“國(guó)家工作人員”概念若干問題辨析

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1、“國(guó)家工作人員”概念若干問題辨析 　　「內(nèi)容提要」《刑法》第93條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”除了各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的工作人員以外，應(yīng)可以包括各黨派和政治團(tuán)體的各級(jí)機(jī)關(guān)的工作人員及政協(xié)各機(jī)關(guān)的工作人員；應(yīng)當(dāng)將國(guó)有控股公司、企業(yè)包括在國(guó)有公司、企業(yè)的概念之中，在其中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論；但不宜將村民委員會(huì)、居民委員會(huì)組成人員及其同級(jí)的黨支部組成人員視作“國(guó)家工作人員”。 　　「英文摘要」“State personnel” provided in; 　　「關(guān) 鍵 詞」刑法/國(guó)家工作人員/范圍 　　Penal Code/state pe

2、rsonnel/range 　　「 正; 文 」 　　1997年3月14 日由第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過的新《刑法》第93條規(guī)定了“國(guó)家工作人員”的完整概念，基本上解決了原“兩高”關(guān)于國(guó)家工作人員的司法解釋中存在的分歧。但由于在新《刑法》頒布之后，黨的十五大報(bào)告提出了未來國(guó)有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展思路，使得當(dāng)前和今后司法實(shí)踐中具體確認(rèn)國(guó)家工作人員的主體身份時(shí)出現(xiàn)了一些新問題。有鑒于此，我們認(rèn)為有必要從理論與實(shí)踐的結(jié)合上對(duì)新《刑法》中“國(guó)家工作人員”的概念予以探討。 　　一 　　辯證唯物主義認(rèn)為，無論是在自然界還是在人類社會(huì)中，一事物之所以成其為該事物并與他事物相

3、區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。一般地說，質(zhì)的規(guī)定性是事物內(nèi)在的規(guī)定性，或稱本質(zhì)特征或本質(zhì)屬性；量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。因此，我們可以說質(zhì)與量的對(duì)立統(tǒng)一或者是本質(zhì)特征與形式特征的對(duì)立統(tǒng)一決定了某一事物特定的性質(zhì)。國(guó)家工作人員的概念也不例外，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對(duì)立統(tǒng)一的產(chǎn)物。 　?。ㄒ唬﹪?guó)家工作人員的本質(zhì)特征 　　什么是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征？這一特征只能從新《刑法》第93條規(guī)定的國(guó)家工作人員概念中去尋找。根據(jù)新《刑法》第93條規(guī)定，國(guó)家工作人員可以包括4種人員：（1）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）在國(guó)有單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（

4、3）受國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；（4 ）其他依照法律從事公務(wù)的人員。雖然上述4種人員的工作機(jī)構(gòu)、 單位或者工作方式有很大差別，但他們都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都屬于“從事公務(wù)”的人員。因此，我們可以說，“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。 　　所謂“從事公務(wù)”，一般是指國(guó)家公共事務(wù)，即“從事組織、監(jiān)督、管理事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，具有一定的管理職權(quán)”[1].我們感到， 這種釋論似過于簡(jiǎn)單，未能揭示新《刑法》條文所規(guī)定的“從事公務(wù)”的豐富內(nèi)涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部?jī)?nèi)容。我們認(rèn)為，對(duì)于“從事公務(wù)”，應(yīng)當(dāng)從活動(dòng)的職能性和內(nèi)容性兩個(gè)方面或兩個(gè)層次上來加以認(rèn)識(shí)和把

5、握。 　　首先，從活動(dòng)的職能來看，從事公務(wù)的活動(dòng)是一種具有領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、組織、監(jiān)督、管理性質(zhì)的職能活動(dòng)。這種職能活動(dòng)，也可以簡(jiǎn)括為管理活動(dòng)。它通常是以有關(guān)的主體享有一定的管理職權(quán)為前提的。如某個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有監(jiān)督、管理某項(xiàng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的職權(quán)；某個(gè)社會(huì)團(tuán)體獲授權(quán)而享有協(xié)助政府管理某項(xiàng)活動(dòng)的職權(quán)；某個(gè)政黨依法享有執(zhí)政或者參政即主持領(lǐng)導(dǎo)或參與領(lǐng)導(dǎo)國(guó)事的權(quán)力；某個(gè)個(gè)人因擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)而享有監(jiān)管某方面工作的職權(quán)等。沒有一定的管理職權(quán)，是不可能從事公務(wù)這樣的職能活動(dòng)的。 　　其次，從活動(dòng)的內(nèi)容來看，從事的公務(wù)是屬于公共事務(wù)。公共事務(wù)在實(shí)踐中的范圍比較廣，種類也較多。概括地說，公共事務(wù)可以分為這樣幾類

