第6章 勞動合同管理

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1、第第6 6章勞動合同章勞動合同引導案例引導案例 非全日制用工不得約定試用期非全日制用工不得約定試用期由于某些時段客流量比較集中，忙閑不均，某超市招聘了一批非全日制的收銀員，他們每天的工作時間分別為上午10點到下午1點，或者下午5點到晚上9點，每人每個月可以調休四天。主管與應聘者約定口頭協(xié)議時提出：超市需要對他們試用兩個星期，如果手腳麻利，頭腦清晰，那么超市會繼續(xù)錄用他們，也將發(fā)放試用期的工資；但如果動作很慢，經(jīng)常出錯，遭到顧客的抱怨甚至投訴，那么他們會被直接辭退，也不會有任何報酬。對于超市的這個規(guī)定，大部分的應聘者都接受了；但也有兩位提出了異議，認為這個規(guī)定不合理。非全日制用工，能約定試用期嗎

2、？ 這是一個關于非全日制用工引發(fā)的爭議 ，需要從勞動合同法的規(guī)定中尋找依據(jù)。本章將討論勞動合同的種類、內容，勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止和續(xù)訂，勞務派遣合同以及違反勞動合同的法律責任。學習目的： 1、理解勞動合同的概念、種類和特征 2、熟悉勞動合同的訂立和內容 3、了解無效勞動合同的確認及其處理制度 4、掌握勞動合同的履行和變更 5、闡述勞動合同的解除、終止和續(xù)訂制度 6、熟悉勞務派遣合同制度61 勞動合同及其特征62 勞動合同的訂立63 勞動合同的履行和變更 64 勞動合同的解除和終止 65 勞務派遣66 非全日制用工目錄：目錄：61勞動合同概述勞動合同概述 一、勞動合同的含義勞動

3、契約，勞動者與用人單位之間為確勞動契約，勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，依法協(xié)商達成的雙方權利和立勞動關系，依法協(xié)商達成的雙方權利和義務的協(xié)議。義務的協(xié)議。 勞動合同是市場經(jīng)濟條件下確認和形成勞動關系的基本方式 勞動合同是企業(yè)人力資源管理的重要工具和手段 勞動合同是處理勞動爭議的法律依據(jù)二、勞動合同的法律特征二、勞動合同的法律特征: 合同主體的特定性主體意志的限制性合同履行中的隸屬性勞動合同的目的在于勞動過程的完成，而不是勞動成果的實現(xiàn)勞動合同是通過雙方選擇確定的 勞動合同是有償?shù)暮贤?勞動合同一般有試用期限的規(guī)定 三、勞動合同的種類（P147） 1、以用工形式為標準。 全日制 非全日制

4、勞務派遣 2、以合同期限為標準。 固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，以完成一定工作任務為期限（如工程）的勞動合同。 3、以合同目的為標準。 錄用合同（基本類型），聘用合同（針對特定技術人員和管理人員），借調合同（借用合同）， 停薪留職合同，學徒培訓合同（所確立的是預備勞動關系）案例：“分流富余人員，優(yōu)化勞動組合”能成為解除勞動合同的理由嗎？ 王某是某銀行的一名員工，當時參加錄用考試時簽訂的勞動合同約定期限是4年，所在銀行現(xiàn)在通知要提前解除勞動合同，原因是“分流富余人員，優(yōu)化勞動組合”（最近行里又招了批新員工），因為是屬外來人口就首先上了第一批分流名單。該銀行是否可以“分流富余人員，優(yōu)化勞動

5、組合”為理由解除勞動合同呢？ 四、勞動合同的內容（P142） （一）法定必備條款 1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； 2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； 3、勞動合同期限； 4、工作內容和工作地點； 5、工作時間和休息休假； 6、勞動報酬； 7、社會保險； 8、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； 9、法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。 （二）商定條款（約定條款、補充條款）1、試用期。試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限。用人單位與勞動者可以在勞動合同中就試用期的期限和試用期期間的工資等事項作出約定。勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位

6、最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期內，用人單位與勞動者之間的勞動關系尚處于不完全確定的狀態(tài)。在試用期中，除勞動者被證明不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！景咐筷惸潮荒呈称饭菊杏?，公司說：“按我司規(guī)定，凡新招職工要先簽訂三個月的試用合同，每月工資1000元；試用合格后再簽訂正式勞動合同，每月工資3000元。”陳某提出簽訂一年期的勞動合同，公司人力經(jīng)理說：“只能簽訂試用合同，試用合格后才能簽訂勞動合同”。食品公司做法是否正確？ 2、培訓。 培訓是按照職業(yè)或者工作崗位對勞動者

7、提出的要求，以開發(fā)和提高勞動者的職業(yè)技能為目的的教育和訓練過程。根據(jù)1996年勞動和社會保障部印發(fā)的企業(yè)職工培訓規(guī)定的規(guī)定，職工培訓是指企業(yè)按照工作需要對職工進行的思想政治、職業(yè)道德、管理知識、技術業(yè)務、操作技能等方面的教育和訓練活動。企業(yè)職工培訓應以培養(yǎng)有理想、有道德、有文化、有紀律、掌握職業(yè)技能的職工隊伍為目標，促進企業(yè)職工隊伍整體素質的提高。企業(yè)應建立健全職工培訓的規(guī)章制度，根據(jù)本單位的實際對職工進行在崗、轉崗、晉升、轉業(yè)培訓，對新錄用人員進行上崗前的培訓，并保證培訓經(jīng)費和其他培訓條件。職工應按照國家規(guī)定和企業(yè)安排參加培訓，自覺遵守培訓的各項規(guī)章制度，并履行培訓合同規(guī)定的各項義務，服從單

8、位工作安排，搞好本職工作。案例：試用期內是否要賠償培訓費？ 王貴祥于2004年7月2日畢業(yè)后到北京一家電子有限公司工作，簽訂了為期3年的勞動合同，雙方約定試用期4個月，經(jīng)過兩個月的工作實踐，公司總經(jīng)理見肖貴祥對工作盡心盡責，便有心栽培他。后來公司剛好安排了一項技術人員出國培訓項目。肖貴祥受電子公司派遣，于2004年9月10日至10月10日出國去美國參加培訓，并且簽訂了服務期為五年的服務期合同，并約定了違約責任。在美國期間，王參加了一個月培訓，電子公司為其支付培訓費共三萬元?；貒?，王逐漸發(fā)現(xiàn)這家公司并非當初自己所想，內部管理有很多混亂不科學之處，認為公司不適合自己發(fā)展，于是在2004年10月2

