法學(xué)專業(yè)本科基礎(chǔ)課程課件：第三章公司的設(shè)立

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1、第三章第三章 ： 公司的設(shè)立公司的設(shè)立第三章第三章 公司的設(shè)立公司的設(shè)立 本章從公司設(shè)立的法律概念入手，介紹公司設(shè)立的原則、方式、條件、程序、效力以及公司的名稱和住所等問題 。 公司設(shè)立與公司成立有何區(qū)別？ 設(shè)立中公司的法律地位如何？ 公司設(shè)立的條件和程序如何？ 設(shè)立失敗有何后果？ 設(shè)立瑕疵有何后果？ 本章分為五節(jié)本章分為五節(jié)：第一節(jié) 公司設(shè)立概述第二節(jié) 公司設(shè)立條件第三節(jié) 公司設(shè)立程序第四節(jié) 公司設(shè)立效力第五節(jié) 公司的名稱和住所 第一節(jié)第一節(jié) 公司設(shè)立概述公司設(shè)立概述本節(jié)包括四個問題：一、公司設(shè)立的概念和特征二、設(shè)立行為的法律性質(zhì)三、公司設(shè)立的立法原則四、公司設(shè)立的法定方式 一、公司設(shè)立的概

2、念和特征一、公司設(shè)立的概念和特征此標(biāo)題下包括兩個問題：1.公司設(shè)立的概念2.公司設(shè)立的法律特征注：在本部分包含以下三個問題： 何為發(fā)起人？發(fā)起人與股東有何區(qū)別？公司設(shè)立與公司成立有何不同？設(shè)立中的公司的法律地位如何？1.公司設(shè)立的概念 【公司設(shè)立】是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。2.公司設(shè)立的法律特征 公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。什么是發(fā)起人？發(fā)起人與股東有何區(qū)別？ 問題：發(fā)起人？A.發(fā)起人的概念： 公司發(fā)起人，也稱公司創(chuàng)辦人或設(shè)立人，是指出資、籌劃、實施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。 B.

3、發(fā)起人與股東的區(qū)別：發(fā)起人與股東的區(qū)別主要在于二者的權(quán)利和責(zé)任問題上：發(fā)起人是特殊的股東是實施設(shè)立行為的股東，是公司的原始股東，要為設(shè)立行為付出努力并承擔(dān)公司設(shè)立的責(zé)任，法律一般允許發(fā)起人在公司成立后獲取其他股東不能享有的特別利益。相應(yīng)地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發(fā)起人的權(quán)利必須公開，發(fā)起人須承擔(dān)資本填補責(zé)任，發(fā)起人的股份在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，承擔(dān)公司設(shè)立失敗的風(fēng)險和責(zé)任等。通常情況，在公司成立之前稱為發(fā)起人，公司成立后即稱為股東。 C.確認(rèn)發(fā)起人需符合四個要件：a發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示。b發(fā)起人須有出資行為。c發(fā)起人須實施設(shè)立行為。d發(fā)起人須在公司章程上簽名、蓋

4、章。設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。取得主體資格。公司設(shè)立是公司成立必要的過程和前提。公司設(shè)立是公司成立必要的過程和前提。何為公司成立？公司設(shè)立與公司成立有何區(qū)別？所謂公司成立，表示的是一種結(jié)果，是公司經(jīng)過設(shè)立程序，具備法定條件，經(jīng)政府主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，依法取得法人資格的一種法律事實。 問題：問題：公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別？公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別？A.發(fā)生階段不同。 公司設(shè)立和成立體現(xiàn)公司依法取得主體資格的連續(xù)、完整的過程。 設(shè)立發(fā)生于營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前；成立發(fā)生于公司被核準(zhǔn)登記并簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之時。 因此，公司設(shè)立是過程，公司成立是結(jié)

5、果，但不為設(shè)立的必然結(jié)果。 B.法律效力不同。【對教材相關(guān)內(nèi)容的說明：對教材相關(guān)內(nèi)容的說明：見公司法學(xué)P92-93;商法學(xué)教程P167-168】 教材中對二者的區(qū)別概括是5點： 除了我們認(rèn)可的兩點以外，還包括：行為性質(zhì)不同、行為人不同、適用法律不同。 探討一個問題：探討一個問題：公司成立是不是一種法律行為？公司成立是不是一種法律行為？ 說明關(guān)于教材P93,二者的第五個區(qū)別：“解決爭議的依據(jù)不同”。 教材內(nèi)容： “5解決爭議的依據(jù)不同。公司設(shè)立過程中，一般依照發(fā)起人之間訂立的設(shè)立協(xié)議來解決發(fā)起人之間的爭議；但關(guān)于公司是否成立的爭議，一般依據(jù)有關(guān)行政法規(guī)來解決，其性質(zhì)是一種行政爭議，當(dāng)事人可依法提