6、事務(wù)：（1）國(guó)家事務(wù)。這類事務(wù)是關(guān)系國(guó)家主權(quán)、 獨(dú)立安全、領(lǐng)土完整及國(guó)計(jì)民生的事務(wù)。如制定法律、制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃、建設(shè)國(guó)防、進(jìn)行外交等。（2）地方事務(wù)。指關(guān)系到地方經(jīng)濟(jì)、文化、 社會(huì)發(fā)展的重大事務(wù)。如修建轄區(qū)內(nèi)的重大公益工程項(xiàng)目、頒布地方法規(guī)、規(guī)章等。（3）社區(qū)事務(wù)。 指關(guān)系到一定社區(qū)范圍內(nèi)居民正常生活的事務(wù)。如組織社區(qū)范圍內(nèi)的居民進(jìn)行文體活動(dòng)、支援地方建設(shè)等。（4 ）企事業(yè)單位事務(wù)，指關(guān)系到某個(gè)單位、組織、團(tuán)體正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行管理的事務(wù)。這里的“單位”，不限于是國(guó)有企事業(yè)單位，還可以包括非國(guó)有的企事業(yè)單位。因?yàn)?，根?jù)《刑法》第93條的特別規(guī)定，國(guó)家工作人員還應(yīng)當(dāng)包括受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司

7、、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員。（5）社會(huì)公益事務(wù)， 指關(guān)系到公共利益的各類慈善救助活動(dòng)，如幫助貧窮兒童上學(xué)的希望工程、幫助貧窮婦女脫貧的幸福工作、幫助患病者、受災(zāi)群眾的損款資助活動(dòng)、“青年自愿者”活動(dòng)等。但是，應(yīng)當(dāng)指出，國(guó)家工作人員所從事的公務(wù)，無論其屬上述哪一種公務(wù)，都具有與國(guó)家公權(quán)力、地方公權(quán)力或者國(guó)有企事業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)、人民團(tuán)體的公共職能活動(dòng)等具有直接聯(lián)系的特點(diǎn)。如果某種公務(wù)不具有這個(gè)特點(diǎn)，那就不能成其為國(guó)家工作人員所從事的公務(wù)。因此，我們基本同意“公務(wù)是指具備法定權(quán)務(wù)和義務(wù)，由國(guó)家行為或者國(guó)家權(quán)力派生的行為”的觀點(diǎn)[2]. 　　所以，從事公務(wù)就

8、是具有上述兩個(gè)特性的活動(dòng)?；蛘吆?jiǎn)言之，是管理公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)。這是判定是否構(gòu)成國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。 　?。ǘ﹪?guó)家工作人員的形式特征 　　國(guó)家工作人員除必須具備“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征外，還必須同時(shí)具備在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式“從事公務(wù)”的形式特征。我國(guó)刑法學(xué)界學(xué)者將此特征稱之為“身份特征”，并認(rèn)為“身份”與“公務(wù)”是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系。[3] 這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā? 　　依照新《刑法》第93條第1款的規(guī)定， 在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員是標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家工作人員，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。而依照新《刑法》同條第2款規(guī)定，在國(guó)有單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的

9、人員， 受國(guó)有單位委派在非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和其他依法從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論，即為準(zhǔn)國(guó)家工作人員?？傊瑹o論是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還是其他形式的準(zhǔn)國(guó)家工作人員，都必須是在特定的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，或者受委派從事公務(wù)，或者依法從事公務(wù)。這是“從事公務(wù)”的形式特征，舍此不能成為國(guó)家工作人員。因此，“公務(wù)行為的主體在行政上隸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體，并且通過依法選舉、任命、聘任、委派等方式”[4]取得職務(wù)身份， 是成為國(guó)家工作人員的必要條件和途徑。 　　在修訂刑法的過程中，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將國(guó)家工作人員限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍之內(nèi)，曾經(jīng)存在著相當(dāng)大的分歧意見?？隙ㄕf

10、主張，國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，認(rèn)為如果把國(guó)有企事業(yè)單位包括進(jìn)去，不符合政企分開的改革方向和國(guó)家人事制度的改革方向；而否定說則主張，國(guó)家工作人員的范圍還應(yīng)包括在國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，認(rèn)為我國(guó)是公有制國(guó)家，實(shí)踐中許多貪污受賄案件發(fā)生在國(guó)有企事業(yè)單位，將國(guó)有企事業(yè)單位工作人員列為國(guó)家工作人員，有利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)[5].新《刑法》最終采納了第二種意見。 新《刑法》之所以將國(guó)有企事業(yè)單位的工作人員規(guī)定為準(zhǔn)國(guó)家工作人員，是因?yàn)閺拈L(zhǎng)遠(yuǎn)看，這三種人都不應(yīng)屬于國(guó)家工作人員范疇，但在目前國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制和政治制改革尚未完成的現(xiàn)狀看，一下子尚難以將他們完全排除在國(guó)家工作人員范圍之外，因而作了這樣過渡性