9、2日向公司提出了辭職申請。公司幾次勸說都挽留不成，要求王賠償培訓費，否則對王的辭職請求不予批準。王去意堅決，并拒絕支付培訓費，公司一怒之下向勞動爭議仲裁委員會提起了申訴，要求支付培訓費，并支付違約金。 請問：試用期內是否要賠償培訓費？仲裁委員會是否會支持這一請求？ 結果：勞動爭議仲裁委員會認為，根據(jù)中華人民共和國勞動法和北京市勞動合同約定的有關規(guī)定， 勞動合同當事人雙方的勞動合同中關于試用期和服務期的約定合法有效，肖貴祥在試用期內依法享有的隨時解除合同的權利，這是勞動者的法定權利，不應被任意剝奪。同時根據(jù)勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函的規(guī)定，用人單位出資對員工進行各類技

10、術培訓，員工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求員工支付該項培訓費用。故電子公司要求肖貴祥金支付培訓費和違約金的法律依據(jù)不足。最后裁決對富山公司的申訴請求不予支持。法律提示1、試用期內勞動者享有即時解除權。試用期是勞動者與用人單位相互了解，相互選擇的過程，勞動者很有可能在試用期內發(fā)現(xiàn)用人單位不符合自己的意愿，勞動者可以隨時無條件解除勞動合同。那么這是勞動法賦予勞動者的特權，也是憲法所規(guī)定的基本人權原則的體現(xiàn)，故用人單位無權以合同、協(xié)議等形式加以任何的限制。2、勞動者在試用期內辭職不必承擔培訓費用。但是勞動者負有通知義務，即勞動者在試用期內解除勞動合同必須通知用人單位。

11、3、保守商業(yè)秘密。 商業(yè)秘密是不為大眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。在激烈的市場競爭中，任何一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面的商業(yè)秘密都十分重要。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)用人和勞動者選擇職業(yè)都有自主權，有的勞動者因工作需要，了解或掌握了本企業(yè)的技術信息或經(jīng)營信息等資料，如果企業(yè)事先不向勞動者提出保守商業(yè)秘密、承擔保密義務的要求，有的勞動者就有可能帶著企業(yè)的商業(yè)秘密另謀職業(yè)，通過擅自泄露或使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，以謀取更高的個人利益，如果沒有事先約定，企業(yè)往往難以通過法律討回公道，從而使企業(yè)遭受重大經(jīng)濟損失。因此，用人單位可以在合同中就保守商業(yè)秘密的具體內

12、容、方式、時間等，與勞動者約定，防止自己的商業(yè)秘密被侵占或泄露。案例 徐某、馬某是某衡器廠的總工程師和銷售部經(jīng)理，知悉該廠的衡器生產(chǎn)技術秘密和銷售網(wǎng)絡客戶名單。2000年，徐某與馬某從衡器廠辭職后到另一衡器公司工作；徐某任該公司總經(jīng)理，馬某負責銷售工作。該公司生產(chǎn)了同衡器廠相近似的產(chǎn)品并向該廠有聯(lián)系的客戶銷售部分產(chǎn)品。衡器廠以侵犯其商業(yè)秘密為由起訴衡器公司和徐某、馬某，衡器公司、徐某、馬某等在訴訟中均提出客戶名單不構成商業(yè)秘密，徐某、馬某與衡器廠簽訂的保密協(xié)議因衡器廠未支付補償費用，故該保密協(xié)議已喪失約束力。 問：徐某、馬某的行為是否構成對衡器廠商業(yè)秘密的侵權、是否需要賠償相應損失？ 這個案件

13、突出反映了兩個問題：一是客戶名單是否是企業(yè)的商業(yè)秘密；二是保守商業(yè)秘密的義務是否因企業(yè)未支付補償費而予以終止。 判決：徐某、馬某的行為構成對衡器廠商業(yè)秘密的侵權并判令其賠償相應損失。 1、具有商業(yè)秘密價值的客戶名單必須具備以下條件：1）確定性，即客戶名單應是具體明確的，有別于普通的客戶名單；2）穩(wěn)定性，即該名單所反映的客戶群是企業(yè)經(jīng)過相當?shù)呐?，包括人、財、物和時間的投入，形成了在一定時期內相對固定的、有獨特交易習慣內容的客戶；3）秘密性，即企業(yè)對其要求保密的客戶名單采取了合理的保密措施，其他人不付出相當?shù)呐茈y獲得。 本案中衡器廠請求保護的客戶名單恰恰具備了商業(yè)秘密的特征，應屬商業(yè)秘密保護

14、的范圍。 2、競業(yè)限制在禁止員工到競爭企業(yè)工作時，企業(yè)必須對員工給予一定補償。如企業(yè)不支付補償費而違約的話，則競業(yè)限制合同應予終止，員工選擇企業(yè)工作的范圍限制就不存在了，只要其不泄露商業(yè)秘密，則該員工在競爭企業(yè)工作亦不承擔任何責任。 4、補充保險。補充保險是指除了國家基本保險以外，用人單位根據(jù)自己的實際情況為勞動者建立的一種保險，它用來滿足勞動者高于基本保險需求的愿望，包括補充醫(yī)療保險、補充養(yǎng)老保險等。補充保險的建立依用人單位的經(jīng)濟承受能力而定，由用人單位自愿實行，國家不作強制的統(tǒng)一規(guī)定，只要求用人單位內部統(tǒng)一。用人單位必須在參加基本保險并按時足額繳納基本保險費的前提下，才能實行補充保險。因此

15、補充保險的事項不作為合同的必備條款，由用人單位與勞動者自行約定。5、福利待遇。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，用人單位給予勞動者的福利待遇也成為勞動者收入的重要指標之一。福利待遇包括住房補貼、通訊補貼、交通補貼、子女教育等。五、勞動合同與勞務合同 1、二者的法律性質不同。勞動合同是確立勞動關系的依據(jù)，屬于勞動法的范疇；勞務合同是建立民事、經(jīng)濟法律關系的依據(jù)，屬于民法、經(jīng)濟法的范疇。 2、對合同主體要求不同。勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位； 勞務合同的主體既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民與法人，勞務事同對主體沒有特殊要求。 3、合同主體的地位不同。勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位

16、的一員，二 者的關系具有從屬性，勞務合同的主體之間并不存在從屬關系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務。 4、合同的內容不同。勞動合同的一方當事人用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護用品；勞務合同無須規(guī)定這方面的內容。 5、確定報酬的原則不同。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數(shù)量和質量以及 國家的有關規(guī)定給付勞動報酬，體現(xiàn)按勞分配的原則；勞務合同中的勞務價格是按等價有償?shù)脑瓌t支付。 附：南昌勞動合同范本（多媒體材料2）6.1.2勞動合同的客體具有唯一性勞動合同的客體具有唯一性一般合同的客體包括貨幣、財物、行為等，而勞動合同的客體卻是單一的，它是雙