6、起行政訴訟。”問題：設(shè)立中的公司的法律地位？設(shè)立中的公司的法律性質(zhì)屬于無權(quán)利能力的經(jīng)濟組織，其不能以自己名義對外從事活動，也不能獨立承擔(dān)責(zé)任。 設(shè)立中公司行為的法律后果？ 其一，對外關(guān)系，按照合伙對待。其一，對外關(guān)系，按照合伙對待。無論公司設(shè)立成功還是失敗，也不問發(fā)無論公司設(shè)立成功還是失敗，也不問發(fā)起人的行為是否與公司設(shè)立有無關(guān)系，起人的行為是否與公司設(shè)立有無關(guān)系，其對外合同，不因此視為無效。其對外合同，不因此視為無效。其二，對內(nèi)關(guān)系，按相關(guān)性原則處理。其二，對內(nèi)關(guān)系，按相關(guān)性原則處理。(1)(1)如果發(fā)起人的行為與公司設(shè)立有關(guān)，原則上如果發(fā)起人的行為與公司設(shè)立有關(guān)，原則上應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)

7、最終責(zé)任或享有利益。應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)最終責(zé)任或享有利益。 (2)(2)在公司設(shè)立過程中，如果發(fā)起人有過錯或過在公司設(shè)立過程中，如果發(fā)起人有過錯或過失給公司造成利益損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損失給公司造成利益損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。害賠償責(zé)任。 (3)(3)如果發(fā)起人活動與公司設(shè)立活動無關(guān)，則應(yīng)如果發(fā)起人活動與公司設(shè)立活動無關(guān)，則應(yīng)由其個人或團伙自行承擔(dān)責(zé)任或享有利益。由其個人或團伙自行承擔(dān)責(zé)任或享有利益。(4)(4)發(fā)起人的行為是否與公司設(shè)立有關(guān)，應(yīng)由公發(fā)起人的行為是否與公司設(shè)立有關(guān)，應(yīng)由公司創(chuàng)立大會或股東會認(rèn)定，發(fā)起人對認(rèn)定結(jié)果司創(chuàng)立大會或股東會認(rèn)定，發(fā)起人對認(rèn)定結(jié)果有異議的，可

8、通過訴訟解決。有異議的，可通過訴訟解決。設(shè)立行為的內(nèi)容因公司種類不同而不設(shè)立行為的內(nèi)容因公司種類不同而不同。同。二、設(shè)立行為的內(nèi)容及其法律二、設(shè)立行為的內(nèi)容及其法律性質(zhì)性質(zhì) 1、設(shè)立行為的內(nèi)容、設(shè)立行為的內(nèi)容 2、設(shè)立行為的法律性質(zhì)、設(shè)立行為的法律性質(zhì) 通說認(rèn)為是共同行為。通說認(rèn)為是共同行為。 三、公司設(shè)立的立法原則三、公司設(shè)立的立法原則 1自由設(shè)立主義。自由設(shè)立主義。2特許設(shè)立主義。特許設(shè)立主義。3核準(zhǔn)設(shè)立主義。核準(zhǔn)設(shè)立主義。4準(zhǔn)則設(shè)立主義。準(zhǔn)則設(shè)立主義。 5嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義。嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義。我國公司設(shè)立的立法原則表現(xiàn)為嚴(yán)格準(zhǔn)我國公司設(shè)立的立法原則表現(xiàn)為嚴(yán)格準(zhǔn)則主義與核準(zhǔn)主義相結(jié)合。則主義

9、與核準(zhǔn)主義相結(jié)合。在我國，設(shè)立公司的類型和設(shè)立公司的行業(yè)不同，其適用的設(shè)立原則是不同的。一般來講，設(shè)立有限責(zé)任公司采用嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義（特殊行業(yè)例外），設(shè)立股份有限公司采用核準(zhǔn)設(shè)立主義。 須核準(zhǔn)的特殊行業(yè)：須核準(zhǔn)的特殊行業(yè)：涉及公共安全和特種行業(yè)的，如生產(chǎn)和經(jīng)銷涉及公共安全和特種行業(yè)的，如生產(chǎn)和經(jīng)銷爆破器材、煙花爆竹、消防器材、管制刀具、爆破器材、煙花爆竹、消防器材、管制刀具、氣槍等，經(jīng)營復(fù)印、刻字等須經(jīng)公安部門批準(zhǔn)。氣槍等，經(jīng)營復(fù)印、刻字等須經(jīng)公安部門批準(zhǔn)。開辦煙廠，經(jīng)營卷煙、雪茄煙、煙絲的，須開辦煙廠，經(jīng)營卷煙、雪茄煙、煙絲的，須經(jīng)煙草專賣局批準(zhǔn)。經(jīng)煙草專賣局批準(zhǔn)。開辦旅游企業(yè)或涉外旅游企

10、業(yè)，開發(fā)營業(yè)性開辦旅游企業(yè)或涉外旅游企業(yè)，開發(fā)營業(yè)性旅游項目須經(jīng)旅游局批準(zhǔn)。旅游項目須經(jīng)旅游局批準(zhǔn)。開辦印刷業(yè)、書刊出版和發(fā)行業(yè)須經(jīng)新聞出開辦印刷業(yè)、書刊出版和發(fā)行業(yè)須經(jīng)新聞出版局批準(zhǔn)。版局批準(zhǔn)。制作錄像帶、經(jīng)營錄像制品的出版發(fā)行須經(jīng)制作錄像帶、經(jīng)營錄像制品的出版發(fā)行須經(jīng)電影電視部批準(zhǔn)。電影電視部批準(zhǔn)。開辦建筑企業(yè)須經(jīng)建委批準(zhǔn)。開辦建筑企業(yè)須經(jīng)建委批準(zhǔn)。銷售國畫須經(jīng)文化局批準(zhǔn)。銷售國畫須經(jīng)文化局批準(zhǔn)。經(jīng)營文物須經(jīng)文物局批準(zhǔn)。經(jīng)營文物須經(jīng)文物局批準(zhǔn)。開辦獸藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)須經(jīng)畜牧局批準(zhǔn)。開辦獸藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)須經(jīng)畜牧局批準(zhǔn)。食品經(jīng)營須經(jīng)衛(wèi)生防疫部門批準(zhǔn)。食品經(jīng)營須經(jīng)衛(wèi)生防疫部門批準(zhǔn)。對于銀行、保

