法學(xué)本科畢業(yè)論文人身自由的正當(dāng)法律程序保障.doc

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1、河南師范大學(xué)成人高等學(xué)歷教育本科畢業(yè)論文 論人身自由的正當(dāng)法律程序保障 摘要：人身自由是公民的基本權(quán)利中極為重要的組成部分，一個國家公民人身自由的保障程序的優(yōu)劣直接折射出這個國家的民主法治進程。因此，如何加強人身自由的正當(dāng)法律程序保障成為當(dāng)今法學(xué)界極為關(guān)注的話題。本文將通過對中國現(xiàn)行法律人身自由的正當(dāng)法律程序保障解讀、評價，對中西方關(guān)于人身自由正當(dāng)法律程序保障的法律文化加以對比，提出自己的意見與建議。 關(guān)鍵字： 人身自由 法律程序 保障 制度 一、 人身自由概述 人身自由是指公民的人身

2、不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。廣義上的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，還包括與人身自由相聯(lián)系的人格尊嚴和公民的住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保護，以及公民的宗教信仰自由.[1]本文將從狹義的概念出發(fā)，對其正當(dāng)法律程序相關(guān)問題予以闡述。[1] 周葉中《憲法》第二編 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年12月第1版第277頁 公民的人身自由，是公民參加各種社會活動，參加國家政治生活，和享有其他權(quán)利自由的先決條件。公民失去了人身自由，其他權(quán)利自由也就圖從談起。因此人身自由是公民最基本、最起碼的權(quán)利。然而，人身自由和其他自由一樣并不是絕對的。國家對人身自由可以限制，甚至

3、剝奪，但必須滿足以下條件：一是必須有法律的規(guī)定。根據(jù)《立法法》第八條，刑罰、限制人身自由的強制措施和處罰，只有法律才有權(quán)規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以下的規(guī)范性法律文件均無權(quán)規(guī)定。二是必須由有權(quán)機關(guān)作出決定。行政拘留，只能由公安機關(guān)或國家安全機關(guān)作出；司法拘留，只能由人民法院作出；刑事拘留，也只能該由刑事偵查機關(guān)作出，如公安機關(guān)、人民檢察院、國家安全機關(guān)；至于逮捕，也只能由人民檢察院批準或決定或者人民法院決定。三是必須依照法律規(guī)定的程序和條件。[1] 二、 正當(dāng)法律程序概述 在西方法律史上，早就萌發(fā)了程序正當(dāng)化的理念，形

4、成了區(qū)分正當(dāng)程序與非正當(dāng)程序的要0求?！罢?dāng)法律程序”可以說是英美法律中程序的最高原則。就正當(dāng)程序的最低標準而言，它要求：公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機會和權(quán)利。對于決定者而言，就是履行告知和舉行聽證的義務(wù)。[2] 從普遍意義上來說，法律程序是制度化的基石，是現(xiàn)代法律的特征之一。就中國法傳統(tǒng)而言，法律程序是中國法走向形式化進而走向現(xiàn)代化的根本元素之一。究其重要意義，主要表現(xiàn)為：第一，正當(dāng)法律程序是權(quán)利平等的前提；第二，正當(dāng)法律程序是權(quán)力制衡的機制；第三，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴羌m紛解決的效率的保證；第四，正當(dāng)法律程序是權(quán)利實現(xiàn)的手段；第五，正當(dāng)?shù)姆?/p>

5、程序是法律權(quán)威的保障。 在諸多正當(dāng)法律程序當(dāng)中，人身自由的正當(dāng)法律程序尤為重要。人身自由是人從事其他事務(wù)的基石，沒有人身自由，就沒有人權(quán)。因此，制定人身自由的正當(dāng)法律保障程序就十分的必要。以下將通過對中國與外國法律中關(guān)于人身自由法律保障的規(guī)定進行闡述，并加以分析，提出自己的意見與建議。[1]張光杰《中國法律概論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2010年9月第1版 第70—71頁 [2]張光杰《法理學(xué)導(dǎo)論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2009年12月第1版 第224頁 [1]董云虎編著《世界人權(quán)約法》.四川人民出版社1990年出版第278頁 三、 外國法律中關(guān)于人身自由法律保障的規(guī)定 近代世界各國憲法，幾無

