SARS和人身自由(1)

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1、SARS和人身自由(1) 內(nèi)容提要：抗SARS的措施中，隔離治療等涉及人身自由，屬于法律保留范圍的事項(xiàng)。對(duì)照《傳染病防治法》的規(guī)定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，這些措施當(dāng)前的效力基礎(chǔ)是建立在能有效實(shí)現(xiàn)公共健康和衛(wèi)生地“必要性”所產(chǎn)生的正當(dāng)性之上的。因此，需要在法律制度建設(shè)中用合法性去整合必要性及其產(chǎn)生的正當(dāng)性。關(guān)鍵詞：人身自由、行政強(qiáng)制措施、法律保留、合法性、正當(dāng)性 目次 一、抗SARS措施涉及人身自由 二、抗SARS措施與合法性 三、抗SARS措施與正當(dāng)性 四、合法性抑或正當(dāng)性：如何選擇 突如其來(lái)的SARS疫情正考驗(yàn)著我國(guó)的法律制度。這是非常狀

2、態(tài)的問(wèn)題考驗(yàn)著平常狀態(tài)的法律制度，考驗(yàn)著平常狀態(tài)的法律制度能否以及如何應(yīng)對(duì)非常狀態(tài)的問(wèn)題。 一、抗SARS措施涉及人身自由 自SARS發(fā)生之后，中央以及地方各級(jí)政府采取了許多措施對(duì)抗疫情。這些措施的法律效果分別涉及到企業(yè)的營(yíng)業(yè)自由（注1）等方面，其中留驗(yàn)觀察、隔離治療等抗SARS措施涉及到人身自由。人身自由屬于公民的基本權(quán)利，受到我國(guó)憲法的保護(hù)。因此在應(yīng)對(duì)非常狀態(tài)問(wèn)題的背景之中如何認(rèn)識(shí)具體的抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系已成為一個(gè)急需考慮的法律課題。 二、 抗SARS措施與合法性 1．抗SARS措施與法律保留 作為抗SARS措施的隔離治療等強(qiáng)制措施涉及到公民的人身自由。我國(guó)憲法第37條第1

3、款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要對(duì)人身自由進(jìn)行限制時(shí)，必須符合法律特別的要求。對(duì)此，《立法法》作了相應(yīng)的規(guī)定。該法第8條限定的只能制定法律的各項(xiàng)立法事項(xiàng)中，其第5項(xiàng)將“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”也列入其中。因此，可以看出，任何對(duì)公民人身自由的限制都屬于法律保留事項(xiàng)，即如果需要對(duì)公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)（注2）。 就抗SARS而言，毫無(wú)疑問(wèn)，行政機(jī)關(guān)最應(yīng)該，同時(shí)也是最可以直接適用的是***年2月21日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《傳染病防治法》（注3）。因此，檢測(cè)抗SARS措施的合法性，首先應(yīng)該考察這些措施與《傳染病防治法

4、》之間的關(guān)系究竟如何。 2．實(shí)施抗SARS措施的前提——法定傳染病和疫區(qū)的宣布 基于上述法律保留的要求，檢測(cè)SARS疫情發(fā)生之后相關(guān)行政機(jī)關(guān)所采取的措施是否具備合法性就必須從該法中尋找基本的答案。 從中央和地方各級(jí)政府迄今為止采取的措施看，主要是《傳染病防治法》第24、25、26條所規(guī)定的各種控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24條和第26條。第24條規(guī)定了隔離治療、強(qiáng)制隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察等控制措施（以下簡(jiǎn)稱“第24條措施”）；第26條規(guī)定了對(duì)人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫和疫區(qū)封鎖等措施（以下簡(jiǎn)稱“第26條措施”）。 必須注意的是，運(yùn)用這些措施對(duì)人身自由進(jìn)行限制時(shí)，都必須存在一個(gè)前提要

5、件：實(shí)施第24條措施的前提要件是相應(yīng)的傳染病必須屬于法定傳染?。ㄊ聦?shí)要件）；實(shí)施第26條措施的前提要件是針對(duì)已經(jīng)被宣布為疫區(qū)的地區(qū)（地域要件）。 但是，考察至今為止中央和地方各級(jí)政府今為止采取的措施，可以說(shuō)，都缺乏上述兩項(xiàng)前提要件，換而言之，各項(xiàng)措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。具體分析如下。 （1）第24條措施的法定前提要件——作為事實(shí)要件的“法定傳染病” 第24條措施的實(shí)施前提要件是發(fā)生了《傳染病防治法》規(guī)定的傳染病。具體而言，可以實(shí)施隔離治療或者強(qiáng)制隔離治療措施的對(duì)象是“甲類(lèi)傳染病病人和病原攜帶者，乙類(lèi)傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”（該條第1款第1項(xiàng)）；可采取醫(yī)