11、險、證券業(yè)須經(jīng)銀監(jiān)會、保監(jiān)會、對于銀行、保險、證券業(yè)須經(jīng)銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會批準(zhǔn)，并適用專門的審批程序。證監(jiān)會批準(zhǔn)，并適用專門的審批程序。 對于股份有限公司，考慮到其股份發(fā)行涉及社對于股份有限公司，考慮到其股份發(fā)行涉及社會資金流向和眾多股票投資者的合法權(quán)益，公會資金流向和眾多股票投資者的合法權(quán)益，公司法明確規(guī)定一律適用核準(zhǔn)設(shè)立主義。司法明確規(guī)定一律適用核準(zhǔn)設(shè)立主義。 公司法第公司法第8條規(guī)定：條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司、設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定的條件的，登記為有限責(zé)任公司或合本法規(guī)定的條件的，登記為有限責(zé)任公

12、司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的條件的，者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)審批法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)。的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)?！惫痉ǖ诠痉ǖ?7條規(guī)定條規(guī)定 ：“股份有限公司的股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)民政府批準(zhǔn)” 新公司法未規(guī)定新公司法未規(guī)定四、公司設(shè)立的法定方式四、公司設(shè)立的法定方式公司設(shè)立的方式，是指設(shè)立公司采取何種方法和程

13、序。在大陸法系，公司設(shè)立的方式依據(jù)公司在大陸法系，公司設(shè)立的方式依據(jù)公司設(shè)立時資本募集的方式不同可分為設(shè)立時資本募集的方式不同可分為發(fā)起發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立設(shè)立和募集設(shè)立兩種。兩種。 1、發(fā)起設(shè)立概念：發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純設(shè)概念：發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人共同出資或認(rèn)購公司立，是指由發(fā)起人共同出資或認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司的一種方應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司的一種方式。式。特征：特征：公司資本或公司發(fā)行的全部股份公司資本或公司發(fā)行的全部股份不向社會公開募集，而由全體發(fā)起人出不向社會公開募集，而由全體發(fā)起人出資或在全體發(fā)起人范圍內(nèi)認(rèn)購全部股份。資或在全體發(fā)起人范圍內(nèi)

14、認(rèn)購全部股份。設(shè)立公司時的發(fā)起人是未來公司的全部設(shè)立公司時的發(fā)起人是未來公司的全部股東。股東。 適用：適用： 此種方式對社會公眾利益影響相對較小，此種方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規(guī)定的程序比較簡單，設(shè)立期限短、法律規(guī)定的程序比較簡單，設(shè)立期限短、成本低；成立后的公司股東也具有穩(wěn)定成本低；成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。 我國有限責(zé)任公司必須采用發(fā)起方式設(shè)我國有限責(zé)任公司必須采用發(fā)起方式設(shè)立；股份有限公司則既可以采用發(fā)起方立；股份有限公司則既可以采用發(fā)起方式設(shè)立也可采取募集方式設(shè)立。式設(shè)立也可采取募集方式設(shè)立。 2、募集設(shè)

15、立概念：募集設(shè)立也稱為招股設(shè)立、漸次設(shè)立或概念：募集設(shè)立也稱為招股設(shè)立、漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公開募集一部分，其余部分按法定程序向社會公開募集而設(shè)立公司的方式。而設(shè)立公司的方式。 特征：特征： A.招股設(shè)立。向社會公眾公開募集股份。招股設(shè)立。向社會公眾公開募集股份。 B.漸次設(shè)立。募股順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分漸次設(shè)立。募股順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分股份，再由社會公眾認(rèn)購其余股份。股份，再由社會公眾認(rèn)購其余股份。 C.復(fù)雜設(shè)立。與發(fā)起設(shè)立相比，因涉及社會公復(fù)雜設(shè)立。與發(fā)起設(shè)立相比，因涉及社會公眾利益

16、，法律規(guī)定的程序嚴(yán)格復(fù)雜。眾利益，法律規(guī)定的程序嚴(yán)格復(fù)雜。適用：適用： 募集設(shè)立適用于股份公司，有限公司不可采取募集設(shè)立適用于股份公司，有限公司不可采取募集設(shè)立方式。募集設(shè)立方式。 我國公司法還規(guī)定，國有企業(yè)改建為股份我國公司法還規(guī)定，國有企業(yè)改建為股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。有限公司的，應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。 評價：評價： 與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立有利有弊：與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立有利有弊： 其利在于：便于籌集資金。其利在于：便于籌集資金。 其弊在于：其弊在于： A.監(jiān)管嚴(yán)格，程序復(fù)雜；監(jiān)管嚴(yán)格，程序復(fù)雜； B.股權(quán)分散，不利控制；股權(quán)分散，不利控制； C.易生欺詐，易損公益。易生