6、不規(guī)定保障人身自由條項，甚至有不厭其詳者。其中，很大一部分都是經(jīng)革命斗爭后各國法學(xué)家、哲學(xué)家的不懈努力而爭取到的。美國憲法修正案規(guī)定，除規(guī)定非依正當(dāng)法律手續(xù)不得剝奪生命與自由外，也詳細規(guī)定刑事被告在刑事程序上之種種權(quán)利。戰(zhàn)后，日本新憲法，對人身自由及被告之基本權(quán)利之保障，規(guī)定尤為詳盡。本文將僅就具有代表性的外國法律規(guī)定進行闡述。 （一）英國 最早承認個人自由為人民的權(quán)利并在憲法性文件中對人身保護加以規(guī)定的是英國。1215年英國《大憲章》的頒布，開啟了人身自由被人們成人和重視的法制歷程，也使得英美法系對人身自由的關(guān)注和保護早于大陸法系?！洞髴椪隆返?9條規(guī)定，任何自由人，如未經(jīng)同級之貴族依法

7、裁判，或經(jīng)國法判決，即不得被逮捕，沒收財產(chǎn)，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護權(quán)，流放，或加以任何其他損害。由于處在當(dāng)時英國貴族騎士階層為維護自身的安全和自由而開始向?qū)Ｖ凭髦鲝垯?quán)利的背景下，《大憲章》的規(guī)定實際上是對專制君主提出的政治要求，力圖維護的是封建領(lǐng)主的人身自由和安全，因此他所保護的人身自由并不具有普遍性。相比之下，1676年的《人身保護法》是英國法制史上最重要的保護人身自由和安全的法律。該法雖然沒有具體解決什么刑事實體問題，但卻對逮捕、拘禁等剝奪、限制人身權(quán)利和自由的措施制訂了詳細的程序規(guī)則，標志著以“法律的正當(dāng)程序”保護人身權(quán)利和自由的資產(chǎn)階級法治的開端，【1】至今仍為英國憲法的組成部分，堪

8、稱人權(quán)保障和英國憲法的“奠基石”。 英國《人身保護法》中最有代表性的內(nèi)容就是“人身保護令狀”，又稱“出庭狀”制度的運用。這個制度的核心內(nèi)容，是犯罪嫌疑人和刑事被告人可以向王座法庭申請頒發(fā)人身保護另裝，要求審判機關(guān)對偵查機關(guān)抓人、捕人的合法性進行審查，并保證犯罪嫌疑人獲得被迅速審判的權(quán)利。一般來說，作為憲法淵源的一種，憲法性法律通常只注重原則性，但《人身保護法》對其提供的權(quán)利保護方式卻規(guī)定的很細致、具體。其中第4條規(guī)定：“各官員，或其屬員，或管獄員，或助理員，延誤或拒絕覆者，或在上列規(guī)定各期間內(nèi)不依令狀之規(guī)定解送在押人犯者，或經(jīng)被羈押之被告人或他人請求抄發(fā)押標或拘留狀而不于6小時內(nèi)倍受本律規(guī)定

9、抄給者，其主管獄官就科予第一次應(yīng)處罰金100磅沖給被告或被害人。再犯時應(yīng)處罰金200磅，并被奪其任職及執(zhí)行職務(wù)職權(quán)?！钡?條規(guī)定，“凡依人身保護令狀已經(jīng)解送或保釋之被告，除送照保結(jié)所載應(yīng)行尊傳投庭之法院或其他主管法院，所為命令與程序者外，任何人不得引起同一或捏飾犯罪行為而再加羈[1]王世杰 錢端生《比較憲法》北京中國政法大學(xué)出版社1997 第63頁 [2][英]哈耶克《自由與秩序原理》鄧正來譯 生活讀書-心知三聯(lián)書店1997年出版第228頁 押?！盵1]從這些條文中可以看出《大憲章》對人身保護令狀的規(guī)定務(wù)求極強的可操作性，使得法律能夠有效地限制國王的行政和司法機關(guān)的專橫，對公民的人身自由