17、方當事人在勞動合同中確定的權利義務指向的對象，即勞動行為，否則就不能稱之為勞動合同。6.1.3 6.1.3 勞動合同的內容是雙方的的權利和義勞動合同的內容是雙方的的權利和義務務第一 勞動者負有按照勞動合同約定的時間，地點和要求,完成勞動(工作) 任務的義務；同時享有取得勞動報酬的權利,休息休假的權利,享受 社會保險和福利的權利。第二 勞動者負有按照工作崗位要求,接受職業(yè)技能培訓,達到職業(yè)技能標 準，努力提高職業(yè)技能的義務;同時享有職業(yè)技能培訓的權利。第三 勞動者負有按照要求，在工作中執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程的義務； 同時享有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利，第四 勞動者負有遵守用人單位勞動紀律和職業(yè)道德

18、的義務，同時,享有 參與民主管理的權利，提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的 其他權利等。勞動者的權利和義務主要包括：用人單位的權利和義務主要包括用人單位的權利和義務主要包括第一 用人單位享有指揮,管理企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營的權利；同時負有按照 勞動合同約定支付勞動者不低于國家最低工資標準的勞動報酬的 義務,負有按照法律規(guī)定保證勞動者休息休假和享受社會保險,福利 的權利得以實現(xiàn)的義務第二 用人單位有權按照生產(chǎn)經(jīng)營的需要,制定職業(yè)技能標準,并要求員工 必須參加培訓,考核,達標;同時負有提供員工接受職業(yè)技能培訓的機 會和權利第三 制定本企業(yè)的勞動紀律,規(guī)章制度和職業(yè)道德規(guī)范;同時,要支持工會, 保證工會

19、在組織職工參與企業(yè)民主管理權利的實施以及勞動者在 平等的基礎上,按照法律規(guī)范解決勞動爭議權利的實施第四 用人單位有權利要求勞動者學習并執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程;同時負 有提供安全衛(wèi)生勞動條件的責任,保護勞動者的人身安全健康。案例1：付某訴某紙板廠工傷賠償案 原告：付某 被告：某紙板廠 案件經(jīng)過：付某于1999年受雇于某紙板廠擔任電工。該廠未經(jīng)工商登記，也未領取營業(yè)執(zhí)照。2001年10月12日，付某在工作時左眼球被扳手打傷。為此，付某于2001年10月至12月期間，分別在縣、市第一醫(yī)院治療，共花去醫(yī)療費4672元，交通費134元；后又于2002年1月，到省眼科醫(yī)院治療，花去醫(yī)療費用8200元，交通費

20、552元、住宿費35元。經(jīng)當?shù)胤ㄡt(yī)鑒定中心鑒定，付某的左眼傷殘等級為：參照交通事故評定為八級傷殘；參照工傷評定為七級傷殘。付某為此又花去鑒定費150元。 付某遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求紙板廠按照工傷標準賠償其損失。該仲裁委員會以紙板廠未經(jīng)工商登記且雙方未簽訂勞動合同，雙方爭議不屬于勞動爭議為由，裁定不予受理。 付某不服此仲裁裁決，向法院提起訴訟，要求紙板廠支付醫(yī)療費12920元、交通費686元、住宿費35元、鑒定費150元、繼續(xù)治療費7000元，以及傷殘撫恤金91770元。 紙板廠辯稱：付某無證據(jù)證明其左眼是因公受傷，即便能夠證明確系因公受傷，但因紙板廠未經(jīng)工商登記，沒有用工權，雙方

21、也未簽訂勞動合同，故該爭議不屬于勞動法的調整范圍；勞動爭議仲裁委員會的裁決是正確的，請求法院駁回原告的訴訟請求。 思考：1、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動者之間能否形成勞動關系？ 2、勞動者在不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)實際從事勞動的法律后果？ 3、你認為付某的訴訟請求能夠得到法院的支持么？為什么？ 審理結果： 紙板廠與付某形成事實勞動關系 付某在上班期間受傷，紙板廠未能提供證據(jù)證明付某受傷是其自己故意所致，因此本案屬于工傷事故損害賠償糾紛，應適用于無過錯責任原則。 【無過錯責任原則：也叫無過失責任原則。它是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的原則。英美法稱

22、之為“嚴格責任”?！?判決： 一、被告紙板廠應于判決生效之日起一個月內賠償原告付某醫(yī)療費6865元、交通費134元、法醫(yī)鑒定費150元、傷殘撫恤金91770元，共計人民幣98919元； 二、駁回付某要求被告賠償繼續(xù)治療費用7000元以及就治于省眼科醫(yī)院所花費的交通費552元、住宿費35元的請求。法理評析： 1、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動者之間簽訂的勞動合同無效。 勞動合同的主體資格：參見勞動合同法第二條 勞動者與用人單位的資質： 勞動合同的效力：勞動合同法第26條第一款； 2、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動者建立用工關系的法律后果。 勞動合同法第28條 勞動合同法第93條62勞動合同的訂立

23、勞動合同的訂立621勞動合同訂立的原則第一，合法原則第二，公平原則第三，平等自愿原則第四，協(xié)商一致原則第五，誠實信用原則案例2：陸某與某公司勞動合同糾紛仲裁案 案情介紹： 申請人：陸某 被申請人：某公司 2003年7月，某公司因業(yè)務發(fā)展需要向社會招聘業(yè)務員，要求應聘者經(jīng)驗豐富，能經(jīng)常出差。陸某聞訊后前往應聘。公司告知陸某，業(yè)務員的績效是公司考核的主要方面，有關工資待遇都將與工作業(yè)績直接掛鉤。隨即，雙方協(xié)商簽訂了勞動合同。合同約定：某公司聘用陸某位業(yè)務員；陸某每月工資保底數(shù)400元（符合當?shù)刈畹凸べY標準要求）+業(yè)務量2%的提成；某公司提前60天通知即可解除雙方勞動合同。勞動合同簽訂后，某公司立刻