6、學(xué)觀察的對(duì)象是“疑似甲類(lèi)傳染病病人”（該條第1款第3項(xiàng)）。歸納而言，實(shí)施這些限制人身自由措施的前提要件是存在甲類(lèi)或特定的乙類(lèi)傳染病這樣的事實(shí)。 然而，事實(shí)上，至今實(shí)施的上述措施并不具備這項(xiàng)法定的前提要件。 用排除法作分析，SARS不屬于艾滋病或肺炭疽病，因此，當(dāng)排除了這兩項(xiàng)特定的乙類(lèi)傳染病之后，第24條措施可實(shí)施的對(duì)象便只有《傳染病防治法》第3條規(guī)定中剩余的甲類(lèi)傳染病了。也就是說(shuō)，只有SARS屬于第3條規(guī)定的甲類(lèi)傳染病時(shí)上述措施才可被用作抗SARS之用。 在法定的傳染病種類(lèi)中，《傳染病防治法》第3條第2款并沒(méi)有將SARS列入明文規(guī)定的甲類(lèi)傳染病之列。因此，只有當(dāng)國(guó)務(wù)院根據(jù)該法第3條第5款的規(guī)定

7、，增加SARS為甲類(lèi)傳染病并且予以公布之后，第24條措施才能夠成為合法的抗SARS措施。 但是，SARS至今沒(méi)有被宣布為甲類(lèi)傳染病?；仡櫺l(wèi)生部發(fā)布的有關(guān)文件可以明顯地看到這一點(diǎn)。 4月8日，衛(wèi)生部發(fā)布《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重呼吸道綜合癥）列入法定管理傳染病的通知》（衛(wèi)疾控發(fā)[2003]84號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱為“48通知”），宣布將SARS列入《傳染病防治法》法定傳染病范圍進(jìn)行管理，并規(guī)定對(duì)診斷病例和疑似病人等可以采取的諸如隔離治療等強(qiáng)制措施（注4）?！?8通知”開(kāi)頭部分是這樣表述的： 根據(jù)國(guó)務(wù)院會(huì)議精神，為加強(qiáng)傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合癥）防治工作，經(jīng)研究，決定將其列入《在人

8、民共和國(guó)傳染病防治法》法定傳染病進(jìn)行管理。 從這段表述看，“經(jīng)研究，決定”的主體是衛(wèi)生部，是衛(wèi)生部決定將SARS納入法定傳染病的。但根據(jù)《傳染病防治法》所設(shè)定的權(quán)限看，衛(wèi)生部只能增加乙類(lèi)或丙類(lèi)傳染病（第3條第5款后句）。換而言之，衛(wèi)生部宣布增加的法定傳染病不能構(gòu)成適用第24條措施的前提要件。 4月12日，衛(wèi)生部、財(cái)政部、交通部、民航總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格預(yù)防通過(guò)交通工具傳播傳染病非典型肺炎的通知》（注5）（以下簡(jiǎn)稱為“412通知”），宣布設(shè)置病人留驗(yàn)站，對(duì)病人或疑似病人實(shí)施留驗(yàn)觀察和隔離治療等措施?！?12通知”的開(kāi)頭部分表述如下： 國(guó)務(wù)院決定，將傳染性非典型肺炎列為傳染病，按照《傳染病防治法

9、》的有關(guān)規(guī)定管理。 從“412通知”中反映出了這樣一項(xiàng)信息：在“48通知”之后，國(guó)務(wù)院已經(jīng)作出了將SARS列入甲類(lèi)傳染病。然而，根據(jù)《傳染病防治法》第3條第5款前句的規(guī)定，這項(xiàng)決定只有經(jīng)公布程序之后才能對(duì)社會(huì)發(fā)生效力。但是，在國(guó)務(wù)院至今已公布的各項(xiàng)文件中未見(jiàn)這項(xiàng)決定（注6）。 （2）第26條措施的法定前提要件——作為地域要件的“疫區(qū)” 上述要件瑕疵的問(wèn)題，同樣在實(shí)施第26條措施時(shí)存在。 自SARS疫情發(fā)生之后，各地政府實(shí)施了一系列的衛(wèi)生檢疫措施，“嚴(yán)防死守”，抗擊SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《關(guān)于加強(qiáng)北京防治非典型肺炎工作的決定》（注7），該決定的第四部分規(guī)定： 對(duì)通過(guò)民航、