17、欺詐，易損公益。法律限制：法律限制：針對募集設(shè)立方式的弊端，各國的公司立法多針對募集設(shè)立方式的弊端，各國的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我國公司法規(guī)定：采取一定措施予以限制。例如我國公司法規(guī)定：A.發(fā)起人必須足額繳納股款；發(fā)起人必須足額繳納股款；B.發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過注冊資本的金額不得超過注冊資本的20%；C.發(fā)起人認(rèn)購的股份應(yīng)占發(fā)行資本總數(shù)的發(fā)起人認(rèn)購的股份應(yīng)占發(fā)行資本總數(shù)的35%以上；以上；D.發(fā)起人的股份自公司成立發(fā)起人的股份自公司成立3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等。年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等。（新法改為（新法改為1年）年）并且公司法還規(guī)

18、定資本募集須經(jīng)證券管理部門并且公司法還規(guī)定資本募集須經(jīng)證券管理部門批準(zhǔn)，須由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷，須由銀行代收批準(zhǔn)，須由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷，須由銀行代收股款，以及募集失敗時發(fā)起人的返還責(zé)任等股款，以及募集失敗時發(fā)起人的返還責(zé)任等。第二節(jié)第二節(jié) 公司設(shè)立的條件公司設(shè)立的條件本節(jié)包括兩個問題：本節(jié)包括兩個問題：一、公司設(shè)立條件概述一、公司設(shè)立條件概述二、我國公司設(shè)立的條件二、我國公司設(shè)立的條件一、公司設(shè)立條件概述一、公司設(shè)立條件概述1、概念所謂公司設(shè)立的條件，是指法律規(guī)定設(shè)立公司所必須滿足的各項基本要求。2、意義 現(xiàn)實意義：保障社會交易的安全。 理論意義：保證公司具備法人的構(gòu)成要件。公司設(shè)立的條件反映了

19、法人的構(gòu)成要件。 3、公司設(shè)立的一般條件設(shè)立主體條件。設(shè)立主體條件。公司財產(chǎn)條件。公司財產(chǎn)條件。公司組織條件。公司組織條件。公司經(jīng)營條件。公司經(jīng)營條件。設(shè)立行為條件。設(shè)立行為條件。二、我國公司設(shè)立的條件二、我國公司設(shè)立的條件我國公司法第我國公司法第19條規(guī)定：條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合法定人數(shù)；（二）應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合法定人數(shù)；（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額；（三）股東共同制股東出資達(dá)到法定資本最低限額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織

20、機構(gòu)；（五）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所公司要求的組織機構(gòu)；（五）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件?！?我國公司法第我國公司法第73條規(guī)定：條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；（二）發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資（二）發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；（三）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)本最低限額；（三）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；（四）發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過；定；（四）發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過；（五）有公司名稱，建立符

21、合股份有限公司要求的組（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；（六）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)織機構(gòu)；（六）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。經(jīng)營條件?！钡诘?323條條 設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：件：( (一一) )股東符合法定人數(shù)；股東符合法定人數(shù)；( (二二) )股東出資達(dá)到法定資本最低限額；股東出資達(dá)到法定資本最低限額；( (三三) )股東共同制定公司章程；股東共同制定公司章程；( (四四) )有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)；的組織機構(gòu)；( (五五) )有公司住所。

22、有公司住所。第第7777條條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：件：( (一一) )發(fā)起人符合法定人數(shù)；發(fā)起人符合法定人數(shù)；( (二二) )發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；低限額；( (三三) )股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；( (四四) )發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；( (五五) )有公司名稱，建立符合股份有限公司要求有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；的組織機構(gòu)；( (六六) )有公司

23、住所。有公司住所。 （一）主體條件（一）主體條件1對發(fā)起人人數(shù)的要求有限責(zé)任公司(1-50人）國有獨資公司股份有限公司（發(fā)起人2-200人）上市公司*2對發(fā)起人和股東資格的限制對發(fā)起人和股東資格的限制國家黨政機關(guān)、軍隊一般不能成為公司發(fā)起國家黨政機關(guān)、軍隊一般不能成為公司發(fā)起人和股東，特別授權(quán)的例外；國家公務(wù)員、法人和股東，特別授權(quán)的例外；國家公務(wù)員、法官、檢察官不能作為公司的發(fā)起人和有限公司官、檢察官不能作為公司的發(fā)起人和有限公司的股東，但是否可以成為股份公司的股東，法的股東，但是否可以成為股份公司的股東，法律規(guī)定不明，一般應(yīng)視為允許。律規(guī)定不明，一般應(yīng)視為允許。 自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全

24、行為能力。自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全行為能力。股份公司發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國有住所。股份公司發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國有住所。國有獨資公司的發(fā)起人限于國有獨資公司的發(fā)起人限于國家授權(quán)投資的國家授權(quán)投資的機構(gòu)和國家授權(quán)的部門機構(gòu)和國家授權(quán)的部門或公司法實施前已或公司法實施前已設(shè)立的國有企業(yè)（改建）。設(shè)立的國有企業(yè)（改建）。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu) 會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)不得作為投資主體向其它行業(yè)投資產(chǎn)評估機構(gòu)不得作為投資主體向其它行業(yè)投資設(shè)立公司。資設(shè)立公司。 （二）財產(chǎn)條件（二）財產(chǎn)條件 1. 對最低注冊資本的要