24、通知陸某上班。勞動合同履行過程中，陸某的業(yè)務開展進展緩慢，業(yè)績無從體現(xiàn)。3個月后，即2003年10月，某公司認為陸某的工作業(yè)績不能令人滿意，就對陸某表示：如果下個月內業(yè)績再無起色，將按照約定解除勞動合同。又一個月后，即2003年11月，陸某仍無產(chǎn)生業(yè)績的跡象，某公司即按雙方合同約定通知陸某于60天后解除勞動合同，并表示不希望陸某再來上班，公司可將60天工資800元提前自付。雙方就解除勞動合同一事發(fā)生爭議，經(jīng)多次磋商未能解決。陸某遂向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。陸某認為：自己的業(yè)績在短時間內不能體現(xiàn)于業(yè)務開展的特點有關，某公司不能以目前工作業(yè)績無起色為由即解除勞動合同。某公司則認為：公司與陸

25、某在協(xié)商簽訂的勞動合同中約定了提前解除合同條款，現(xiàn)發(fā)現(xiàn)陸某工作能力存在問題，某公司依據(jù)雙方合同協(xié)商約定的條款通知解除勞動合同是協(xié)商解除，并無不當。思考：根據(jù)目前我國實行的勞動合同法和勞動法，你認為勞動爭議仲裁委員會會做出怎樣的裁決？ 本案的焦點：某公司是否可以按照合同約定的解除條件通知陸某解除合同。 勞動法第17條 勞動合同法第29條 本案的核心：雙方訂立的勞動合同中關于“某公司提前60天通知可以解除雙方勞動合同”條款的效力如何？法理評析 1、訂立勞動合同必須遵循合法性原則 （1）主體必須合法 （2）形式必須合法 （3）內容必須合法 2、本案中關于解除勞動合同條件的約定因違法而無效。案例3 周

26、某與某公司勞動合同糾紛仲裁案 申請人：周某 被申請人：某公司 2008年10月，周某與某公司簽訂了為期一年的勞動合同。合同約定，實行計件工資制。每件產(chǎn)品0.5元，日定額80件。如果周某不能完成每天的定額，則公司從已經(jīng)加工的件數(shù)種扣除未能完成的件數(shù)的相應加工費。周某沒有加工該產(chǎn)品的經(jīng)驗，不了解加工每件產(chǎn)品需要花費的時間。某公司在與周某簽訂勞動合同時，也沒有對產(chǎn)品生產(chǎn)的相關情況作出解釋。 在勞動合同的履行過程中，周某發(fā)現(xiàn)加工每件產(chǎn)品至少要花費10分鐘，每天工作八小時根本無法完成公司的定額。周某于是向公司提出降低每日勞動定額并適當增加每件產(chǎn)品加工費的要求。公司則以周某勞動效率低下，并且勞動勞動對定額

27、以及加工費已經(jīng)作出明確約定為由，拒絕了周某的變更請求。周某認為如果按照原先約定的勞動合同內容加以履行，根本就相當于“白忙”，于是向公司提出終止勞動合同。公司予以拒絕。 雙方經(jīng)過多次磋商未果。09年5月，周某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請，要求終止該顯失公平的勞動合同。 運用所學知識，思考：能否撤銷周某與該公司訂立的勞動合同，周某是否需要承擔違約責任？案例4：張某與某機械公司勞動合同補充條款效力爭議仲裁案 申請人：張某 被申請人：某機械公司 某機械公司為擴大公司規(guī)模，面向社會公開招聘技術人員。張某因技術出眾，應聘成功。2003年7月17日，機械公司與張某簽訂了為期4年的勞動合同。 2006

28、年12月25日，張某患急性胃炎，赴醫(yī)院治療。同年12月28日，張某出院。同日，張某攜帶住院費用單據(jù)要求公司報銷。公司口頭承諾予以報銷，但提出：機械公司為張某報銷醫(yī)療費用后，張某必須繼續(xù)在機械公司工作，合同期間不得轉換工作或辭職。同時，機械公司要求張某寫一份書面保證，作為勞動合同的一部分附加在原勞動合同內。張某答應了要求，并寫了書面保證：“勞動合同期間內不得調離本公司，如果違反該約定，將全部返還機械公司支付的醫(yī)療費用?！?2007年3月23日，張某以自己患急性胃炎、身體虛弱、不能從事繁重的體力勞動為由，向機械公司提出辭職。機械公司認為，張某已經(jīng)作出書面保證，承諾自己在勞動期間不調離本公司；作為交

29、換，本公司也如約履行了自己的義務，承擔了張某的醫(yī)療費，因此張某也應對自己的承諾承擔責任，遵守補充的勞動協(xié)議中的約定。 雙方磋商未果，機械公司始終拒絕為其辦理離職手續(xù)。張某向勞動爭議委員會提出仲裁申請，請求仲裁庭認定書面保證無效，要求為其辦理離職手續(xù)。 思考：運用所學知識，對本案例進行分析。案例4 張某、吳某與某出租汽車公司強行續(xù)簽勞動合同糾紛仲裁案 申請人：吳某、張某 被申請人：某出租汽車公司 1999年10月21日，吳某、張某分別于某出租公司簽訂了書面合同，約定合同期為6年，每月底薪為600元，并根據(jù)客運效益按季度發(fā)獎金。 合同履行期間，公司分別派遣二位到培訓一個月，并分別為其支付2500元

30、培訓費。 2005年10月21日。合同期滿，兩人書面向出租公司提出欲終止勞動合同，明確表示不愿再與公司續(xù)訂合同。該公司以兩人是公司“臺柱子”為由，拒絕為二人終止勞動合同，要求兩人與公司續(xù)訂6年合同；否則兩人必須交回駕照，并且每人必須向公司繳納培訓費2500元，未交清培訓費和上交駕駛執(zhí)照前，兩人的職工待業(yè)證明、勞動手冊及生活補助費均不予發(fā)放。審理結果 一、勞動合同自2005年10月21日自動終止； 二、被申請人歸還申請人勞動手冊、被申請人暫時收回兩人駕駛執(zhí)照代管，直至申請人找到工作為其辦理相關手續(xù)； 三、因被申請人原因拖延勞動合同辦理手續(xù)而在申請仲裁期間三個月工資按600元/月標準發(fā)放； 四、仲

31、裁費由申請人與被申請人各自負擔一半；622勞動合同訂立的標志和形式勞動合同訂立的標志和形式關于勞動合同訂立的標志有三種情況：E第一是建立勞動關系之前訂立書面勞動合同E第二是建立勞動關系之時訂立書面勞動合同E第三是建立勞動關系之日起個月內訂立書面勞動合同勞動合同的形式勞動合同的形式 可分為書面形式和口頭形式 我國勞動合同法明確規(guī)定，勞動合同應當以書面形式訂立。因為用書面形式訂立的勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據(jù)可查，一旦發(fā)生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監(jiān)督檢查。同時，書面勞動合同能夠加強合同當事人的責任感，促使合同所規(guī)定的各項義務能夠全面履行。與書面形式相對