10、權(quán)提供及時有效的保護。這種對國家或公權(quán)力機關(guān)限制人身自由的問詢制度，不僅保證了法院審判的合法性和程序性，并且最終維護了人民的人身自由和安全。 （二）美國 繼英國《大憲章》之后，人身自由權(quán)的發(fā)展生長經(jīng)歷了一段極為緩慢的時期，至北美十三州于1776年獨立時發(fā)表的《獨立宣言》中，也只有“人人生而平等，他們從造物主那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)，自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！边@唯一的一條規(guī)定。即便如此，《獨立宣言》“絕對不只是一種對權(quán)力淵源的規(guī)定，而且還是一部保障自由的憲法，亦即一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法。”[2]弗吉尼亞州最早于1776年6月將權(quán)利宣言冠諸憲法，后來其

11、他各州制憲都相繼采納了這種權(quán)利宣言。因此，可以說近代各國憲法將個人自由作為人民基本權(quán)利列入憲法中，是以美國各州的權(quán)利宣言為起始的。 到1791年美國的《權(quán)利法案》的十個條文中，人身自由終于得到了明細的勾畫，并被賦予了最高的法律效力。美國憲法雖然篇幅很小，但憲法和憲法性判例確認的公民的人身自由確是比較詳盡的。具體來說，人是自由具體包括以下內(nèi)容：（1）不受非法逮捕和監(jiān)禁。美國憲法第四條修正案規(guī)定“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯”。此外，美國憲法的第5條和第14條修正案都對人的生命給予了“正當(dāng)法律程序”的保障。（2）人身保護狀。憲法第1條第9款規(guī)定了除非發(fā)生外患和內(nèi)亂

12、，國會不得中止人身保護狀。美國繼承了英國的普通法，適用人身保護狀制度。被監(jiān)禁者可以向法官提出申請要求發(fā)出人身保護狀，并陳述認為他是被非法監(jiān)禁的根據(jù)。如果法官發(fā)現(xiàn)申請人是被非法監(jiān)禁和居留，他可以命令將被拘留者立即釋放。（3）住宅不受非法搜查和扣押以及人格尊嚴不受侵犯。此外，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列憲法性判例在公民的權(quán)利中確定了一些重要權(quán)利為“基本權(quán)利”，在美國的判例中，人身自由被解釋為所有與人身有關(guān)的自由，包括表達自由、宗教自由，獲得平等機會的自由、隱私權(quán)以及生育權(quán)等。[1]他們大都是在憲法正當(dāng)程序條款和平等保護條款之下受保護的基本權(quán)利。根據(jù)聯(lián)邦最高法院判例確定的準則：基本權(quán)利，非經(jīng)嚴格的審查

13、，國家機構(gòu)不得加以侵犯和妨礙，國家機構(gòu)要限制基本權(quán)利，必須證明其行為限制是實現(xiàn)政府擔(dān)當(dāng)?shù)膹娭菩月氊?zé)所必不可少的。 （三） 法國 在西方民主國家憲政史上，1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》雖然不是第一份闡述公民權(quán)利和自由的歷史文獻，如此之前有英國《大憲章》、《權(quán)利法案》和美國的《獨立宣言》，但是可以肯定的講《人權(quán)宣言》的確是一份具有更普遍更廣泛影響的權(quán)利宣言?！度藱?quán)宣言》確立了人權(quán)與公民權(quán)原則。它宣布，自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫是人的自然的和不可動搖的權(quán)利。每個公民都有言論、著述、出版和信教的自由。反抗壓迫是宣言最具革命性的思想，它不僅為當(dāng)時勝利的起義辯護，也為未來其他起義提供了依據(jù)，以反抗政府

14、壓迫。 個人自由權(quán)是1958年憲法中加以肯定的幾項權(quán)利之一，憲法第66條規(guī)定：“不得任意拘留任何人。司法機關(guān)作為個人自由的保護人，保證依照法律規(guī)定的條件使此項原則獲得遵守?！痹凇八巡槠嚒币话钢校?6—75DC），憲法委員會并沒有直接原因該條文，而是認為個人自由是由共和國法律所確定的，并由1946年憲法序言宣布的基本原則之一，個人自由權(quán)同時受憲法第61條和《人權(quán)宣言》的保護。此外，憲法第66條規(guī)定“司法機關(guān)”是個人自由的保護人?！八痉C關(guān)”是指哪些機關(guān)呢？在81—127DC關(guān)于“安全與自由”的決定中，憲法委員會傾向認為“司法機關(guān)”是指“法官”；后來，在1993—326DC關(guān)于“拘留”的決定中

