一致，該表意行為無(wú)效。 （二）偽裝表示 案例：甲有A、B、C、D四個(gè)債權(quán)人，共負(fù)債務(wù)300萬(wàn)元。甲為逃避債務(wù)，遂與其朋友乙商量，形式上是將其廠房、機(jī)器設(shè)備均轉(zhuǎn)讓

25、給乙，甲到乙的工廠打工。實(shí)質(zhì)上該廠房、機(jī)器設(shè)備還是甲的。乙受讓這些財(cái)產(chǎn)后，將其中設(shè)備1賣(mài)給丙。 問(wèn)題：1、甲與乙轉(zhuǎn)讓機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)的行為是否有效？ 2．丙是否能取得設(shè)備1的所有權(quán)？ 1．概念 又稱(chēng)通謀虛偽表示或假裝行為，是表意人與相對(duì)認(rèn)通謀不表示內(nèi)心真意的意思表示。 2．構(gòu)成要件 （1）雙方當(dāng)事人均缺乏內(nèi)心的真意；（2）表意人此方非真實(shí)的意思表示為對(duì)方所明知；（3）對(duì)方進(jìn)一步故意實(shí)施非真實(shí)的意思表示。 3．效力 該行為原則上無(wú)效，但為保護(hù)交易安全，該無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。 （三）隱藏行為 案情：甲有乙、丙兄弟兩人，甲想把自己的摩托車(chē)贈(zèng)送給丙，但恐母親說(shuō)自己偏

26、心，就與丙虛假訂立買(mǎi)賣(mài)合同。 問(wèn)題：甲丙訂立買(mǎi)賣(mài)合同的行為屬于什么行為？丙能否要求甲履行交付摩托車(chē)的義務(wù)？為什么？ 1．概念 當(dāng)事人為虛假的意思表示，但其真意是發(fā)生另外的法律效果的意思表示。 2．效力 其虛假的意思表示無(wú)效，其隱藏的真實(shí)意思表示如符合有效法律行為的要件，則有效。反之，則無(wú)效。 （四）錯(cuò)誤 1．錯(cuò)誤的類(lèi)型有哪些？下列意思表示屬于何種錯(cuò)誤類(lèi)型？ （1）不知女友已與他人結(jié)婚而購(gòu)買(mǎi)訂婚鉆戒。 （2）誤把真畫(huà)當(dāng)作膺畫(huà)而賤賣(mài)。 （3）誤以為主債務(wù)人的信用好而為其擔(dān)保。 （4）不知謀車(chē)為翻新車(chē)而購(gòu)買(mǎi)。 （5）誤以為某人為兒時(shí)失散的生父而扶養(yǎng)。 （6）

27、欲贈(zèng)A畫(huà)，誤說(shuō)B畫(huà)；贈(zèng)與A畫(huà)，誤取B畫(huà)。 （7）誤以為某地段將開(kāi)放為商業(yè)區(qū)而高價(jià)受讓該地段土地使用權(quán)。 案例 2．甲公司因業(yè)務(wù)開(kāi)展需要聘請(qǐng)一精通法律實(shí)務(wù)的常年法律顧問(wèn)。甲公司的法定代表人知道該市AAA律師事務(wù)所的張紅律師是本市律師界的重量級(jí)人物，精通業(yè)務(wù)，尤擅訴訟事務(wù)。甲公司的法定代表人前往AAA律師事務(wù)所要與張紅律師簽定一委托合同。不料，接待甲公司法定代表人的是該所另一張紅律師。甲公司遂與該張紅律師簽定了委托合同。該張紅律師剛獲律師資格，律師業(yè)務(wù)不是很精通。甲公司查明此事以后，欲解除了該張紅律師的委托合同。為此引起糾紛。 問(wèn)題：甲公司是否可以重大誤解為由解除與張紅律師的委托合同？為什

28、么？ 3．案情：李甲與張某同村居住。2002年7月31日，張某駕車(chē)外出未帶駕駛證，其妻委托王某之夫、李乙之父李甲給張某送駕駛證。返回途中，李甲與張某分別駕車(chē)行使時(shí)，與案外人管某駕駛的大貨車(chē)相撞，李甲受傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。2002年8月28日北京市公安交通管理局朝陽(yáng)交通支隊(duì)認(rèn)定：管某與張某、管某與李甲分別負(fù)此事故的同等責(zé)任。張某認(rèn)為李甲是為自己送駕照而死亡，自己對(duì)李甲之死負(fù)有不可推卸的責(zé)任，于是在事故發(fā)生后的次日，給付王某10000元。并在一月之后，張某與王某達(dá)成經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議：由張某補(bǔ)償王某及其子李乙人民幣 80000 元（包括已給付的10000元），且雙方約定開(kāi)發(fā)區(qū)征地補(bǔ)償款到位后，張某從

29、補(bǔ)償款中拿出60%的數(shù)額給付王某、李乙，余款在8年內(nèi)付清。但事后張某經(jīng)過(guò)咨詢才意識(shí)到自己對(duì)于李甲之死不應(yīng)承擔(dān)任何法律責(zé)任，所以在2002年10月張某領(lǐng)到補(bǔ)償款7萬(wàn)余元后，就不按上述約定履行。王某和李乙便起訴張某，要求張某給付60％的補(bǔ)償款4萬(wàn)余元。一審法院支持了王某和李乙的訴訟請(qǐng)求，判決張某給付王某和李乙補(bǔ)償款44255元。張某不服，上訴到二審法院，認(rèn)為自己理解法律錯(cuò)誤，存在重大誤解，且補(bǔ)償協(xié)議是在王某家人脅迫下簽訂，要求依法改判。 二審法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，張某對(duì)李甲的死亡雖不承擔(dān)交通事故責(zé)任，但其與王某達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，不違反法律規(guī)定，該協(xié)議為有效合同。張某在領(lǐng)到拆遷款后未按約定履行，故原審法