32、應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據(jù)，隨意性大，容易發(fā)生糾紛，且難以舉證，不利于保護當事人的合法權益6.2.3 勞動合同的期限勞動合同的期限E勞動合同的期限就是勞動合同的存續(xù)期間或有效時間E勞動合同期限是勞動合同存在的前提條件，是實現(xiàn)勞動合同內容的保證。 固定期限 無固定期限 以完成一定工作任務為期限三種勞動合同期限分類：勞動合同期限分類：案例:某礦業(yè)公司訴劉某解除勞動關系案 原告：某礦業(yè)公司 被告:劉某 劉某于1991年1月到某礦業(yè)公司從事采礦工作。1995年1月1日后，雙方每年簽訂一次勞動合同，最后一份勞動合同于2001年12月31日簽訂，至2002年12月31日到期。2002年12月，

33、在合同快到期時，礦業(yè)公司想與劉某再續(xù)簽一份1年勞動合同。劉某要求與礦業(yè)公司簽訂無固定期限勞動合同，遭到拒絕。 2002年12月15日，該礦業(yè)公司書面通知劉某，鑒于勞動合同已經(jīng)到期，將不再與之簽訂勞動合同。劉某不服，向勞動仲裁委員會提出仲裁。仲裁委員會裁決：礦業(yè)公司終止勞動合同的行為無效，礦業(yè)公司應該與小劉簽訂無固定期限勞動合同。礦業(yè)公司不服，提起訴訟。 請思考：法院是否會支持劉某簽訂無固定期限合同的請求？為什么？審理結果 劉某雖然在礦業(yè)公司工作超過10年，并且自己也要求簽訂無固定期限勞動合同，但是沒有舉證礦業(yè)公司愿意簽訂勞動合同，而礦業(yè)公司對此也予以否認，根據(jù)勞動法第20條規(guī)定，勞動者在同一用

34、工單位連續(xù)工作滿10年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同。 判決：礦業(yè)公司終止與劉某的勞動合同有效，劉某要求簽訂無固定期限勞動合同不予支持。我國用工制度 1、20世紀90年代推行勞動合同制度以前，我國實行的是固定工制度； 特點：企業(yè)很難與勞動者解除勞動關系； 能進不能出 2、推行勞動法以后（1995年1月1日起施行）。勞動合同的簽訂走向了另一個極端：無固定期限勞動合同占勞動合同比例過低、勞動合同短期化問題嚴重； 3勞動合同法的出臺（2008年1月1日起實施），放寬了簽訂無固定期限勞動合同的條件，賦予了勞動者的選擇權。無固定期限勞

35、動合同無固定期限勞動合同 這里所說的無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除。有下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同有下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（4）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒

36、不改正的；（6）因勞動合同法第二十六條第一款第一項關于勞動者以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（7）勞動者被依法追究刑事責任的（8）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的；（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（13）企

37、業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 有下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同有下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同 首先是勞動合同不約定存續(xù)期限，這是無固定期限勞動合同區(qū)別于固定期限勞動合同的顯著特征； 其次是除非存在法定或約定合同解除的情形，否則該合同直至勞動者退休才終止 無固定期限的勞動合同有兩個基本特征無固定期限的勞動合同有兩個基本特征有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞

38、動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同 勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。6.2.4 勞動合同訂立的條件勞動合同訂立的條件E是勞動者作為勞動合同的一方當事人必須具備 的主體資格 E用人單位必須具備法人的資格 63 勞動合同的履行和變更勞動合同的履行和變更6.3.1 勞動合同履行 勞動合同的履行，是指勞動合同在依法訂立生效之后，雙方當事人按照勞動合同規(guī)定的條款，完成勞

39、動合同規(guī)定的義務，實現(xiàn)勞動合同規(guī)定的權利的活動。1）什么是勞動合同的履行（案例P161）2）勞動合同履行的原則）勞動合同履行的原則（）親自履行原則（）實際履行原則（）全面履行原則（）協(xié)作履行原則（5）合法履行原則 6.3.2 勞動合同的變更勞動合同的變更第一 雙方當事人原來已經(jīng)存有書面勞動合同第二 勞動合同變更應當采取自愿變更形式，雙方需要 協(xié)商 一致第三 勞動合同法將合同變更確定為書面形式第四 變更后的勞動合同文本應當由用人單位和勞動 者各執(zhí)一份。 案例 某IT公司經(jīng)過產(chǎn)品研發(fā)階段，終于取得了成果，并申請了專利投入市場。由于市場上的競爭壓力，公司調整的戰(zhàn)略部署，裁減研發(fā)中心技術人員，成立了售

40、后服務部，部分研發(fā)中心的人員轉為售后服務人員。 洪某原是研發(fā)人員，對公司的調整產(chǎn)生反感，不愿到售后服務部上班，并找到了人力資源部理論。人力資源部經(jīng)理告訴洪某：“你與公司簽訂了勞動合同，公司就可以根據(jù)經(jīng)營需要調整你的工作崗位，你應當服從，這是企業(yè)的用人自主權”。遂要求洪某立即到售后服務部上班。 洪某覺得很委屈，不服從調動。公司以洪某不服從管理，構成嚴重違紀為由解除了與洪某的勞動合同，不支付任何經(jīng)濟補償。 分析：從這個案件分析，公司經(jīng)營戰(zhàn)略調整，與勞動者勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生了變化，研發(fā)崗位人員富余，具體到洪某，其勞動合同無法再履行下去，存在著變更勞動合同的法定理由。因此，公司依照法律有關規(guī)

41、定解除與洪某的勞動合同也不違法。洪某不服從公司的崗位調整，公司與洪某就勞動合同變更問題沒有達成一致，公司以此為由解除勞動合同的行為是符合法律規(guī)定的。根據(jù)有關規(guī)定，公司應當向洪某支付經(jīng)濟補償金。 案例 ：褚某于1998年5月與某合資酒店簽訂了3年聘用合同，合同約定擔任飲食部經(jīng)理。1999年3月，酒店董事會未與褚某協(xié)商，將其調任客房部副經(jīng)理，并相應降低了褚某的薪金，為此褚某向酒店董事會交涉，但酒店不但沒有改變決定，反而以其工作能力差為由，將其辭退 。 評析：依法訂立勞動合同，未經(jīng)原訂合同雙方的協(xié)商一致，平等自愿決定，不得擅自變更原勞動合同的內容，包括勞動合同明確的工作崗位。當然，如果原勞動合同對工