25、求對最低注冊資本的要求有限責(zé)任公司有限責(zé)任公司 3萬萬股份有限公司股份有限公司 500萬萬上市公司上市公司*按特別法設(shè)立的公司應(yīng)符合特別法對按特別法設(shè)立的公司應(yīng)符合特別法對公司資本最低限額的要求公司資本最低限額的要求 2對資本構(gòu)成的要求對資本構(gòu)成的要求資本是否劃分為股份，即是否由股份資本是否劃分為股份，即是否由股份構(gòu)成。構(gòu)成。股東出資方式及其所占資本總額的比股東出資方式及其所占資本總額的比例。例。 （貨幣（貨幣30%） 公司發(fā)起人出資數(shù)額及其占資本總額公司發(fā)起人出資數(shù)額及其占資本總額的比例。的比例。 （35%） （三）組織條件（三）組織條件 組織條件包括公司的名稱和組織機構(gòu)等。我國公司的組織機

26、構(gòu)是指“三會”制度。 （四）經(jīng)營條件（四）經(jīng)營條件 （五）設(shè)立行為條件（五）設(shè)立行為條件【案例】【案例】 張某是一位個體商人張某是一位個體商人, ,他與另一位個體工商戶共同發(fā)起成他與另一位個體工商戶共同發(fā)起成立了一家麗華服裝貿(mào)易有限公司立了一家麗華服裝貿(mào)易有限公司, ,并且該公司買下了他的并且該公司買下了他的全部產(chǎn)業(yè)全部產(chǎn)業(yè), ,不過公司并沒有給他現(xiàn)款不過公司并沒有給他現(xiàn)款, ,而是給了他股份和債而是給了他股份和債權(quán)（即公司承認(rèn)欠他的錢）。張某幾乎擁有了公司的全部權(quán)（即公司承認(rèn)欠他的錢）。張某幾乎擁有了公司的全部股份（除股份（除1010股外）。由于經(jīng)營不善股外）。由于經(jīng)營不善, ,該公司最終解

27、散。張該公司最終解散。張某聲稱自己是公司的債權(quán)人某聲稱自己是公司的債權(quán)人, ,有權(quán)要求公司償還他借給公有權(quán)要求公司償還他借給公司的錢。但公司的其他債權(quán)人主張：既然公司成立后的業(yè)司的錢。但公司的其他債權(quán)人主張：既然公司成立后的業(yè)務(wù)與公司成立前的完全一樣務(wù)與公司成立前的完全一樣, ,而且張某擁有公司幾乎全部而且張某擁有公司幾乎全部的股份的股份, ,所以實質(zhì)上麗華公司幾乎就是張某的私人企業(yè)所以實質(zhì)上麗華公司幾乎就是張某的私人企業(yè), ,張張某就是公司。因此，張某與公司并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系某就是公司。因此，張某與公司并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系, ,張某無權(quán)要求公司償還所欠的債務(wù)張某無權(quán)要求公司償還所欠的債務(wù),

28、 ,而只能由其他債權(quán)人而只能由其他債權(quán)人共同分配公司的財產(chǎn)以清償債務(wù)。為此雙方發(fā)生糾紛共同分配公司的財產(chǎn)以清償債務(wù)。為此雙方發(fā)生糾紛, ,并并訴諸法院。訴諸法院。問：張某是否可以向公司追討欠款。問：張某是否可以向公司追討欠款。 練習(xí)一：單選（2004年司考）金華有限公司與宏奇批發(fā)商城等金華有限公司與宏奇批發(fā)商城等5 5家發(fā)起家發(fā)起人商定，共同投資組建一家以健身、娛人商定，共同投資組建一家以健身、娛樂為主營業(yè)務(wù)的股份有限公司。依公司樂為主營業(yè)務(wù)的股份有限公司。依公司法規(guī)定，若采用發(fā)起設(shè)立的方式組建該法規(guī)定，若采用發(fā)起設(shè)立的方式組建該公司，這些發(fā)起人至少要出資多少作為公司，這些發(fā)起人至少要出資多少

29、作為注冊資本？注冊資本？A.10A.10萬元萬元B.350B.350萬元萬元C.50C.50萬元萬元D.1000D.1000萬元萬元答案：答案：D D練習(xí)二：單選 （1997年律考）某股份有限公司成立過程中出現(xiàn)下列幾種情況，其中哪一項違反了公司法的規(guī)定？A.注冊股本總額為人民幣1000萬元；B.發(fā)起人共有5人，其中2人在中國境內(nèi)無住所；C.有一名發(fā)起人僅認(rèn)購股本1萬元；D.有2名發(fā)起人的實繳出資中，各有150萬元是非專利技術(shù)作價金額。答案：D 本題考股份有限公司的設(shè)立條件。（法78條、75條、80條）練習(xí)三：多選 （1995年律考）某國有企業(yè)擬改建為股份有限公司，其改建方案已提交省人民政府審批