30、院按協(xié)議判令張某給付相應(yīng)補(bǔ)償款是正確的。故作出終審判決：駁回上訴，維持原判。 問(wèn)題：對(duì)法律理解錯(cuò)誤是否構(gòu)成錯(cuò)誤？ 1．概念 錯(cuò)誤是表意人為表意時(shí)，因認(rèn)識(shí)不正確或欠缺認(rèn)識(shí)，以致內(nèi)心的真實(shí)意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。是無(wú)意識(shí)的非真實(shí)表示。 2．構(gòu)成要件 （1）錯(cuò)誤是表意人自己的原因造成的；（2）表意人的真實(shí)意思與表示行為不一致且表意人不知；（3） 錯(cuò)誤具有嚴(yán)重性；（4）錯(cuò)誤發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)是意思表示成立之時(shí)。 3．錯(cuò)誤的種類(lèi) 大陸法系國(guó)家和地區(qū)的錯(cuò)誤種類(lèi)有：（1）表示內(nèi)容中的錯(cuò)誤；（2）表示行為中的錯(cuò)誤；（3）動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。 我國(guó)沒(méi)有規(guī)定錯(cuò)誤，而規(guī)定了重大誤解，包括大陸法系的錯(cuò)誤和

31、誤傳。依民同意見(jiàn)第71條，重大誤解主要包括：當(dāng)事人主體資格的錯(cuò)誤，標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤，標(biāo)的物性質(zhì)的錯(cuò)誤，標(biāo)的物價(jià)款、數(shù)量、履行地、履行期限的錯(cuò)誤等。從民法理論和司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)民事行為效力產(chǎn)生影響的錯(cuò)誤僅僅是指對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而并非指對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。原因是法律不應(yīng)原諒無(wú)知。 4．效力 通說(shuō)認(rèn)為，意思表示錯(cuò)誤，表意人可以撤銷(xiāo)。 （五）誤傳 1．概念 由于傳達(dá)人的錯(cuò)誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯(cuò)誤。誤傳須是傳達(dá)人的無(wú)意識(shí)而造成的錯(cuò)誤傳達(dá)，有意識(shí)則不是誤傳。 2．效力 誤傳是表意人的錯(cuò)誤，由表意人承擔(dān)責(zé)任，我國(guó)民同意見(jiàn)第77條規(guī)定了誤傳。 四、意思表示的不自由 （一）欺

32、詐 案情：甲至西安旅游，在乙旅游商店見(jiàn)一精致之兵馬俑，訊問(wèn)是否當(dāng)?shù)啬嗤翢破?，丙店員告知確為當(dāng)?shù)啬嗤翢破?，甲遂花費(fèi)1000元價(jià)格購(gòu)買(mǎi)之。后經(jīng)檢驗(yàn)，乃為外地泥土燒制品。甲又到北京旅游，來(lái)到北京燕莎古玩商店，見(jiàn)精致兵馬俑問(wèn)是不是出土的兵馬俑，店員回答是。甲花2000元購(gòu)買(mǎi)兩個(gè)，后鑒定為仿制品。 問(wèn)題：乙商店的行為是否構(gòu)成欺詐？燕莎古玩店的行為是否構(gòu)成欺詐？為什么？ 1．概念 欺詐；它是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為。 2．構(gòu)成要件 第一，須有欺詐人的欺詐行為；第二，欺詐人必須有欺詐的故意；第三，須表意人因相對(duì)人的欺詐而陷入

33、錯(cuò)誤；第四，須對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為意思表示。 （二）脅迫 案例：甲經(jīng)營(yíng)企業(yè)，急需資金，欲向乙借款100萬(wàn)，乙要求甲提供保證。甲一時(shí)難以找到保證人，但知道丙醫(yī)生誤用藥致人死亡，就以此事相要挾要求丙為其保證，若丙不為其保證，甲就告發(fā)。3個(gè)月后，丙誤用藥之事被舉發(fā)。丙以受脅迫為由要求撤銷(xiāo)保證。 問(wèn)題：甲的行為是否構(gòu)成脅迫？為什么？ 1．概念 脅迫包括威脅和強(qiáng)迫。威脅是行為人一方以未來(lái)的不法損害相恐嚇，使對(duì)方陷于恐懼而作出違背真實(shí)意思的表示。強(qiáng)迫是行為人一方以現(xiàn)實(shí)的身體強(qiáng)制，使對(duì)方陷于無(wú)法反抗的境地而作出違背真實(shí)意思的表示。 2．構(gòu)成要件 第一，須脅迫人有脅迫的行為；第二，脅迫人須有