42、種崗位未作出明確約定，只是抽象地規(guī)定由用人單位安排工作或勞動任務，用人單位在合同履行期間，安排勞動者不同崗位，是企業(yè)行使用工自主權，不屬于法律上勞動合同變更。 案例：任某，某批發(fā)部業(yè)務員，與單位簽訂長期勞動合同。2001年1月，某批發(fā)部為擴大業(yè)務范圍，搞活經(jīng)營，由原批發(fā)部一分為二，分別成立某批發(fā)公司及某有限公司，任某隨之也安排到某有限公司工作，在某有限公司要求與任某重新簽訂勞動合同時，遭任某拒絕，任某要求給予經(jīng)濟補償，再重新簽訂勞動合同。 討論：用人單位在激烈的市場競爭中優(yōu)勝劣汰，公司的合并、成立時有發(fā)生，用人單位必須根據(jù)合并或成立的具體情況，依據(jù)勞動法律、法規(guī)及時變更簽訂勞動合同。根據(jù)原勞動

43、部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號）第37條規(guī)定，用人單位發(fā)生分立、合并等情況重新簽訂勞動合同視為原勞動合同的變更，用人單位變更勞動合同，勞動者不能依據(jù)勞動法第28條要求給予經(jīng)濟補償。 案例三：王某，女，1996年10月被某棉紡廠招聘為合同制工人，在紡織車間工作，合同期5年。1999年8月，王某向廠勞資處報告經(jīng)醫(yī)院檢查自己懷孕8個月，醫(yī)院建議停止上夜班勞動，并在工作時間內安排中間休息，以免影響胎兒和孕婦健康。車間溫度高，噪間大，站的時間久，加之要上夜班，為此，王某要求廠部調換相對輕松的不上夜班的工作崗位。而廠方以車間人手不夠，沒有先例為由拒絕調換，提出要么繼續(xù)上夜班，要

44、么扣發(fā)工資、獎金。王某遂以自己身體實在吃不消為由向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴。 討論：孕婦在身體狀況不能勝任工作時，有權要求用人單位調換工作，變更其工作內容。國務院女職工勞動保護規(guī)定第7條規(guī)定，懷孕7個月以上（含7個月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動，在勞動時間內應當安排一定的休息時間。本案中王某懷懷孕8個月，按上述規(guī)定可以要求停止夜班勞動，享受工間休息待遇，用人單位應該為其變更工作崗位，廠方拒不同意，并以扣工資獎金相威脅是錯誤的，應當糾正。 從以上三個案例可以看出，勞動合同變更必須依法進行，否則不受法律保護。一般來說，變更只是對部分合同條款進行修改、增加或者取消。勞動合同變更后，未變更

45、的部分仍然有效。64勞動合同的解除和終止勞動合同的解除和終止6.4.1勞動合同的解除勞動合同的解除勞動合同的解除是指勞動合同有效成立后，尚未履行或未完成履行之前，因一定法律事實的出現(xiàn)，合同當事人雙方或一方依據(jù)其意思表示提前終止勞動關系的法律行為。 依據(jù)解除方式的不同，勞動合同的解除可以分為兩類： 協(xié)議解除單方解除。協(xié)商解除勞動合同協(xié)商解除勞動合同 勞動合同的協(xié)商解除也必須符合三個條件： 1雙方自愿 2平等協(xié)商 3不得損害對方的利益勞動者解除勞動合同勞動者解除勞動合同 勞動者單方面解除勞動合同有兩種情形 一是事先告知用人單位再解除勞動合同。 二是隨時通知及無需事先告知用人單位可單方解除勞動合同。

46、用人單位解除勞動合同用人單位解除勞動合同 一是 用人單位即時解除勞動合同二是 用人單位預告解除勞動合同三是 用人單位裁減人員勞動合同的解除勞動合同的解除 雙方協(xié)商解除合同雙方協(xié)商解除合同 ：勞動合同法第36條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。” 勞動者單方解除合同：勞動者單方解除合同：一般情形下提前30天通知解除試用期提前3天通知解除用人單位違法，勞動者可以解除合同 非常情況下，勞動者解除合同不需通知用人單位單方解除合同用人單位單方解除合同 勞動者有過失，用人單位可以解除合同 勞動者無過失，用人單位可以解除合同的情形裁員用人單位不得解除合同的情形法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

47、解除合同的程序解除合同的程序提前書面通知 征求工會意見經(jīng)濟補償 案例A：張三與單位簽訂了3年的勞動合同，至今工作不滿1年半，但公司因效益不好單方面要與張三解除勞動合同，張三要求公司賠償違約金以及工作滿一年未休的年假的費用，公司在張三提出要求賠償后改變了開始的決定，要張三在公司繼續(xù)工作1個月，算公司提前一個月通知與他解除合同，這樣就符合勞動法了。請問張三該怎么辦？ 案例B：年月劉娟與某服裝廠簽訂了年期限的勞動合同。年月，廠里見劉娟工作認真，選送其與另外兩名女工在一家培訓機構學習服裝裁剪三個月。學習結束后，劉娟在該廠承擔服裝裁剪工作。由于劉娟學習時間短，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時出現(xiàn)尺寸不

48、準確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術問題。年月，該廠以劉娟不勝任工作，給廠里造成經(jīng)濟損失為由解除其勞動合同。劉娟向廠里說，自己已懷孕個多月，廠里不能解除勞動合同。該廠認為不勝任工作可以解除合同，堅持原決定不變。劉娟不服，向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。 案例C：何某是某市造紙廠生產(chǎn)部門的一線員工，與該企業(yè)簽訂了5年的勞動合同。在勞動合同履行期間，受當?shù)卣哟蟊Ｗo自然遺產(chǎn)規(guī)劃的影響，該企業(yè)的生產(chǎn)部門不得不從A市遷移到B市，只有銷售部門留在A市。企業(yè)征求何某的意見，希望何某到B市繼續(xù)從事原有工作，而何某基于各種考慮希望留在A市。雙方經(jīng)協(xié)商最終未能達成一致意見，于是，企

49、業(yè)以“雙方訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方經(jīng)協(xié)商未能達成一致”為由，作出了解除勞動合同的決定。何某認為企業(yè)的決定侵害了自己的權益，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。 案例D:雙方協(xié)商一致解除勞動合同時，用人單位是否還需要支付經(jīng)濟補償金？ 夏某有某房地產(chǎn)公司簽訂了為期兩年的勞動合同。合同約定：夏某被聘為售樓業(yè)務員，月工資為1000元。業(yè)務員還可以按照所售樓房數(shù)提取不同比例的傭金，公司每月還設立最佳業(yè)績獎，獲獎人員可分到5000-10000元不等獎金。夏某再次工作一年后，連續(xù)三個月全公司第一名，致使公司懷疑其有弄虛作假的行為。不久，公司決定與夏某解除勞動合同，并支付了半個月的工資。夏

