商法總論 (翟)

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1、一、商行為的分類 1、單方商行為和雙方商行為 分類標(biāo)準(zhǔn)：依據(jù)行為人雙方的主體資格進(jìn)行的分類。 單方商行為：行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。 學(xué)說中又 稱之為“混合交易”行為 雙方商行為是指雙方都是商人。 2、絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為 分類標(biāo)準(zhǔn)：依據(jù)商行為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和條件所作的分類。 絕對(duì)商行為：無論是由商人，還是由非商人實(shí)施，無論是否具有營利目的，都認(rèn)為是商 行為。 其判斷標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性和無條件性。按照多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、證券上 市交易行為、保險(xiǎn)行為和海商行為等均屬于絕對(duì)商行為。 相對(duì)商行為是指在法律所列舉的范圍內(nèi)，僅由商人實(shí)施時(shí)以及僅基于營利性營業(yè)目的

2、實(shí) 施時(shí)方構(gòu)成商行為的行為。通常包括：財(cái)產(chǎn)出租，加工制造，保管運(yùn)送，承攬修繕，出版印 刷，居間代理，娛樂服務(wù)等。相對(duì)商行為的基本特征在于其性質(zhì)具有相對(duì)性和條件性。 3、基本商行為和附屬商行為 分類標(biāo)準(zhǔn)：依據(jù)同一商事營業(yè)內(nèi)商行為的內(nèi)容進(jìn)行的分類 基本商行為：在同一商事營業(yè)內(nèi)直接以營利性交易為內(nèi)容的商行為。直接媒介為商品交 易、買賣商行為。 附屬商行為：在同一商事營業(yè)內(nèi)不直接以營利性交易為內(nèi)容的商行為。如就買賣而言， 銷售是基本商行為，發(fā)運(yùn)貨物是附屬商行為。 倉儲(chǔ)、運(yùn)送、廣告、服務(wù)等行為均為附屬商行為。 二、（簡述題）民法與商法關(guān)系的立法例 1、民商合一模式：采用這種模式的國家實(shí)行民商

3、合一的立法模式，即只制定民法典，而不 再另行制定商法典。 瑞士最早采用這種模式，意大利如今也是民商合一模式 2、民商分立模式：采用這種模式的國家實(shí)行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又 制定商法典，商法是其法律體系中的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。 該模式又分為①客觀主義模式，如近代的第一部商法典法國的《法國商法典》②主觀主義模 式，如《德國商法典》③折衷主義模式。這種模式將客觀主義模式和主觀主義模式相結(jié)合， 如日本的《日本商法典》以及比利時(shí)等其他國家 三、 商法國際化路線與其他法不同 商法：國際化（歐洲中世紀(jì)）——國內(nèi)化（19世紀(jì)民族國家建構(gòu)時(shí)期）——國際化（20 以及21世紀(jì)以來，國際商法

4、、國家貿(mào)易法、國際經(jīng)濟(jì)組織法等） 四、 商法的發(fā)展 1、 商法最初的形式是商人習(xí)慣法，這一制度的形成有著特定的社會(huì)根源。 2、 歐洲中世紀(jì)商人習(xí)慣法的特征： 其一，它通常采取屬人主義立場(chǎng)，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。普遍適用于各國商人。 其二，其內(nèi)容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動(dòng)。 其三，商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文法的總稱，而不同地域所 形成和適用的商人習(xí)慣往往又有內(nèi)容差異。 例如：流行于地中海及沿岸的康蘇拉度海法（13 世紀(jì)意大利巴塞羅那《海事法匯編》），流 行于大西洋沿岸的奧勒倫海法，以及流行于波羅地海及北海沿岸的威斯比海法。 五、 商主體

5、的構(gòu)成要件 （1） 實(shí)施商行為；（內(nèi)容特定性和確定性） （2） 以自己的名義實(shí)施商行為；（人格獨(dú)立性） （3） 以實(shí)施商行為為常業(yè)；（持續(xù)性） （4） 以營利為目的。 六、 商事營業(yè)原則 （1）營業(yè)自由原則，營業(yè)自由是指商事主體自由從事營利活動(dòng)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外， 不受限制。 （2）營業(yè)合法原則，合法原則指營業(yè)活動(dòng)必須符合國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不得與國 家的強(qiáng)制性規(guī)范相沖突。 （3）公平競爭原則 （4）公開原則，營業(yè)活動(dòng)還必須體現(xiàn)公開原則，營業(yè)的活動(dòng)和內(nèi)容必須能夠被他人了解或 知曉。 七、商事登記 1、商事登記的屬性：有人認(rèn)為商事登記屬于公法行為，認(rèn)為是公法行為