15、，他補充認為“司法機關(guān)”不僅包括法官，還應(yīng)當(dāng)包括檢察官。[2] （四）德國 《德意志聯(lián)邦共和國基本法》制定于1949年，是當(dāng)時西德指定的憲法性文件。兩德統(tǒng)一后，經(jīng)過少量修改，被適用于整個德國，對全體德國人有效?！痘痉ā窞榉乐怪氐釜毑谜`踏人權(quán)的覆轍，格外注重對公民基本權(quán)利的保護?！痘痉ā返?條規(guī)定了保障個性的自由發(fā)展及生命與自由權(quán)利：（1）只要不妨礙他人權(quán)利，且不違反憲法秩序或道德，每個人都有權(quán)自由發(fā)展其個性。（2）每個人都有生命和人身完整之權(quán)利。個人自由不可侵犯。對這些權(quán)利的限制，只能根據(jù)法律才能加以實現(xiàn)。第104條規(guī)定了被剝奪自由者的法律保障：“（1）個人自由只能被正是法律所限制

16、，且限制形式必須和法律相一致。收到拘留的人，不得受到精神或肉體的虐待。（2）只有法官才能決定是否或繼續(xù)允許對任何自由的剝奪……在逮捕第二天之后，警察不得繼續(xù)運用其權(quán)力去拘留任何人。細節(jié)應(yīng)受到法律之調(diào)控。（3）任何因涉嫌犯罪而被暫時拘禁的人，姐應(yīng)在不超過逮捕的第二天即被送交法院。 上述國家立法對于人身自由的保護具有一定的代表性，共同的特點是力圖在憲法性文件中力圖確立能夠充分指導(dǎo)和規(guī)范其他法律對限制公民人身自由的規(guī)定。隨著各國國際將往的日益頻繁，國際間的合作和諒解日益加深，人權(quán)的保障形式也出現(xiàn)了新的形式，那就是人權(quán)保障的國際化。人權(quán)保障國際化的趨勢表明權(quán)利保障具有一定的共同性。公民基本權(quán)利的問題

17、在二戰(zhàn)以后已經(jīng)不再僅是一國憲法的問題，而是由國內(nèi)法發(fā)展到國際法，產(chǎn)生了人權(quán)的國際保護，尊重、保護人權(quán)已經(jīng)成為一項國際準則。二戰(zhàn)后聯(lián)合國及有關(guān)國際人權(quán)組織制訂了一系列的人權(quán)文件，主要有1948年《世界人權(quán)宣言》、1966年《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，這三個文件通常被稱為“國際人權(quán)公約”，其中都明確規(guī)定了不能任意剝奪。 四、 中國現(xiàn)行法律中人身自由的正當(dāng)法律程序保障 （一）憲法 根據(jù)憲法規(guī)定，在我國，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者決定，或者非經(jīng)人民法院決定，并由公安機關(guān)（特定情況下由國家安全機關(guān)）執(zhí)行，不受逮捕。例如，甲在報紙上發(fā)表

18、煽動民族仇恨的言論，公安機關(guān)直接對其進行了逮捕，則公安機關(guān)的行為就侵犯了甲的人身自由。 此外，憲法還明確規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里的主體不限于國家機關(guān)，任何人只要觸犯此規(guī)定，侵犯了他人的人身自由，就應(yīng)當(dāng)對其行為負責(zé)，承受相應(yīng)的法律責(zé)任。 （二）刑法 刑法規(guī)定的侵犯人身自由的罪名有：非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣的婦女兒童罪、拐騙兒童罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女兒童罪、強迫勞動罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪。這些犯罪均涉及非法侵犯他人的人身自由，侵犯的法益即是人身自由。這些罪名從實體法

19、的角度對侵犯人身自由的法律后果作出了詳盡的規(guī)定。而結(jié)果的正當(dāng)性正是由法律程序來加以保障，因此，加強程序保障有重要的意義。 （三）刑事訴訟法 《刑事訴訟法》對于人身自由的正當(dāng)法律程序保障規(guī)定有：為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查；進行搜查，還必須出示搜查證；在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇到緊急的情況，不另用搜查證也可以進行搜查；搜查婦女的身體應(yīng)當(dāng)有女工作人員進行；國家工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)的犯罪，由人民法院立案偵查。