50、某對公司的決定并未表示反對，但認為公司應當向其支付經(jīng)濟補償金。因公司未同意夏某要求，夏某遂申請仲裁，要求公司支付2個月的經(jīng)濟補償金。勞動爭議委員會裁決該公司向夏某支付經(jīng)濟補償金3000元。公司不服裁決，提起上訴。 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第十條：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額給付經(jīng)濟補償金外，還須按照經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。 用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同時，用人單位是否有義務支付經(jīng)濟補償金，分用人單位提出動議的協(xié)商解除和勞動者提出動議的協(xié)議解除兩種情況： 1、用人單位提出動議解除勞動合同時，用人但是必須支付經(jīng)濟補償金； 2、勞動者

51、提出動議的，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金。 案例E:朱某原是某單位司機，與該單位簽訂了為期5年的勞動合同。某日工作期間，朱某與單位負責人產(chǎn)生糾紛并發(fā)生了激烈的爭吵，爭吵中朱某提出了“不干了”。自此后第二日起，不再來上班。一個星期后與另外一個單位簽訂了勞動合同。 問：朱某擅自違反勞動合同的規(guī)定，是否要承擔違約造成的損失？ 評析： 1、勞動者單方任意合同解除權行使的條件及程序 勞動合同法第37條： 1）時間要求 2）形式要求 2）勞動者行使單方任意合同解除權的法律后果 勞動者單方任意合同解除權是法律賦予勞動者的權利，只要勞動者行使此項權力時符合法定的條件，即“提前三十日以書面形式”，就可以解除勞動合

52、同，無需支付賠償金。6.4.2 勞動合同的終止勞動合同的終止 勞動合同的終止是指勞動合同依法生效后，因出現(xiàn)法定情形或者當事人約定的情形而致使勞動合同所確定的法律關系依法歸于消滅的情形。 勞動合同的終止條件：自然終止、非自然終止勞動合同的終止勞動合同的終止合同終止的條件合同終止的條件 勞動合同法第44條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：1、勞動合同期滿的；2、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；3、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；4、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；5、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。合同終止的

53、程序合同終止的程序 提前通知終止合同應當支付經(jīng)濟補償 終止合同應辦理相關手續(xù) 勞動合同的續(xù)訂勞動合同的續(xù)訂 根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同期滿，雙方可以續(xù)訂勞動合同。 補充材料：訂立勞動合同注意事項65勞務派遣勞務派遣用工單位派遣員工派遣公司勞動關系勞務關系派遣關系一、勞務派遣的起源一、勞務派遣的起源據(jù)有關資料表明，勞務派遣約起源于1920年。在美國，根據(jù)Hewitt公司的一項調查發(fā)現(xiàn)，有93%的大型企業(yè)（500人以上）接受著不同程度的勞務派遣服務。根據(jù)1999年的一項調查顯示，美國有4%的500人以下的企業(yè)借助PEO（Professional Employment Organization）

54、提供人力資源服務。根據(jù)全美PEO協(xié)會統(tǒng)計，全美有400萬人屬于雙雇用關系，而且這種派遣模式在美國以每年35%的比例增長。 勞務派遣上世紀七十年代末出現(xiàn)在我國，九十年代后才得以迅速發(fā)展。 目前在廣州、北京、上海和深圳等地勞務派遣發(fā)展非?？?。 早在十多年前，一些地方就出臺了法規(guī)予以規(guī)范，如上海市正在實施的人才柔性流動政策，就包含有勞務派遣的內容，南京市人事局1994年出臺的南京市人才租賃暫行辦法，藉以對人才租賃服務進行規(guī)范化管理，深圳在2002年深圳市三屆人大常委第十五次會議上，審議通過了深圳經(jīng)濟特區(qū)人才市場條例，從而在法律上對人才租賃給予了肯定。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設的不斷發(fā)展，特別是加入

55、WTO以后，在人才的使用與管理上客觀地需要與國際接軌來革新和加強人才的資源開發(fā)，勞務派遣在中國也越來越顯示出有其強大的生命力與廣闊的市場。二二 勞務派遣的作用勞務派遣的作用1）對用人單位而言）對用人單位而言 （1）人事管理簡捷。 （2）用人機動靈活。 （3）成本支出相對降低。 （4）減少人事(勞動)糾紛。 （5）享受專業(yè)、高效服務。2）對派遣人員來說）對派遣人員來說 （1）為應聘個人開拓就業(yè)新渠道。 （2）讓應聘個人享受信息資源。 （3）為派遣員工個人索取合法權益。三、勞務派遣手續(xù)的辦理三、勞務派遣手續(xù)的辦理勞務派遣手續(xù)簡便，用人單位與勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同，提出派遣人員的需求（人員可以

56、由用人單位自行招聘，也可通過勞務派遣公司招聘），確定用人名單，然后由勞務派遣機構辦理用工手續(xù)，具體辦理派遣手續(xù)程序如下： 1、 用人單位與勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同。在雙方遵守國家勞動法的前提下，按合同法明確勞務派遣合同雙方的責任義務； 2、 勞務派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，注明所要派遣到的企業(yè)名稱及崗位； 3、 實際用人單位與派遣員工簽訂上崗協(xié)議，明確雙方的勞務關系及所從事工作崗位職責的具體要求；四、勞動合同法對勞務派遣的相關規(guī)四、勞動合同法對勞務派遣的相關規(guī)定定1）嚴格勞務派遣條件）嚴格勞務派遣條件 （1）勞務派遣適用范圍：只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗 位上 （2）禁止自設

57、勞務公司內部派遣2）延長合同期限和限制解除）延長合同期限和限制解除 （1）規(guī)定應訂立2年以上固定期限合同及合同期限未滿前的無工作期 間的工資 （2）限制解除權3）明確工資福利待遇和嚴格用工單位的責任）明確工資福利待遇和嚴格用工單位的責任 （1）與實際用工單位職工同工同酬 （2）跨地區(qū)派遣的，勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標 準執(zhí)行 （3）勞務派遣公司與實際用工單位承擔連帶責任 （4）參加工會的權利五、派遣員工工資的發(fā)放五、派遣員工工資的發(fā)放 根據(jù)勞務派遣合同約定，企業(yè)按月管理和考核派遣員工情況，確定派遣員工應發(fā)工資總額、社保經(jīng)費、加班費、個人所得稅、住房公積金等，每月底劃撥到派遣機構