34、脅迫的故意；第三，脅迫的本質(zhì)在于對(duì)表意人的自由意思加以干涉；第四，須相對(duì)人因脅迫而陷入恐懼狀態(tài)；第五，須相對(duì)人受脅迫而為意思表示。 （三）乘人之危 案情：甲為一個(gè)體工商戶，因經(jīng)營(yíng)不善，欠乙50萬(wàn)元，現(xiàn)還款期已到。丙知曉甲的處境，遂提出要以30萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)甲一件祖?zhèn)鞴磐妫ü纼r(jià)為50萬(wàn)元），甲因一時(shí)無(wú)法找到買(mǎi)主，只好答應(yīng)了丙的要求。 問(wèn)題： 甲與丙之間的買(mǎi)賣(mài)古玩的行為是什么行為？效力如何？為什么？ 1．概念 是指行為人利用對(duì)方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的意思表示。應(yīng)注意將乘人之危與單方允諾區(qū)分開(kāi)。 2．構(gòu)成要件 第一、表意人在客觀上處于急

35、迫需要或緊急危難的境地。第二，須相對(duì)人有乘人之危的故意。第三，須相對(duì)人實(shí)施了足以使表意人為意思表示的行為。第四，須相對(duì)人的行為與表意人的意思表示間有因果關(guān)系。第五，表意人因其意思表示蒙受重大不利。 五、意思表示的解釋 （一）意思表示解釋的原則 關(guān)于意思表示解釋原則，歷來(lái)存有爭(zhēng)議，于是出現(xiàn)了意思主義理論、表示主義理論和折衷主義理論之別。 1．意思主義理論 該理論認(rèn)為，意思表示的解釋?zhuān)卦诮忉屝袨槿说膬?nèi)在意思。意思主義理論的基本思想源自德國(guó)18世紀(jì)的理性法學(xué)派，并在19世紀(jì)德國(guó)的民事法律行為學(xué)說(shuō)中居于支配地位。按照這一理論，意思表示的實(shí)質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為本身不過(guò)是

36、實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段。因此，意思表示解釋的目的僅在于發(fā)現(xiàn)或探求行為人的真意。在表示與意思不一致的情況下，法律行為應(yīng)依據(jù)對(duì)行為人真意的解釋而成立。 2．表示主義理論 該理論認(rèn)為，意思表示的解釋?zhuān)卦诮忉屝袨槿怂硎境鰜?lái)的意思。表示主義理論是 19世紀(jì)末德國(guó)民法學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論的產(chǎn)物。按照這一理論，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)在意思 ，而是行為人表示出來(lái)的意思。因此，表示主義理論主張對(duì)于意思表示的解釋原則上采 取客觀性立場(chǎng)，在表示與意思不一致時(shí)，以外部的表示為準(zhǔn)；對(duì)于有相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)瑧?yīng)以相對(duì)人足以客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)妗? 3．折衷主義理論 該理論認(rèn)為當(dāng)內(nèi)在意思

37、與表示出來(lái)的意思不一致時(shí)，或采意思主義，或采表示主義，以求審時(shí)度勢(shì)，兼容并包意思主義理論和表示主義理論的合理因素。 我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為就意思表示的解釋對(duì)象應(yīng)采折衷主義理論，以表示主義為主，意思主義為輔。一般情況下采表示主義理論，在當(dāng)事人因欺詐、脅迫、乘人之危、錯(cuò)誤等原因?yàn)橐馑急硎緯r(shí)，應(yīng)采意思主義理論。 （二）意思表示解釋的方法 意思表示解釋的方法很多，但根據(jù)我國(guó)《合同法》第125條第1款的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！笨梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)于意思表示進(jìn)行解釋的方法主要有： 1．文

38、義解釋 意思表示是由語(yǔ)言文字構(gòu)成的，欲確定意思表示的含義，必須先了解其所用的詞句，確定詞句的含義。因此，解釋意思表示必須先由文義解釋入手，而且其余的各種解釋方法，最終都要落腳到文義解釋。所謂文義解釋?zhuān)侵竿ㄟ^(guò)對(duì)意思 表示所使用的文字詞句的含義的解釋?zhuān)蕴角螽?dāng)事人的真實(shí)意思。但考慮到語(yǔ)言文字大多具有多義性，而意思表示人運(yùn)用語(yǔ)言的能力以及所具備的法律知識(shí)也各有不同，詞不達(dá)意在所難免。所以在進(jìn)行文義解釋時(shí)，不應(yīng)拘泥于當(dāng)事人所使用的文字。 2．體系解釋 體系解釋?zhuān)址Q(chēng)整體解釋?zhuān)侵赴岩馑急硎镜娜織l款和構(gòu)成部分看做一個(gè)統(tǒng)一的整體， 從各個(gè)條款以及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位的總體聯(lián)系上闡明當(dāng)

39、事人有爭(zhēng)議的用語(yǔ)的含義。體系解釋得到各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律的認(rèn)可，是被廣泛采用的解釋方法。這種解釋方法 把意思表示看做一個(gè)整體，要理解其整體的意思必須準(zhǔn)確理解其各個(gè)部分的意思；要理解各個(gè)部分的意思，也必須將各個(gè)部分置于整體之中，使其相互協(xié)調(diào)，才可能理解各個(gè)部分的正確意思 3．目的解釋 所謂目的解釋?zhuān)侵溉绻馑急硎舅褂玫奈淖只蚰硞€(gè)條款可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于意思表示目的的解釋。當(dāng)事人為意思表示都有一定的目的，該目的是當(dāng)事人真意的核心，是決定意思表示內(nèi)容的指針。因此，對(duì)于意思表示的解釋?xiě)?yīng)符合當(dāng)事人所欲達(dá)成的目的。所謂當(dāng)事人所欲達(dá)成的目的是指雙方當(dāng)事人共同的目的或者至少是為對(duì)方當(dāng)事人已知