20、《刑事訴訟法》為國家機關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)制訂了明確的要求，同時也為公民保護自己的合法權(quán)益提供了有力的依據(jù)。2012年3月，刑事訴訟法修正案正式通過，它將保障人權(quán)明確的加入到《刑事訴訟法》正文之中。修改過后的《刑事訴訟法》中，第一百七十一條增加規(guī)定，檢察院認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明。 如此明確的修改，對刑訊逼供的非法行為起到了很好的監(jiān)管作用。另外，在第四編之后，增加了特別程序作為第五編，其中第一章與第四章在人身自由法律保障方面進步表現(xiàn)的尤為明顯。第一章對未成年人刑事案件訴訟程序做出了單獨的規(guī)定，可見這次修改對于未成年人權(quán)益保護

21、的重視。第二百七十條明確規(guī)定，對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。在此之前，對于是否應(yīng)當(dāng)通知未成年人的法定代理人到場一直是多頭立法，無法分辨的狀況，這次的規(guī)定，無疑對先前的多頭立法是一個規(guī)整。第四章是對依法不負刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序。精神病人作為社會中的弱勢群體，是法律中的限制行為能力人甚至無民事行為能力人，其一般由精神病院加以看管。然而，在司法實踐中，經(jīng)常有正常人因為被灌精神類藥物而成為真正的精神病人，這在法治社會是絕對不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的。本章對精神病人接受強制醫(yī)療過程中如何進行管理的問題做出了詳盡的說明，以防止濫用行政權(quán)力，司法權(quán)

22、力。另外，第二百八十八條還規(guī)定，強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應(yīng)當(dāng)及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準。被強制醫(yī)療的人及其近親屬有權(quán)申請解除強制醫(yī)療。如此一來，作為弱者，精神病人的合法權(quán)益可以得到正當(dāng)?shù)谋Ｕ?，不可不說這次的修正案是中國程序法的革命。盡管頒布之初，外界對此次修正案褒貶不一，但不可否認，中國法制的建設(shè)越來越朝向保障人權(quán)的方向發(fā)展起來。刑訴修正案于2013年1月1日正式實施，其實效如何，讓我們拭目以待。 （四）行政處罰法 《行政處罰法》對行政機關(guān)作出行政處罰過程中的必要程序也做出了規(guī)定。第三十一條規(guī)定，行

23、政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯；行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)予采納；行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰；第四十一條規(guī)定，行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利按的除外。 （五）行政強制法 行政強制法于2011年6月30

24、日通過，2012年1月1日起實施。眾所周知，中國沒有一部單獨的行政法法典，實體法與程序法形成雜糅，不能明確的加以區(qū)分，而關(guān)于行政法的各項內(nèi)容散見于行政訴訟法，行政復(fù)議法，國家賠償法，行政處罰法，行政許可法，反映出我國行政法領(lǐng)域的不足。因此，制定行政程序法勢在必行。行政強制法的頒布為行政程序法的制定奠定基礎(chǔ)，也為今后中國法制的完善作出重要的貢獻。 行政強制法第八條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施的行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議，或者提起行政訴訟，因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害時，有權(quán)依法要求賠償；公民、法人或者其他組織，因人民法院在強制執(zhí)行過程中有違法

25、行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。 第十八條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）實施前必須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準；（二）有兩名以上行政執(zhí)法人員實施；（三）出示執(zhí)法身份證件；（四）通知當(dāng)事人到場；（五）當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；（六）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場筆錄；（八）現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或蓋章；（十）法律法規(guī)規(guī)定的其他程序。 縱觀行政強制法，其對行政機關(guān)

26、作出行政強制的具體程序做出了詳細規(guī)定，在一定程度上完善了中國行政司法體制。然而，由于行政強制法頒布倉促，對于細微之處并不能做到面面俱到，如它并沒有將行政強制的聽證程序納入其中，只是在行政立法方面有關(guān)于聽證的規(guī)定。因此，關(guān)于行政強制的細節(jié)性規(guī)定還有待完善。 程序法，其主要功能在于及時、恰當(dāng)?shù)貫閷崿F(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序。為了描述程序的重要性和公正性，美國當(dāng)代著名倫理學(xué)家羅爾斯在《正義論》一書中形象地把公正程序喻為“切蛋糕”的規(guī)則。蛋糕是權(quán)利和利益的象征，一個人負責(zé)分配蛋糕，如果程序性規(guī)則允許他在為別人分配蛋糕時也可以不加限制地為自己留一快，則他將有可能盡量少地分給別人，而盡可