30、。該方案將會因下列哪項而得不到批準(zhǔn)？A.發(fā)起人為3人；B.設(shè)立方式為發(fā)起設(shè)立；C.發(fā)起人認(rèn)購的股份為30%；D.董事長人選已過60周歲。答案：B C 本題考國有企業(yè)改建股份公司的規(guī)定。（法75條、83條）練習(xí)四：案例 （2002年司考）某高校某高校A、國有企業(yè)國有企業(yè)B和集體企業(yè)和集體企業(yè)C簽訂合同，決定共簽訂合同，決定共同投資設(shè)立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責(zé)任公司。其同投資設(shè)立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責(zé)任公司。其中，中，A以高新技術(shù)成果出資，作價以高新技術(shù)成果出資，作價15萬元；萬元；B以廠房出以廠房出資，作價資，作價20萬元；萬元；C以現(xiàn)金以現(xiàn)金17萬元出資。后萬元出資。后C因資金緊因資金緊

31、張實際出資張實際出資14萬元。請問：萬元。請問：該有限公司能否成立？為什么？該有限公司能否成立？為什么？以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？C承諾出資承諾出資17萬元，實際出資萬元，實際出資14萬元，應(yīng)承擔(dān)什么萬元，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？責(zé)任？設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)？應(yīng)設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)？應(yīng)提交哪些文件或材料？提交哪些文件或材料？A的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？ 答案：答案：不能成立。因為不符合公司法關(guān)于法定最低注冊資本不能成立。因為不符合公司法關(guān)于法定最低注冊資本限額的規(guī)定。公司法

32、規(guī)定生產(chǎn)性的有限責(zé)任公司法限額的規(guī)定。公司法規(guī)定生產(chǎn)性的有限責(zé)任公司法定最低注冊資本限額為定最低注冊資本限額為50萬元，而注冊資本是在公司登萬元，而注冊資本是在公司登記機關(guān)登記的全體股東的實繳的出資額。本案中的實繳記機關(guān)登記的全體股東的實繳的出資額。本案中的實繳出資額為出資額為49萬元，不符合法律規(guī)定。（萬元，不符合法律規(guī)定。（23條）條）應(yīng)進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。應(yīng)進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。（24條）條）應(yīng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。（應(yīng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。（25條）條）應(yīng)向公司登記機關(guān)即工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記。應(yīng)向公司

33、登記機關(guān)即工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記。應(yīng)提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件。應(yīng)提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件。法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申請時提交批準(zhǔn)文件。（請時提交批準(zhǔn)文件。（27條）條）符合。雖然公司法規(guī)定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)符合。雖然公司法規(guī)定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，但本案的技術(shù)出資是高新技術(shù)成果，可以不受這一比例但本案的技術(shù)出資是高新技術(shù)成果，可以不受這一比例的限制。（的限制。（24條）條）第三節(jié)第

34、三節(jié) 公司設(shè)立的程序公司設(shè)立的程序本節(jié)分為兩個問題：一、公司設(shè)立程序概述二、我國公司設(shè)立程序一、公司設(shè)立程序概述一、公司設(shè)立程序概述1、概念公司設(shè)立的程序是指設(shè)立一個公司必須完成的一系列具體設(shè)立行為的步驟與過程。設(shè)立公司分為兩個階段：發(fā)起人籌建階段和申請注冊登記階段。2、籌建3、注冊登記 ？公司設(shè)立登記？何為公司設(shè)立登記？登記有何意義和法律效力？ 公司設(shè)立登記的含義公司設(shè)立登記是指公司在設(shè)立時，由申請人依法在公司注冊登記機關(guān)提出申請，主管機關(guān)審查無誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項的行為。公司登記的法律依據(jù) 我國公司法；中華人民共和國公司登記管理條例；中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例。公司登記的

35、機關(guān)我國的公司登記機關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。公司登記的意義和法律效力公司登記的意義和法律效力A.確認(rèn)公司法人資格，賦予其商事行為能力。B.確認(rèn)公司的注冊地及住所，明確行政管轄和訴訟管轄。C.利于交易安全。D.利于國家宏觀調(diào)控和微觀監(jiān)管。二、我國公司的設(shè)立程序二、我國公司的設(shè)立程序（一）有限公司的設(shè)立程序（一）有限公司的設(shè)立程序1、發(fā)起人發(fā)起，簽訂發(fā)起人協(xié)議。2、申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。3、訂立公司章程。4、報經(jīng)有關(guān)部門審批。（非必經(jīng)程序）5、繳納出資并驗資。 6、申請設(shè)立登記。（提交法定文件*）7、登記發(fā)照 營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為有限責(zé)任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人

36、資格，可以公司名義對外從事經(jīng)營活動。 *在申請登記時應(yīng)向登記機關(guān)提交規(guī)定的文件：在申請登記時應(yīng)向登記機關(guān)提交規(guī)定的文件：公司登記管理條例第公司登記管理條例第17條第條第2款的規(guī)定：款的規(guī)定：“申請設(shè)立申請設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件：有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件：（一）公司董事長簽署的設(shè)立登記申請書；（一）公司董事長簽署的設(shè)立登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（三）公司章程；（四）具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明；（四）具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明；（五）股