11、的規(guī)定。 　　如何理解和把握國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，是研究國(guó)家工作人員概念首先應(yīng)當(dāng)解決的問題。我國(guó)立法與司法實(shí)踐對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)有廣義與狹義兩種理解和規(guī)定。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)僅指國(guó)家的各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。但是，長(zhǎng)期以來，刑事司法實(shí)踐對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)持廣義的解釋。例如，***年11月“兩高”頒布的《關(guān)于執(zhí)行懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問題的解答》就規(guī)定了：國(guó)家工作人員包括在“各黨派和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，即把各黨派和人民團(tuán)體等正常組織和群眾組織視為與國(guó)家機(jī)關(guān)類同的機(jī)構(gòu)。新《刑法》將人民團(tuán)體工作人員明確排除在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之外，但對(duì)各

12、黨派機(jī)關(guān)工作人員是否屬于國(guó)家工作人員沒有作出明確規(guī)定。對(duì)此，有的同志提出，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員除包括狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員外，還可以包括中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的工作人員，但應(yīng)把人民政協(xié)和民主黨派各級(jí)機(jī)關(guān)的工作人員排除在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員范圍這外。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。 　　我們感到，新《刑法》中的國(guó)家機(jī)關(guān)概念與憲法及有關(guān)法律中狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)概念不盡相同，仍承襲了長(zhǎng)期刑事司法實(shí)踐的傳統(tǒng)，采廣義概念。具體地說，新《刑法》中的國(guó)家機(jī)關(guān)，是指一切管理國(guó)家事務(wù)（包括地方事務(wù)）的各級(jí)機(jī)構(gòu)和組織。據(jù)此分析，中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，領(lǐng)導(dǎo)管理國(guó)家的中央事務(wù)和地方事務(wù)，其各級(jí)機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)；各民主黨派根據(jù)

13、憲法和法律的規(guī)定，作為參政黨，參與管理國(guó)家的中央和地方事務(wù)，其各級(jí)機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的范疇。人民政協(xié)是各黨派共同參政議政的重要組織機(jī)構(gòu)，其成員的提案和所作的決定在很大程度上影響著國(guó)家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中國(guó)社會(huì)主義特色的民主監(jiān)督的重要形式（注：《中華人民共和國(guó)憲法》序言第10段對(duì)人民政協(xié)的性質(zhì)和地位作了高度的概括：“中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，過去發(fā)揮了重要的歷史作用，今后在國(guó)家政治生活、社會(huì)生活和對(duì)外友好活動(dòng)中，在進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)的斗爭(zhēng)中，將進(jìn)一步發(fā)揮它的重要作用。”）。所以，人民政協(xié)的各級(jí)機(jī)關(guān)也應(yīng)具有國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)。

14、 　　所以，我們認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員除了各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的工作人員之外，還可以包括中國(guó)共產(chǎn)黨和各民主黨派、政治團(tuán)體的各級(jí)機(jī)關(guān)的工作人員，政協(xié)各級(jí)機(jī)關(guān)的工作人員。 　　二 　　在準(zhǔn)國(guó)家工作人員中，第一類是在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。對(duì)于這類人員，在當(dāng)前具有迫切實(shí)踐意義的是，什么是國(guó)有公司、企業(yè)？因?yàn)檫@個(gè)問題關(guān)系到如何正確認(rèn)定這類人員的范圍。 　　在新《刑法》頒布之前的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于什么是國(guó)有公司、企業(yè)一般是沒有疑義的。通常是指其財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的公司、企業(yè)，即過去所說的全民所有制的公司、企業(yè)，包括國(guó)有獨(dú)資公司

15、或企業(yè)、由兩個(gè)以上國(guó)有公司或企業(yè)組成的有限責(zé)任公司、由兩個(gè)以上國(guó)有獨(dú)資公司或企業(yè)組成的聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。對(duì)于國(guó)有參股的公司、企業(yè)（包括國(guó)有控股公司、企業(yè)）實(shí)際上是排除在國(guó)有公司、企業(yè)的范圍之外。如“兩高”***年11月6 日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》第1 部分“關(guān)于貪污罪的幾個(gè)問題”中就是把以全民所有制為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)和在中方是全民所有制的中外合資、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的工作人員均列為“其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，而不作為國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員即國(guó)家工作人員看待。我們認(rèn)為，對(duì)于新《刑法》中規(guī)定的“國(guó)有公司、企業(yè)”，除包括國(guó)有的獨(dú)資公司、企業(yè)之外，還應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有控股的公司、企業(yè)。也就是說，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)的概念應(yīng)當(dāng)定義為：其財(cái)產(chǎn)完全屬于或者相當(dāng)部分屬于國(guó)家所有并且國(guó)家對(duì)全部財(cái)產(chǎn)具有控制支配力的公司、企業(yè)。其主要理由是：