27、能多地留給自己；如果程序性規(guī)則規(guī)定只有在[1]參考百度知道 把蛋糕均等地分配給其他人以后，切蛋糕者本人才能最后領(lǐng)取到自己的那一份蛋糕，那么他就會盡最大努力來均分蛋糕?？梢?，程序性規(guī)則對于實現(xiàn)實體性權(quán)利是至關(guān)重要的。[1]中國的程序法起步較晚，最早制定的《刑事訴訟法》也是到1979年方才通過，《民事訴訟法》也是于1980年才通過。即便如此，訴訟法的頒布，也使中國的法制建設(shè)邁向了新的臺階。在法律體制上，中國的法律整體結(jié)構(gòu)更加的堅固，枝節(jié)更加繁茂。之后頒布的行政訴訟法，雖然并不是一部純粹意義上的程序法，但是仍然對我國的行政糾紛起到了不可估量的作用。不可否認，中國的法制建設(shè)同西方相比，還存在著很大的

28、差距，但這些是有復(fù)雜的歷史原因的，中國的法制建設(shè)依然任重而道遠。 在我國長期的法律傳統(tǒng)中，普遍存在著重實體法輕程序法的觀念。即使在今天，我國法律體系中的程序性法律規(guī)范也沒有受到應(yīng)有重視，表現(xiàn)為至今立法程序法、行政程序法、違憲監(jiān)督程序法等重要程序法尚未出臺，已有的程序法，即使像刑事訴訟法那樣被修改過不長時間的法律，以依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的標準和要求來看，一些內(nèi)容也需要進行修改完善。 其實，在制度建設(shè)上，由于歷史因素與文化因素差異，中西方法律文化也是各有所長。對于外國法律中較為先進的制度，我們不能機械地照搬照用，由于國情不同，絕大部分的規(guī)定在中國是無法得到適用的。相比之下，中西方法治

29、進程的差距更體現(xiàn)在實踐問題上。在執(zhí)法和司法實踐中，把程序置于不顧的現(xiàn)象時有發(fā)生。例如，法院公開審判早已是我國訴訟法治的一項基本原則，但直到現(xiàn)在，還需要舉國上下疾呼“落實公開審判制度”。又如，在一些地方，以刑訊逼供方式非法獲取證據(jù)的做法仍屢禁不絕。種種實例表明，忽視程序法的現(xiàn)象普遍存在，應(yīng)當(dāng)進一步有針對性地加強法治宣傳教育，盡快轉(zhuǎn)變?nèi)藗冎貙嶓w法輕程序法的觀念，努力強化人們的程序法意識。因此，加強程序法的落實工作，其重要性更甚于頒布健全的程序法律。 五、對現(xiàn)行法律保護制度的建議 （一）增加憲法條文正當(dāng)程序規(guī)定 1.增加確認保護公民人身自由的程序性權(quán)利的條款 我國《憲法》第37條第二款規(guī)定，

30、任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。其中只對限制人身自由的決定機關(guān)有所規(guī)定，并沒有規(guī)定程序。誠然，作為憲法，規(guī)定原則性的東西本無可厚非，但從法學(xué)的角度看，法制會顯得不夠完善。本人認為，可以更改為：“非依法定依據(jù)和程序，對任何人不得以逮捕、拘禁或任何方式限制自由?！卑选胺ǘㄒ罁?jù)和程序”突出強調(diào)，可以加強法律體系中對人身自由的保護力度。不論是在理論體系上，還是在實踐指導(dǎo)上，都具有很重要的意義。理論上，法律體制更加完善嚴謹；實踐上，可以避免任何一種制度或者公權(quán)行為游離于憲法之外而干涉公民的人身自由，并且為可能受到非法限制人身自由的公民通過法律救濟手段獲得