6、的原因是其屬于 商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強(qiáng)制性規(guī)定。也有人認(rèn)為是一種私法行為，認(rèn)為商事 登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對(duì)主體資格和營業(yè)資格的確 認(rèn)，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。 2、商事登記的行為本質(zhì)：商事登記的內(nèi)容主要是行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)商事主體資格和經(jīng)營資 格進(jìn)行確認(rèn)并予以公告，可見這是一種確權(quán)性的具體行政行為。 八、商法的基本原則 I 商主體類型法定：商法對(duì)于商主體的類型加以強(qiáng)行法規(guī)制,并禁止 當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)法定類型以外的商主體。（公司 分為有限公司和股份有限公司） 1、商主體嚴(yán)格法定原則 商主體內(nèi)容法定：商主體的經(jīng)營內(nèi)容范圍、財(cái)

7、產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系 由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更 形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系的商主 體。 商主體公示法定：商主體之成立以及法定事項(xiàng)之變更必須按照法 定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉； 未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意第三人。 2、維護(hù)交易公平原則：商事交易的主體問地位平等。此種地位平等是實(shí)現(xiàn)交易公平的前提 I 交易簡便性原則相當(dāng)一部分商事法律行為采取要式行為和文義 行為方式，這就使得此類法律行為中的大部分 內(nèi)容通過強(qiáng)行法或推定法預(yù)先加以確定，僅將 少部分特殊內(nèi)容留待交易當(dāng)事人約定，從而保 障交易迅捷所。 短期時(shí)效主義 3、保障交易迅捷原則 定型化交易

8、：交易定型化包括交易形態(tài)定型化、交易客體定型化、 交易程序定型化和契約定型化四個(gè)方面內(nèi)容。 4、維護(hù)交易安全原則：商法上對(duì)于交易安全之維護(hù)主要表現(xiàn)為對(duì)于商事交易條件采取強(qiáng)制 主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義 5、交易迅捷原則的立法體現(xiàn)： ① 交易簡便性原則，《票據(jù)法》第四條：票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上 簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。（要式主義、文義主義） 持票人行使票據(jù)權(quán)利， 應(yīng)當(dāng)按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。（要式主義）其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章 的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。（文義主義） ② 短期時(shí)效主義，在我國，一般民事權(quán)利的訴訟

9、時(shí)效為2年，而《票據(jù)法》規(guī)定的持票人 對(duì) 前手的追索權(quán)為 6個(gè)月?！侗ｋU(xiǎn)法》規(guī)定，被保險(xiǎn)人從通知保險(xiǎn)人發(fā)生保險(xiǎn)事故之日起3 個(gè) 月內(nèi)不向保險(xiǎn)人提供各種有關(guān)文件和資料的，視為放棄索賠權(quán)。我國《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí) 施細(xì)則》規(guī)定托運(yùn)人請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期為180日；《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》規(guī)定的托運(yùn)人 訴請(qǐng)賠償?shù)臅r(shí)效。從貨物記錄編制的次日起，不超過180 天 ③ 定型化交易，第三十條 證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)同發(fā)行人簽訂代銷或者包銷協(xié)議，載明 下列事項(xiàng)： （一）當(dāng)事人的名稱、住所及法定代表人姓名；（二）代銷、包銷證券的種類、 數(shù)量、金額及發(fā)行價(jià)格；（三）代銷、包銷的期限及起止日期；（四）代銷、包銷的

10、付款方式 及日期；（五）代銷、包銷的費(fèi)用和結(jié)算辦法；（六）違約責(zé)任；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理 機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。 九、商事能力與民事能力的區(qū)別 1、對(duì)民事行為能力的要求不同。具有民事權(quán)利能力不一定具有民事行為能力，但是具有商 事權(quán)利能力必須要有民事行為能力，才能進(jìn)行商事活動(dòng)； 2、享有權(quán)利的主體不同。商事主體與民事主體在市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面存在區(qū)別，因而享有商事 權(quán)利能力的主體與享有民事權(quán)利能力的主體是不同的； 3、權(quán)利能力所指向的客體不同，商事權(quán)利能力不包括民事權(quán)利能力中繼承權(quán)等人身權(quán)利； 4、調(diào)整法律不同，前者為商法，后者為傳統(tǒng)民法。 十、商譽(yù)的來源 ① 商品和服務(wù)的品質(zhì)與價(jià)格

11、② 經(jīng)營者的信用 ③ 經(jīng)營策略 十一、登記的級(jí)別管轄（以公司為例） 經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)的全國性公司、企業(yè)集團(tuán)、經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司， 由國家工商行政管理局核準(zhǔn)登記注冊(cè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)由 國家工商行政管理局或者國家工商行政管理局授權(quán)的地方工商行政管理局核準(zhǔn)登記注冊(cè)。 全國性公司的子（分）公司，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府或其授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立 的企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)、經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司，由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局核準(zhǔn)登 記注冊(cè)。 其他企業(yè)，由所在市、縣（區(qū)）工商行政管理局核準(zhǔn)登記注冊(cè)。 十二、（簡述題）比較個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè) 概念 相同點(diǎn)和不同點(diǎn)