40、或應(yīng)知的一方當(dāng)事人的目的。目的解釋的結(jié)果可以驗(yàn)證文義解釋、體系解釋、習(xí)慣解釋的結(jié)果是否正確。 4．習(xí)慣解釋 所謂習(xí)慣解釋?zhuān)侵敢馑急硎舅褂玫奈淖衷~句有疑義時(shí)，應(yīng)參照當(dāng)事人的習(xí)慣解釋。習(xí)慣包括語(yǔ)言習(xí)慣、行為習(xí)慣、交易習(xí)慣等。運(yùn)用習(xí)慣解釋時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題：首先，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是客觀存在的，主張習(xí)慣存在的當(dāng)事人，負(fù)有當(dāng)然的舉證責(zé)任；其次，習(xí)慣必須適法，如果習(xí)慣違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，則不能作為解釋的依據(jù)；再次，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道而又沒(méi)有明確排斥的。 5．誠(chéng)信解釋 所謂誠(chéng)信解釋?zhuān)侵笇?duì)意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)信解釋的主要功能在于，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于運(yùn)用

41、前述幾種解釋方法所得出的結(jié)論進(jìn)行檢驗(yàn)。違反誠(chéng)實(shí)信 用原則的解釋結(jié)論，不應(yīng)被采納。 第三節(jié) 民事行為的成立與生效 一、民事行為的成立 （一）民事行為成立概述 民事行為的成立，亦即民事行為的發(fā)生，主要解決按照法律規(guī)定成立民事行為應(yīng)包括哪些必不可少的事實(shí)要素。當(dāng)行為人的某一表意行為符合特定民事行為的成立要件時(shí)，其行為構(gòu)成特定的法律行為。當(dāng)行為人的具體表意行為不符合任何民事行為的成立要件時(shí)，在觀念上應(yīng)視為民事行為不存在。設(shè)立民事行為成立規(guī)則的意義，在于將民事行為與事實(shí)行為相區(qū)分。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民法理論并不將民事行為的成立要件和有效要件加以區(qū)別，實(shí)際上，確定民事行為是否有效的第

42、一步，應(yīng)是確定該民事行為是否已成立。民事行為的成立，屬于事實(shí)判斷問(wèn)題；民事行為的有效，即一個(gè)民事行為是否構(gòu)成一個(gè)具有合法性的民事法律行為，屬于價(jià)值判斷問(wèn)題。 （二）民事行為的成立要件 1、民事行為的一般成立要件 民事行為的一般成立要件，是確認(rèn)一切民事行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。民事行為的一般成立要件包括：(1)當(dāng)事人。即進(jìn)行特定民事行為的民事主體。(2)標(biāo)的。即所進(jìn)行的特定民事行為的內(nèi)容，該項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)該確定。(3) 意思表示。即表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。 2、民事行為的特別成立要件 民事行為的特別成立要件，是指某些

43、特別類(lèi)型的民事行為的成立，應(yīng)具備特別的事實(shí)要素。如要物行為，該行為的成立除須具備民事行為的一般成立要件外，還須有一方當(dāng)事人義務(wù)的履行行為或標(biāo)的物的交付行為。 二、民事行為的生效 （一）民事行為生效的概念 民事行為的生效是指已經(jīng)成立的民事行為因具備特定生效要件而去的法律認(rèn)可的效力。生效的民事行為就成為民事法律行為。 （二）民事行為成立與生效的關(guān)系 1．聯(lián)系 民事行為成立時(shí)生效的前提。大多數(shù)民事行為成立即生效，少數(shù)民事行為成立與生效時(shí)間不一致。 2．區(qū)別 （1）著眼點(diǎn)不同。 （2）判斷標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件不同。 （3）發(fā)生的時(shí)間不同。 （4）效力不同。 （5）所涉及

44、的利益不同。當(dāng)事人相信民事行為成立但其不成立，損害的是對(duì)方的信賴?yán)?；民事行為成立但不生效，?dāng)事人的效果意思沒(méi)實(shí)現(xiàn)，損害的是對(duì)方的履行利益。 （三）民事行為的有效條件 1、民事行為的一般有效要件 任何民事行為欲成為民事法律行為，皆須符合如下一般有效要件： （1）.行為人具有相應(yīng)的行為能力。 法律行為以當(dāng)事人的意思表示為基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思表示的基礎(chǔ)。因此，行為人必須具有相應(yīng)的行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；無(wú)民事行為能力人原則

45、上不能獨(dú)立實(shí)施民事行為。不具有相應(yīng)的行為能力的人所從事的民事行為，未經(jīng)其法定代理人追認(rèn)的，自始不發(fā)生效力。但限制行為能力人、無(wú)行為能力人可獨(dú)立實(shí)施單純獲得利益的民事行為。 （2）當(dāng)事人的意思表示真實(shí)。 意思表示真實(shí)，包括兩個(gè)方面的含義：一是指行為人的內(nèi)心意思與外部的表示行為相一致的狀態(tài)。二是指當(dāng)事人是在意志自由的前提下，進(jìn)行意思表示的狀態(tài)。將意思表示真實(shí)作為民事行為的有效要件，是為了貫徹意思自治原則。 （3）不違反法律、行政法規(guī)或社會(huì)公共利益。 民事行為要生效，必須以符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定為前提，否則只能成為無(wú)效的或可撤銷(xiāo)的民事行為。進(jìn)行民事行為的行為人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示