31、國家的保護提供法律依據(jù)。 2.完善違憲審查制度和建立憲法訴訟制度 要想使憲法中表述的人權(quán)得以實現(xiàn)，憲法條文必須被賦予強制力，只要表現(xiàn)為通過違憲審查制度追究行為主體的法律責(zé)任。世界各國違憲審查制度對樹立憲法權(quán)威和保障民主、法治與人權(quán)都起了重要的作用?？梢哉f，“一個國家沒有一個獨立的違憲審查機制，憲法就不可能成為國家最高法?！边`憲審查是指特定的國家機關(guān)對某項立法或某種行為是否合憲所進行的有法律意義的審查和處理。通過制裁并處罰違憲行為，尤其是行政機關(guān)、立法機關(guān)的違法行為，從而實現(xiàn)保障公民權(quán)利，制約國家權(quán)力。 憲法訴訟制度是一種具有司法性質(zhì)的救濟程序，這一制度的基礎(chǔ)是憲法具有直接的法律效力。憲法

32、被賦予直接法律效力后，公民就可以愿意憲法條款提起訴訟，要求司法機關(guān)對國家機關(guān)做出的侵犯公民權(quán)利的行為進行審查并作出裁判。凡人身自由受到限制或剝奪者，都有權(quán)申請法庭公開聽聽對此進行聽證或?qū)徲?，以確定對公民憲法權(quán)利的限制是否合法、必要和適當(dāng)。 通過完善違憲審查制度和建立憲法訴訟制度，將會使司法機關(guān)對立法行為和行政行為的監(jiān)督更加專業(yè)化，從而使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實的制度安排中得以實現(xiàn)。 （二）完善刑事訴訟法律制度 1.增加取保候?qū)彽倪m用。在實踐中，刑事拘留制度的問題已經(jīng)非常突出，而且經(jīng)常出現(xiàn)司法腐敗。雖然拘留制度對犯罪進行了臨時的控制，但往往會導(dǎo)致逮捕隨即而來，不僅增加了程序上的繁瑣

33、，而且也不利于保障人權(quán)，現(xiàn)實中也出現(xiàn)許多的類似“躲貓貓”的事件。而取保候?qū)彽膹V泛適用，與逮捕聯(lián)合適用，將會很大程度減少此類事情的發(fā)生。當(dāng)然，并不是說對于輕微的犯罪事件一律取保候?qū)?，在?guī)定取保候?qū)彽耐瑫r，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的但書，即不予取保候?qū)彽那闆r：例如，可能逃避偵查、起訴和審判的；可能毀滅偽造證據(jù)或串供、干擾證人作證或報復(fù)證人的；有自殺跡象的等各種單純依靠取保候?qū)彶蛔阋员苊獍l(fā)生社會危險性的情況。 2.對審前羈押適當(dāng)使用司法審查制度。沒有犯罪就沒有刑罰，對于尚未經(jīng)審判就已經(jīng)在押的犯罪嫌疑人、被告人來說，這種審前羈押是對其人身自由的剝奪，是最為嚴厲的強制措施，如今已經(jīng)有西方國家對中國這種制度提出反

34、對意見，理由就是不利于保障人權(quán)。在這方面，可以借鑒英國人身保護令狀制度，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人被羈押時，依法律規(guī)定，以保護請求法院提至法庭審查其理由。誠然，如此一來會增加法院審理案件的負擔(dān)，但與保障人權(quán)方面相比來說，還是利大于弊的。 （三）完善行政法律制度 1.理順法律法規(guī)關(guān)系，徹底改變對人身自由強制措施多頭立法的現(xiàn)狀。行政行為直接關(guān)系到公民的合法權(quán)益，有明確的法律法規(guī)來加以規(guī)定十分重要。然而，《治安管理處罰法》的施行使原本就缺少法律依據(jù)的勞動教育制度、收容教育制度和強制戒毒制度等強制制度處于更加尷尬的境地。有權(quán)機關(guān)應(yīng)盡早結(jié)束這種法律層次之下的法規(guī)規(guī)章“各自為政”的局面，對規(guī)定人身自由的法規(guī)