37、東的法人資格證明或者自然人身份證明；（五）股東的法人資格證明或者自然人身份證明；（六）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件（六）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；（七）公司法定代表人任職文件和身份證明；（七）公司法定代表人任職文件和身份證明；（八）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；（八）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；（九）公司住所證明。（九）公司住所證明。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報經(jīng)審批的，法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報經(jīng)審批的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)的批準(zhǔn)文件。還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)的批準(zhǔn)文件。” （二）股份公司的設(shè)立

38、程序（二）股份公司的設(shè)立程序1、簽訂發(fā)起人協(xié)議。 發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間以書面形式表達(dá)的共同設(shè)立公司、各自承擔(dān)一定設(shè)立義務(wù)的意思表示一致的行為，其僅規(guī)范發(fā)起階段發(fā)起人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在性質(zhì)上被認(rèn)為是合伙協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容有：發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容有：（1）發(fā)起人及其法定代表人的姓名、住所、）發(fā)起人及其法定代表人的姓名、住所、國籍、職務(wù)和他們將要設(shè)立的公司的名稱、住國籍、職務(wù)和他們將要設(shè)立的公司的名稱、住所和經(jīng)營范圍等；所和經(jīng)營范圍等；（2）設(shè)立方式；）設(shè)立方式；（3）資本總數(shù)及發(fā)行的股份總數(shù)、注冊資本、）資本總數(shù)及發(fā)行的股份總數(shù)、注冊資本、每一發(fā)起人認(rèn)購股份的數(shù)額；每一發(fā)起人認(rèn)購股份的

39、數(shù)額；（4）出資方式、期限、每股的金額等；）出資方式、期限、每股的金額等；（5）發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任；）發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任；（6）發(fā)起人內(nèi)部職責(zé)的分工；）發(fā)起人內(nèi)部職責(zé)的分工；（7）協(xié)議適用法律、糾紛解決辦法；）協(xié)議適用法律、糾紛解決辦法；（8）協(xié)議生效、終止的時間和所附的條件；）協(xié)議生效、終止的時間和所附的條件；（9）其他需要載明的事項等。）其他需要載明的事項等。2、申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)3、行政審批。4、制訂公司章程。5、認(rèn)購股份。以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序（法82條）以募集設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序*（法84-91條、95條）6、建立公司組織機構(gòu)和申請設(shè)立登記。7、公告 。以募集設(shè)立方式設(shè)

40、立的認(rèn)購程序以募集設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序*：先由發(fā)起人認(rèn)購法定數(shù)額的股份。先由發(fā)起人認(rèn)購法定數(shù)額的股份。 然后公開募集股份。然后公開募集股份。主要程序是：主要程序是：A.報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。（法報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。（法84、86條）條）B.公告有關(guān)信息。（法公告有關(guān)信息。（法87、88條）條） C.證券經(jīng)營機構(gòu)承銷。（法證券經(jīng)營機構(gòu)承銷。（法89條）條） D.簽訂協(xié)議，由銀行代收股款。（法簽訂協(xié)議，由銀行代收股款。（法90條）條）E.驗資并召開創(chuàng)立大會。（法驗資并召開創(chuàng)立大會。（法91條）條）F.報國務(wù)院證券管理部門備案。（法報國務(wù)院證券管理部門備案。（法95條）條） （三）其

41、它情況（三）其它情況1、國有企業(yè)改建為有限責(zé)任公司或股份有限公司的程序，原則上應(yīng)依據(jù)公司設(shè)立程序辦理。 預(yù)先程序：向政府或行業(yè)主管部門申請并獲批準(zhǔn)；清理資產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)，評估資產(chǎn)，界定產(chǎn)權(quán)。2、有限公司變更為股份公司，或公司設(shè)立子公司均須按公司設(shè)立程序辦理?！景咐俊景咐考住⒁揖鶠閲衅髽I(yè)，甲、乙均為國有企業(yè)，19951995年年1 1月兩企業(yè)經(jīng)過月兩企業(yè)經(jīng)過多次協(xié)商，達(dá)成設(shè)立國有獨資公司協(xié)議。該協(xié)多次協(xié)商，達(dá)成設(shè)立國有獨資公司協(xié)議。該協(xié)議規(guī)定：議規(guī)定：（1 1）甲公司出資）甲公司出資200200萬元，其中貨幣萬元，其中貨幣100100萬元，萬元，注冊商標(biāo)注冊商標(biāo)100100萬元；乙企業(yè)出資萬

42、元；乙企業(yè)出資250250萬元，其萬元，其中貨幣中貨幣100100萬元，專利權(quán)萬元，專利權(quán)100100萬元，勞務(wù)萬元，勞務(wù)5050萬萬元。元。（2 2）公司分別在、兩市設(shè)立具有法人資）公司分別在、兩市設(shè)立具有法人資格的分公司，獨立進(jìn)行經(jīng)營活動。格的分公司，獨立進(jìn)行經(jīng)營活動。（）公司設(shè)立五年后，雙方可抽回各自出資（）公司設(shè)立五年后，雙方可抽回各自出資的二分之一。的二分之一。請問：該協(xié)議在內(nèi)容上有哪些違法之處？請問：該協(xié)議在內(nèi)容上有哪些違法之處？【案例案例】1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱“金鵬公司”）與其他六家國內(nèi)企業(yè)共同籌劃建立振龍開發(fā)股份有限公司（以下簡稱“振龍公司”）。