46、真實(shí)的有效要件，都出于法律的直接規(guī)定，也是法律行為必須合法所要求的內(nèi)容，但這種列舉式的規(guī)定難以涵蓋一切可能的不合法的民事行為。因此，《民法通則》特設(shè)民事行為不得違反法律、行政法規(guī)的概括式有效要件，以增強(qiáng)法律控制法律行為合法性的涵蓋面。這是一種旨在克服法律的不周延性的規(guī)制方式。民事行為不得違反的是法律和 行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定。社會(huì)生活廣泛，經(jīng)濟(jì)往來(lái)繁多，情況復(fù)雜，法律不可能將一切情況都規(guī)定無(wú)遺，所以，以不違反社會(huì)公共利益作為最后一道防線，是明智的立法選擇。所謂社會(huì)公共利益，是指不特定多數(shù)人的利益，我國(guó)社會(huì)生活的政治基礎(chǔ)、社會(huì)秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等均包括在內(nèi)。違反它的民事行為嚴(yán)重背離社會(huì)生活

47、的目的，危害巨大，不能允許。 （4）標(biāo)的須可能和確定 標(biāo)的可能是指民事行為所追求的典型的交易目的須由實(shí)現(xiàn)的可能性。標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)，則為標(biāo)的不能，民事行為不生效力。 標(biāo)的確定是指民事行為的給付原因在客觀上能具體認(rèn)定。如房屋租賃的房屋確定。委托購(gòu)物的某物確定。標(biāo)的不確定是無(wú)效的民事行為。 2、民事行為的特別有效要件 一般情況下，法律行為具備一般有效要件，即產(chǎn)生法律效力。但在特殊情況下，法律行為除具備一般有效要件外，還須具備特別有效要件，才能產(chǎn)生完全的法律效力。如《合同法》第 44 條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，應(yīng)依照其規(guī)定。這里的批準(zhǔn)、登記手續(xù)

48、即是民事行為的特別生效要件。 第四節(jié) 無(wú)效民事行為 一、無(wú)效民事行為的概念 無(wú)效民事行為，是指已經(jīng)成立，但嚴(yán)重欠缺民事行為的有效要件，自始、絕對(duì)、確定、當(dāng)然不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。 二、無(wú)效民事行為的分類(lèi) 根據(jù)所欠缺的有效要件的不同，可將無(wú)效民事行為作如下的分類(lèi)： 1、行為人不具有相應(yīng)的行為能力所實(shí)施的民事行為。主要是指無(wú)民事行為能力人所實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為；還包括限制民事行為能力人的單方民事行為。 2、意思表示不真實(shí)，并損害了國(guó)家利益的民事行為。意思表示不真實(shí)，并非法律行為無(wú)效的

49、必然原因，相反，對(duì)于當(dāng)事人單方故意造成的意思表示不真實(shí)，如真意保留，法律在一定條件下還強(qiáng)令其生效，以懲戒不負(fù)責(zé)任的表意人。但對(duì)一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐、脅迫手段損 害國(guó)家利益的民事行為，法律采取令其無(wú)效的立場(chǎng)。 3、違反法律、行政法規(guī)或社會(huì)公共利益的民事行為。違反法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益的民事行為，主要包括以下類(lèi)型 第一，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為。 案例：黃某和張某都是某進(jìn)出口公司干部，二人住同一個(gè)宿舍，因工作需要，公司委派黃某去公司設(shè)在深圳的辦事處工作一年。黃某臨行時(shí)，將自己的一臺(tái)36cm國(guó)產(chǎn)彩色電視機(jī)委托給張某保管和使用。三個(gè)月后，黃某給張某宇

50、寫(xiě)信，說(shuō)自己在深圳又買(mǎi)到一臺(tái)日本產(chǎn)51cm彩電，家中的一臺(tái)可以適當(dāng)價(jià)格賣(mài)掉。本公司的司機(jī)梁某得知此消息后，找到張某，表示想買(mǎi)下這臺(tái)彩電，但又不愿多出錢(qián)。梁對(duì)張說(shuō)，你可以給黃寫(xiě)封信，告訴他彩電的顯像管出了毛病，圖像不清，要求他降低價(jià)格出售。張當(dāng)時(shí)有些猶豫，但考慮到自己同梁關(guān)系不錯(cuò)，經(jīng)常讓梁開(kāi)車(chē)給自己拉東西，若不答應(yīng)他會(huì)影響今后的關(guān)系。同時(shí)，有一次公司派張出去買(mǎi)啤酒，張私自把啤酒運(yùn)到自己家中兩箱，梁知道此事。因而就按照梁的意思給黃某寫(xiě)了信，黃某回信說(shuō)如果真是顯像管壞了，可以降低價(jià)格賣(mài)掉。于是張某就以500元的低價(jià)將彩電賣(mài)給了梁某。黃某從深圳回來(lái)后，知道了買(mǎi)賣(mài)彩電的真相，要求梁某返還彩電。 問(wèn)題