35、規(guī)章進行整合，終止違反法律保留原則的任何規(guī)范性文件的效力?！缎姓娭品ā返囊?guī)定應(yīng)盡量與《治安管理處罰法》中限制人身自由的強制措施相配套銜結(jié)。這樣才能使法律成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的宏觀制度，更有利于防止由于法律制度的相互交錯而對公民人身自由保護造成的有意或無意的疏忽。 2.將限制人身自由的行政決定明確納入聽證程序。聽證制度是被世界各國司法立法和行政領(lǐng)域中廣泛采用的一種十分有效的民主程序，在我國在人身自由方面卻沒有明確的規(guī)定。 《行政處罰法》規(guī)定了行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。這里用的是“等”這個含糊其辭的字眼，其并未規(guī)

36、定對于限制人身自由的行政處罰，被處罰者是否有權(quán)要求聽證。 《治安管理處罰法》規(guī)定，公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處以二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證。這里也沒有規(guī)定關(guān)于限制人身自由時被處罰者能否要求聽證。 《行政許可法》只是概括說行政許可直接涉及申請人與他人之間重大關(guān)系的，申請人、利害關(guān)系人才有權(quán)要求聽證，雖然內(nèi)容上包括了人身自由，但是立法不明確對不懂法的當(dāng)事人尋求救濟極為不利，因此明確規(guī)定限制人身自由時的聽證程序很有必要。 令人失望的是，剛生效的《行政強制法》對此也沒有規(guī)定。如此，法律上就有很大的漏洞，不利于人權(quán)的保障。因此，本人建議對限制人身

37、自由的行政決定加之聽證程序予以補充。 （四）加大普及保障人權(quán)觀念的力度 憲法、刑事訴訟法、行政法和其他法律的缺陷可以通過提高立法水平而得到不斷完善，但是要激發(fā)民眾維護基本權(quán)利的理性思維卻不是一日可為之事。當(dāng)今社會，行政權(quán)力極度膨脹，加之中國保守順從的文化傳統(tǒng)，公民很少有為自身權(quán)益進行極力辯護的意識。如此一來，即便法律有多么的完善，公民沒有自我救濟的意識，中國的法律無異于紙上談兵，一紙空文。因此除了在立法技術(shù)細節(jié)上的精雕細琢之外，還必須著力打造法律得以運行所需的思想空間與觀念基石。 結(jié)語：人身自由是人成就一切生存意義的基石，沒有自由，就沒有人權(quán)。在法治時代，權(quán)利依托于法律，“法律的目的不是

38、廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由?！睆膽?yīng)然角度看，我國公民所享有的權(quán)利與自由不比任何國家少，但是由于缺乏整合有效的法律保障機制，我國公民在實踐中實際運用和實現(xiàn)的基本權(quán)利與其他法治國家還有很大差距。完善我國公民人身自由的法律保障體系是一個循序漸進的過程，它不僅需要國家立法機關(guān)從以人為本的角度涉及法律、司法機關(guān)對干預(yù)公民人身自由的行為提供實時監(jiān)控、行政機關(guān)自覺慎重地嚴格依法辦事，還需要中國社會整體對人權(quán)觀念的覺悟與理解。這些現(xiàn)狀是由我國的法制傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情所決定的，但并不能成為停滯不前的理由。因此，為公民的人身自由在法律制度上建立規(guī)范嚴密、控制有效的法制堡壘應(yīng)成為我國社會主義法制建設(shè)的終極目的

39、之一，作為中國法律建設(shè)的接班人，我們理應(yīng)為之不懈努力。 參考文獻 [1] 周葉中《憲法》第二編 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年12月第1版 [2] 張光杰《中國法律概論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2010年9月第1版 [3] 張光杰《法理學(xué)導(dǎo)論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2009年12月第1版 [4] 董云虎編著《世界人權(quán)約法》四川人民出版社1990年出版 [5] 王世杰 錢端生《比較憲法》北京中國政法大學(xué)出版社1997 [6] [英]哈耶克《自由與秩序原理》鄧正來譯 生活讀書-心知三聯(lián)書店1997年出版 [7] 韓大元《外國憲法》 中國人民大學(xué)出版社2000年7月第1版 [8] 《中華人民共和國憲法》 [9] 《中華人民共和國刑法》 [10] 《中華人民共和國刑事訴訟法》 [11] 《中華人民共和國行政訴訟法》 [12] 《中華人民共和國行政處罰法》 [13] 《中華人民共和國行政強制法》 12