10、鐵路、公路進(jìn)出北京的乘客實(shí)行防疫檢查。 由北京市交通委、北京市衛(wèi)生局、北京市公安局、民航華北管理局、北京鐵路分局組織，在北京行政區(qū)域內(nèi)的機(jī)場(chǎng)、火車(chē)站、省際長(zhǎng)途汽車(chē)站和公路檢查站設(shè)立聯(lián)合檢查組，實(shí)行防疫檢查；所有進(jìn)出北京的乘客要按規(guī)定填寫(xiě)《健康登記卡》，并接受體溫測(cè)量；發(fā)現(xiàn)有發(fā)熱癥狀的乘客，要送留驗(yàn)站；對(duì)疑似病人由衛(wèi)生部門(mén)及時(shí)送定點(diǎn)醫(yī)院；對(duì)與疑似病人同艙或同一車(chē)廂的乘客由流行病學(xué)調(diào)查隊(duì)進(jìn)行造訪和醫(yī)學(xué)觀察。對(duì)拒不接受體溫測(cè)量或留驗(yàn)診斷經(jīng)勸阻無(wú)效者，由公安機(jī)關(guān)采取必要措施予以制止。 全市各賓館、飯店、旅館、招待所要嚴(yán)格執(zhí)行入住旅客填寫(xiě)《健康登記卡》制度，并對(duì)住店客人每天測(cè)量體溫，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，及時(shí)向所在

11、地衛(wèi)生防疫部門(mén)報(bào)告。 再如，上海市人民政府也采取了類(lèi)似的措施，據(jù)報(bào)道（注8）： 上周開(kāi)始，上海在所有關(guān)口實(shí)行雙向防堵，改變了前期僅對(duì)入滬旅客檢查的做法，既控制“非典”的流入，也防止流出。所有空港、水上航運(yùn)碼頭、陸路道口和鐵路列車(chē)等對(duì)到滬和離滬的旅客統(tǒng)一實(shí)行測(cè)量體溫、填報(bào)健康申報(bào)表制度。4月29日起，民航部門(mén)對(duì)所有從上海出港、離境的旅客進(jìn)行體溫測(cè)量，異常者必須出具有關(guān)醫(yī)療證明，方可辦理登機(jī)手續(xù)。以公路為例，4月26日起，在32個(gè)道口由醫(yī)務(wù)人員對(duì)旅客進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)有高燒等癥狀的進(jìn)出人員就地進(jìn)行復(fù)試，如果仍然不能排除，一般15分鐘內(nèi)送到區(qū)縣中心醫(yī)院觀察。 上述這些地區(qū)所采取的各種強(qiáng)制性的檢查措施，只

12、有在以《傳染病防治法》第26條為依據(jù)時(shí)才具備合法性。但是，實(shí)施第26條措施的一項(xiàng)前提要件是被宣布為“疫區(qū)”的地域要件。該條第1句規(guī)定如下： 甲類(lèi)、乙類(lèi)傳染病爆發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方政府報(bào)上一級(jí)地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內(nèi)采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對(duì)出入疫區(qū)的人員、物質(zhì)和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫。 從目前可見(jiàn)的媒體資料看，世界衛(wèi)生組織曾分別于3月16日和4月12日將北京列入SARS的疫區(qū)。在國(guó)內(nèi)，盡管許多地區(qū)的政府事實(shí)上實(shí)施著第26條措施，但是，至今沒(méi)有任何一個(gè)地方政府將實(shí)施措施的地區(qū)宣布為疫區(qū)（注9）。因此，在缺乏宣布“疫區(qū)”這項(xiàng)前提要件之下實(shí)施的第26條防疫檢查等措施，其

13、合法性顯而易見(jiàn)是存疑的。 三、抗SARS措施與正當(dāng)性 如上所述，目前正在實(shí)施中涉及人身自由的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有關(guān)的問(wèn)題也正引起人們的關(guān)注和討論（注10）。 但是，上述對(duì)抗SARS措施合法性分析是以實(shí)定法為根據(jù)進(jìn)行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實(shí)定法中尋找到有效的對(duì)應(yīng)措施。在相當(dāng)大程度上，既存的實(shí)定法并不是能夠全然預(yù)測(cè)到各種未來(lái)可能發(fā)生的事情，這正是實(shí)定法的局限性。SARS突如其來(lái)的發(fā)生，尋找其病原體的艱難過(guò)程以及至今尚未研究和生產(chǎn)出能有效治療的藥物等事實(shí)說(shuō)明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預(yù)設(shè)其發(fā)生之后可采取的有效措施?？偠灾两裰慰筍ARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態(tài)的實(shí)定法體系，而是在非常狀態(tài)下的其他因素。因此，分析和評(píng)論抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系，就不能僅僅以既存的實(shí)定法為唯一依據(jù)。 共2頁(yè): 1 論文出處(作者):