51、：梁某與張某的行為是何種民事行為？效力如何？ 這一無(wú)效情形由主觀和客觀 兩個(gè)因素構(gòu)成。主觀因素為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共同目的，希望通過(guò)訂立合同損害國(guó)家、集體或者第三人的利益。它可以表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事 先達(dá)成協(xié)議，也可以是一方當(dāng)事人作出意思表示，對(duì)方當(dāng)事人明知其目的非法而用默示的方式接受。它可以是雙方當(dāng)事人相互配合，也可以是雙方共同作為?？陀^因素為合同損害國(guó)家 、集體或者第三人利益。 第二，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。 這類(lèi)行為是指當(dāng)事人所實(shí)施的民事行為，從表面上看是合法的，但在目的上是非法的。例如 ，以贈(zèng)與的合法形式掩蓋非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的，損害債權(quán)人利益的行為。

52、 第三，損害社會(huì)公共利益的民事行為。 這一無(wú)效情形僅包含客觀因素，只要當(dāng)事人所實(shí)施的民事行為的結(jié)果損害了社會(huì)公共利益， 民事行為即應(yīng)歸于無(wú)效。 第四，違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為。此處的法律指由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)所通過(guò)的立法文件；行政法規(guī)指國(guó)務(wù)院頒發(fā)的立法文件。法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，不容違反，一旦違反，民事行為即歸于無(wú)效。此外，違反國(guó)家指令性計(jì)劃的民事行為等也 屬于無(wú)效的民事行為。 4、標(biāo)的不確定或自始客觀不能的民事行為。 （三）民事行為無(wú)效所產(chǎn)生的法律后果 有效的民事行為能達(dá)到行為人所期望的法律效果。被確認(rèn)無(wú)效的民事行為也能引起一定的

53、法律效果，但這種法律效果并不符合行為人的愿望。無(wú)效民事行為發(fā)生如下法律后果： 1、返還財(cái)產(chǎn) 民事行為自成立至被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)期間，當(dāng)事人可能已根據(jù)該民事行為取得了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)。民事行為被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人取得財(cái)產(chǎn)的法律根據(jù)已喪失，原物仍存在的，交付財(cái)產(chǎn)的一方可行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一方返還財(cái)產(chǎn)。原物不存在的，交付財(cái)產(chǎn)的一方可主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，要求對(duì)方返還不當(dāng)?shù)美?。只有一方交付?cái)產(chǎn)的，作單方返還；雙方皆交付了財(cái)產(chǎn)的，作雙方返還。 2、賠償損失 民事行為被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)，如系由一方或雙方的過(guò)錯(cuò)造成，皆發(fā)生賠償損失問(wèn)題，要由有過(guò)錯(cuò)的一方向無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方賠償因民事

54、行為被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)所發(fā)生的損失。在雙方皆有過(guò)錯(cuò)的情況下，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)的民事行為為合同行為時(shí)，這種賠償責(zé)任主要就是締約上過(guò)失責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)是為了彌補(bǔ)信賴合同能夠有效的當(dāng)事人所受到的損害。 3、其他法律后果 在當(dāng)事人雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家、集體、第三人利益時(shí)，追繳雙方所取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或返還給第三人。 第五節(jié) 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為 一、可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為的概念 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為，是指欠缺民事行為的生效要件，可以由一方當(dāng)事人依訴變更或撤銷(xiāo)的民事行為。可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為在被撤銷(xiāo)前，已發(fā)生針對(duì)無(wú)撤銷(xiāo)權(quán)

55、的當(dāng)事人的效力。但撤銷(xiāo)權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)，則可使該行為發(fā)生變更或溯及既往的歸于無(wú)效?？煽勺兏?、可撤銷(xiāo)民事行為制度的設(shè)立，既體現(xiàn)了法律對(duì)公平交易的要求，又體現(xiàn)了意思自治原則，是對(duì)上述兩項(xiàng)價(jià)值的調(diào)和。 二、可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為的種類(lèi) 可變更、可撤銷(xiāo)的民事行為有如下種類(lèi)： 1、基于重大誤解所實(shí)施的民事行為。 基于重大誤解所實(shí)施的民事行為，指法律行為的當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)，對(duì)涉及法律行為法律效果的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識(shí)上的顯著缺陷。重大誤解的構(gòu)成，從主觀方面看，行為人的認(rèn)識(shí)應(yīng)與客觀事實(shí)存在根本性的背離；從客觀方面看，因?yàn)榘l(fā)生這種背離，應(yīng)給行為人造成了較大損失。例如，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，標(biāo)的物

56、的品種、規(guī)格、質(zhì)量和數(shù)量，以及法律關(guān)系的主體等影響當(dāng)事人利益的重要事項(xiàng)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與行為人的意思相悖，造成較大損失的，構(gòu)成重大誤解，行為人可提出撤銷(xiāo)該民事行為。 2、顯失公平的民事行為。 ?案例：2001年5月，被告陳某以儀征市某建筑安裝工程公司名義承接山東青島一工程，雇用原告周某等人去該工程做工，至同年11月，原告離開(kāi)工地回原籍。此后，原告多次向被告追要?jiǎng)趧?dòng)報(bào)酬。2002年9月13日，被告向原告出具欠據(jù)一份，欠據(jù)載明：“今欠到工資5000元，青島工程款付后全部結(jié)清。”原告為了得到欠據(jù)憑證，對(duì)所附條件未提出異議。后被告在承建青島這一工程中，因撤退部分施工人員，致使工程延期交付