58、財務帳上，派遣機構代發(fā)全部派遣員工的工資、代扣個人所得稅、代扣社會保險金；六、派遣員工社會保險的辦理六、派遣員工社會保險的辦理 根據(jù)“用人單位要為員工繳納社會保險”的規(guī)定，勞務派遣機構將按用人單位提出的派遣員工工資基數(shù)，辦理社會保險的項目，具體內容是 1、 每月28日前，由用人單位支付次月社會保險所需費用； 2、 勞務派遣機構為派遣員工代交各項社會保險費用； 3、 根據(jù)派遣員工每月增減情況變化，及時辦理人員調入、調出社會保險的轉移手續(xù)； 4、 符合養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷應享受的待遇時，辦理各項費用的報銷手續(xù)； 5、 應用人單位要求代交派遣員工住房公積金； 6、 向用戶提供各項社會保險的政策咨詢

59、及各項社會保險新出臺政策的宣傳。七、派遣員工的工傷問題的解決七、派遣員工的工傷問題的解決 1、用工單位應負責工作場地、設施及環(huán)境的安全管理， 提供必要的勞動保護條件；2、派遣機構定期查看派遣員工的工作場地安全設施，為用工單位提出用工安全建議，以保證派遣員工勞動安全，避免發(fā)生工傷事故；3、派遣員工因公受傷時，派遣機構將負責處理工傷理賠事宜。 案例1 徐某肯德基時代橋公司 案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當月工資和2萬元解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。 思考：法院是否會同意徐某的請求？ 法院經(jīng)審理認為，徐某與時代橋公司簽訂有勞動合同，確立了雙方之

60、間的勞動關系；后徐某作為時代橋公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之間并沒形成事實勞動關系。故判決駁回了徐某的訴訟請求。 法理:本案存在三方勞務派遣關系，即勞動者(徐某)、用工單位(肯德基)與勞務派遣單位(時代橋公司)。在勞務派遣關系中，依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。根據(jù)勞動法規(guī)定，徐某應向勞動合同相對方，即時代橋公司主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。 案例2張某某建筑公司農(nóng)民工整建制隊伍 案情:農(nóng)民工張某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司讓其待崗后一直未安排工作，未給付任何補償和未繳納三險。張

61、某起訴要求確認其與建筑公司存在勞動關系，并要求為其補繳三險。法院經(jīng)審理查明，某建筑公司與“農(nóng)民工整建制隊伍”簽訂有建筑勞務合作合同，約定由整建制隊伍提供勞務人員，建筑公司提供勞務費。但誰給勞務人員繳納社會保險，雙方未約定。該合同后所附外地施工企業(yè)職工花名冊中，有張某的名字，但經(jīng)核對與本人身份證不符，系事后加上。思考：應該由誰為其繳納社會保險？ 法院認定，張某與建筑公司之間存在事實勞動關系，判決建筑公司為張某繳納養(yǎng)老及失業(yè)保險。 法理:本案雙方雖未簽訂書面勞動合同，但原告為被告提供了勞動，被告也向原告支付了工資，已形成事實勞動關系。被告某建筑公司為使原告的用工合法化，臨時將其加入整建制勞務隊伍中

62、的做法是錯誤的，且整建制隊伍并未與張某簽訂勞動合同。建筑公司作為事實勞動關系的用人單位，有義務為勞動者繳納社會保險。勞務派遣與傳統(tǒng)勞動關系最大不同:雇傭和使用分離 勞務派遣是由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，如徐某與時代橋公司簽訂的勞動合同；但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與用人企業(yè)之間，如徐某去肯德基工作。 與傳統(tǒng)勞動關系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即與傳統(tǒng)勞動關系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即:雇人方不使用，使用方不雇傭。雇人方不使用，使用方不雇傭。 勞務派遣不同于職業(yè)介紹。勞務派遣關系中，勞動者與勞勞務派遣不同于職業(yè)介紹。勞務派遣關系中

63、，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關系。務派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關系。 勞務派遣機構根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動合同，負責非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會保險等。勞動者有權向派遣機構主張勞動報酬、保險繳納等。職業(yè)介紹機構主要職責，僅限于向勞動者及用人單位提供勞務信息服務，當用人單位與勞動者達成用工協(xié)議后，職介即完成使命。我國贏利性勞務派遣有兩種，集中在三個領域 目前，我國贏利性的勞務派遣主要有兩種，一種是勞務派遣機構一種是勞務派遣機構根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認的員工候選人簽訂勞動合同，視候根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認的員工候選人簽訂勞

64、動合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務提供者簽訂選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務提供者簽訂勞動合同后，經(jīng)企業(yè)方認可，將其派往企業(yè)方工作。勞動合同后，經(jīng)企業(yè)方認可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險等及相應代理費。派遣方負責為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會保險登記和繳費手續(xù)。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與徐某。另一種是勞動服務公司另一種是勞動服務公司，如為用戶提供家庭小時工、保姆的“家政服務”類公司。這些勞務派遣公司一般與被派遣人員的關系較為松散。我國勞務派遣比較集中在三領域我國勞務派遣比較集

65、中在三領域:一是建筑領域進城務工人員的勞務派遣，以建筑單位、農(nóng)民工整建制隊伍、農(nóng)民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開展勞務派遣。勞務派遣中應注意七個法律問題 1、勞務派遣機構的資質。、勞務派遣機構的資質。目前，許多職介機構開始從事勞務派遣服務，有些經(jīng)過政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動者注意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務派遣機構的資質。如果與有資格的派遣機構簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構簽訂勞動合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構，直接向用人單位提供勞務，法院將根據(jù)情況確定勞動者

66、與用人單位之間存在勞動關系還是勞務關系。 2、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。根據(jù)勞動法第24、26、27條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應支付經(jīng)濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發(fā)生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者應向與自己簽有勞動合同的對方主張經(jīng)濟補償金。 3、勞動者工資的支付。、勞動者工資的支付。一般情況下，勞務派遣合同及勞動合同中對工資支付的標準、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位向勞動者支付工資，那么，當勞動者因工資支付標準、數(shù)額等產(chǎn)生爭議時，可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發(fā)放工資，因勞動者是與派遣單位形成勞動關系，向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務，因此，勞動者應將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將用人單位作為第三人。 4、社會保險金的繳納、社會保險金的繳納 在勞務派遣關系中，就社會保險金的承擔、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔繳納社會保險金的責任。 5、工傷事故責任的承擔、工傷事故責任的承擔 作為勞動者的實際用人單