57、，發(fā)包單位至本案訴訟時(shí)仍未支付被告工程款。 ???? 2003年8月，原告向法院起訴要求撤銷(xiāo)與被告就支付勞動(dòng)報(bào)酬所附的條件，并要求被告給付拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬5000元。被告辯稱(chēng)，欠款屬實(shí)，雙方所附條件合法有效，因發(fā)包單位至今未能結(jié)算工程款，雙方所附的條件尚未成就，故暫時(shí)不好支付原告的勞動(dòng)報(bào)酬。 問(wèn)題：原、被告之間就支付勞動(dòng)報(bào)酬所附的條件是否有效？為什么？ 顯失公平的民事行為，是指出于非自愿的原因，實(shí)施民事行為的結(jié)果對(duì)一方當(dāng)事人過(guò)分有利，對(duì)他方當(dāng)事人過(guò)分不利。顯失公平系著眼于實(shí)施民事行為的結(jié)果，只注重對(duì)于客觀因素的考察，可以有效彌補(bǔ)從主觀因素著眼，確認(rèn)民事行為效力不完全在適用上的不足。這種不

58、足主要體現(xiàn)在：受害人常要承擔(dān)存在有主觀因素的舉證責(zé)任。而在顯失公平的民事行為中，處于不利地位的一方當(dāng)事人只需舉證證明雙方利益失衡的狀態(tài)，如果對(duì)方當(dāng)事人不能舉證證明這種狀態(tài)是發(fā)生民事行為時(shí)雙方自愿的結(jié)果，該民事行為即為可撤銷(xiāo)的民事行為。 3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下為民事行為，并因此給該對(duì)方當(dāng)事人造成損害。 《民法通則》將此類(lèi)行為規(guī)定為無(wú)效的民事行為，一方面不正當(dāng)?shù)貜?qiáng)化了國(guó)家干預(yù)、限制了當(dāng)事人的自由意志；另一方面常會(huì)給被欺詐、脅迫以及處于危難處境的當(dāng)事人帶來(lái)更為不利的法律后果。因此，《合同法》將其規(guī)定為可撤銷(xiāo)的民事行為。 三、撤

59、銷(xiāo)權(quán)及其行使 1．概念。撤銷(xiāo)權(quán)是享有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人，能通過(guò)自己?jiǎn)畏矫娴囊馑急硎臼姑袷滦袨榈陌l(fā)生變更或歸于消滅的權(quán)利。撤銷(xiāo)權(quán)為形成權(quán)。 2． 享有撤銷(xiāo)權(quán)的主體。享有撤銷(xiāo)權(quán)的人包括：因產(chǎn)生重大誤解，致自身利益遭受較大損失的行為人；因非自愿的原因?qū)е滦袨槿酥g的利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，處于過(guò)分不利地位的行為人；被欺詐、脅迫或被別人利用了自身危難處境，并遭受損害的行為人。 3．撤銷(xiāo)權(quán)行使的期間。具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)；或者具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 4．撤銷(xiāo)權(quán)的行使及其法律后果。撤銷(xiāo)權(quán)人行使

60、權(quán)利的意思表示，須向法院或仲裁機(jī)關(guān)作出，而非向相對(duì)人作出。因此撤銷(xiāo)權(quán)的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，必須借助于法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁斷。若法院或仲裁機(jī)關(guān)承認(rèn)撤銷(xiāo)權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)，則民事行為的效力原則上溯及于其成立之時(shí)消滅。發(fā)生與無(wú)效民事行為相同的效力。若撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求變更民事行為，則法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得裁決撤銷(xiāo)，只能作出變更裁決。 第六節(jié) 效力待定的民事行為 一、效力待定的民事行為的概念 效力待定的民事行為，是指民事行為雖已成立，但是否生效尚不確定，只有經(jīng)過(guò)特定當(dāng)事人的行為，才能確定生效或不生效的民事行為。 效力待定的民事行為的特征：（1）效力具有不確定性，既存在轉(zhuǎn)變?yōu)椴簧袷滦袨榈目赡苄?，也存在轉(zhuǎn)變?yōu)?/p>

61、生效民事行為的可能性。（2）效力的確定取決于第三人的行為。具有同意權(quán)的第三人同意則使其效力確定有效，不同意則使其自始確定無(wú)效。 效力待定的民事行為與無(wú)效民事行為的區(qū)別 效力待定民事行為與與可撤銷(xiāo)民事行為的區(qū)別 二、效力待定的民事行為的類(lèi)型 1．限制民事行為能力人所實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為。 限制民事行為能力人超出了自己的年齡、智力和精神健康狀況所實(shí)施的民事行為，只有經(jīng)過(guò)其法定代理人的追認(rèn)，才能生效。 2．無(wú)權(quán)處分行為。無(wú)處分權(quán)的人處分他人之物或權(quán)利，只有該當(dāng)事人事后取得了有處分權(quán)人的授權(quán)或成為了有處分權(quán)人，民事行為方可生效。這一結(jié)論存有例外。比如在當(dāng)事人之間的無(wú)權(quán)處分

62、行為符合了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成要件的情況下，該無(wú)權(quán)處分行為也得成為生效的民事行為。 3．無(wú)權(quán)代理行為。行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者在代理權(quán)終止后，以代理人的身份所進(jìn)行的民事行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，民事行為才能生效。這一結(jié)論也存有例外。我國(guó) 《合同法》第49條關(guān)于表見(jiàn)代理制度的規(guī)定，即為適例。 4．債務(wù)承擔(dān)行為。債務(wù)人將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，未經(jīng)債權(quán)人同意的，對(duì)債權(quán)人不生效力；債權(quán)人同意后?？梢杂行А＊? 三、效力待定民事行為效力的確定 效力待定的民事行為，其效力確定得經(jīng)由以下途徑： 1．特定當(dāng)事人追認(rèn)權(quán)的行使或不行使。 圍繞效力待定民事行為所進(jìn)行的權(quán)利配置中，

63、常賦予特定當(dāng)事人以追認(rèn)權(quán)。以前述三種效力待定的民事行為為例，法定代理人、有處分權(quán)人、被代理人、債權(quán)人享有追認(rèn)權(quán)。追認(rèn)權(quán)人行使追認(rèn)權(quán)的，效力待定的民事行為即成為生效的民事行為。追認(rèn)權(quán)為形成權(quán)，其行使應(yīng)采取明示的方式。權(quán)利人放棄追認(rèn)權(quán)或在交易相對(duì)人確定的催告期內(nèi)不為追認(rèn)的明確表示的，效力待定的民事行為自始不生效力。催告權(quán)是相對(duì)人的權(quán)利，是相對(duì)人知道與對(duì)方所實(shí)施的民事行為有效力待定情形時(shí)，將效力待定情形告知追人權(quán)人并催告追人權(quán)人在法定期限內(nèi)予以追認(rèn)的權(quán)利。法定期間是1個(gè)月，從催告之日起算。 2．相對(duì)人行使撤銷(xiāo)權(quán)。 為衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，法律也同時(shí)賦予了善意的交易相對(duì)人以撤銷(xiāo)權(quán)，使善意的相對(duì)

64、人有權(quán)于明了民事行為效力待定的緣由后，經(jīng)由撤銷(xiāo)權(quán)的行使，使該民事行為自始不生效力。該項(xiàng)撤銷(xiāo)權(quán)為形成權(quán)，權(quán)利的行使應(yīng)在追認(rèn)權(quán)人行使追認(rèn)權(quán)之先，否則撤銷(xiāo)權(quán)的行使不能發(fā)生相應(yīng)的法律效果。 第七節(jié) 附條件與附期限的民事法律行為 何謂條件與期限？其效力是什么？ 1．11月3日下雨，張三贈(zèng)與李四1把天堂牌遮陽(yáng)傘。 2．甲的兒子不回國(guó)，甲的房屋以每月租金800元的價(jià)格繼續(xù)租給乙。 3．2006年母親節(jié)，大女兒將送給母親瑪瑙手鐲一對(duì)。 4．再下雨的時(shí)候，張三贈(zèng)與李四1把天堂牌遮陽(yáng)傘。 一、附條件的民事法律行為 （一）附條件的民事法律行為的概念 附條件的民事法律行為，指法律行為效

65、力的開(kāi)始或終止取決于將來(lái)不確定事實(shí)的發(fā)生或不發(fā)生的法律行為。 民事法律行為所附的條件，是當(dāng)事人以將來(lái)客觀上不確定的事實(shí)的成就與不成就，決定民事法律行為發(fā)生或消滅的附款。 （二）民事法律行為所附條件的特點(diǎn) 案情：北京日上商貿(mào)有限公司與陶然賓館于2001年簽訂了《承包協(xié)議》，2002年5月10日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)承包期限及承包款進(jìn)行變更，其中第六條約定：在日上公司于2002年5月9日交15萬(wàn)元承包金后補(bǔ)充協(xié)議生效。但雙方均明知10日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容,不可能在協(xié)議簽訂前履行,即9日并未交付10日所規(guī)定的15萬(wàn)元承包金。此后一年中，日上公司按照《補(bǔ)充協(xié)議》所規(guī)定的承包款金額履行了合同義

66、務(wù)，陶然賓館未提異議。直至2003年6月18日，陶然賓館以《補(bǔ)充協(xié)議》條款所附條件不可能發(fā)生為由，主張《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)法律效力。? 問(wèn)題：日上公司于2002年5月9日交15萬(wàn)元承包金是否是補(bǔ)充協(xié)議的條件？ 1．必須是將來(lái)的事實(shí)，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能作為條件； 2．必須是不確定的事實(shí)，即是否發(fā)生，為當(dāng)事人不能精確預(yù)料的事實(shí)； 必定要發(fā)生的事實(shí)不能作為條件； 3．必須合法，不能以違反法律或道德的事實(shí)作為條件，否則，視為法律行為未附條件。 4．必須是當(dāng)事人約定的事實(shí)。不能是法律規(guī)定或合同性質(zhì)決定的事實(shí)。 （三）民事法律行為所附條件的種類(lèi) 1．延緩條件與解除條件 （1）.延緩條件。指法律行為效力的發(fā)生以特定條件的成就為原則，該特定條件即為延緩條件。在條件成就之前，法律行為已經(jīng)成立，但法律行為的效力處于停止的狀態(tài)。在延緩條件成就之前，尚待生效的法律行為受到法律的保護(hù)。 ??（2）.解除條件。指業(yè)已生效的法律行為，于特定條件成就時(shí)其法律效力喪失，該特定條件即為解除條件。 2．積極條件和消極條件 （1）積極條件。又稱(chēng)肯定條件。是以發(fā)生某種客觀事實(shí)為其條件的內(nèi)容。 （2）消