43、資本總額確定為1200萬元，七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購其中500萬元的股份，其余700萬元向社會公開募集股份。同年10月，發(fā)起企業(yè)認(rèn)足了500萬元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。 由于發(fā)起人作為投資的廠房需要裝修，因此，由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司洽購一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，貨款總計人民幣79萬元。雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，紫金裝潢公司按約將貨物運至籌建處指定的倉庫。 在各項準(zhǔn)備工作均已完成的情況下，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書

44、，進(jìn)行公開募股。但4個月募股期限過后，僅募集到420萬元。公司無法成立。紫金裝潢公司向金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬元。七家企業(yè)以種種理由相互推諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！締栴}問題】（1 1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？公司法的有關(guān)規(guī)定？（2 2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購的股）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購的股份比例是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？份比例是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？為什么？（3 3）振龍公司在籌建期間是否可以對外）振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系？為

45、什么？發(fā)生法律關(guān)系？為什么？（4 4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的公司的7979萬元貨款應(yīng)由誰承擔(dān)償還責(zé)任？萬元貨款應(yīng)由誰承擔(dān)償還責(zé)任？為什么？為什么？【案例案例】1998年年4月，月，H省復(fù)德船務(wù)有限責(zé)任公司省復(fù)德船務(wù)有限責(zé)任公司（以下簡稱（以下簡稱“船務(wù)公司船務(wù)公司”）與）與J省利華飲省利華飲料有限責(zé)任公司（以下簡稱料有限責(zé)任公司（以下簡稱“利華公利華公司司”）在）在J省省N市共同發(fā)起設(shè)立尚古礦泉市共同發(fā)起設(shè)立尚古礦泉有限責(zé)任公司。作為尚古礦泉有限責(zé)任有限責(zé)任公司。作為尚古礦泉有限責(zé)任公司（以下簡稱公司（以下簡稱“礦泉公司礦泉公司”）的發(fā)起）的發(fā)起人

46、，船務(wù)公司與利華公司簽訂了一份發(fā)人，船務(wù)公司與利華公司簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議起人協(xié)議。 雙方約定：雙方約定：利華公司投入價值利華公司投入價值350350萬元人萬元人民幣的廠房等生產(chǎn)必需設(shè)備，船務(wù)公司投入民幣的廠房等生產(chǎn)必需設(shè)備，船務(wù)公司投入流動資金流動資金250250萬元人民幣；萬元人民幣；公司設(shè)立股東公司設(shè)立股東會、董事會，董事會為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行會、董事會，董事會為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)；機構(gòu)；出資各方按投資比例分享利潤、分出資各方按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險；擔(dān)風(fēng)險；公司籌備具體事宜及辦理注冊登公司籌備具體事宜及辦理注冊登記由利華公司方面負(fù)責(zé)。同年記由利華公司方面負(fù)責(zé)。同年6 6月月11

47、11日及日及7 7月月1919日，船務(wù)公司方面依協(xié)議約定分兩次將日，船務(wù)公司方面依協(xié)議約定分兩次將250250萬元投資款匯入利華公司賬戶。此后，萬元投資款匯入利華公司賬戶。此后，雙方制定了公司章程，確定了董事會人選，雙方制定了公司章程，確定了董事會人選，并且舉行了兩次董事會議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營并且舉行了兩次董事會議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計劃。然而，上述程序完成后，礦泉公司遲計劃。然而，上述程序完成后，礦泉公司遲遲沒有辦理公司注冊登記和開展業(yè)務(wù)活動。遲沒有辦理公司注冊登記和開展業(yè)務(wù)活動。在此過程中，船務(wù)公司曾向利華公司多在此過程中，船務(wù)公司曾向利華公司多次催問，仍然無果。次催問，仍然無果。1999年年1

48、0月，由于月，由于礦泉公司一直未注冊和開展活動，且船礦泉公司一直未注冊和開展活動，且船務(wù)公司根據(jù)其經(jīng)營情況的需要，要求利務(wù)公司根據(jù)其經(jīng)營情況的需要，要求利華公司歸還其投資款。為此，雙方發(fā)生華公司歸還其投資款。為此，雙方發(fā)生爭執(zhí)。船務(wù)公司遂以利華公司為被告向爭執(zhí)。船務(wù)公司遂以利華公司為被告向人民法院提起訴訟。船務(wù)公司訴稱：由人民法院提起訴訟。船務(wù)公司訴稱：由于利華公司負(fù)責(zé)辦理登記事宜而一直沒于利華公司負(fù)責(zé)辦理登記事宜而一直沒有辦理，致使礦泉公司不能成立，因此有辦理，致使礦泉公司不能成立，因此所訂協(xié)議無效，利華公司應(yīng)退回其投資所訂協(xié)議無效，利華公司應(yīng)退回其投資款款250萬元人民幣。萬元人民幣。 利

49、華公司辯稱：雙方簽訂協(xié)議，繳納出利華公司辯稱：雙方簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立了董事會，至今已資，制定章程，成立了董事會，至今已逾一年半時間，即使未辦理登記手續(xù)，逾一年半時間，即使未辦理登記手續(xù)，只是形式方面有欠缺，事實上公司已經(jīng)只是形式方面有欠缺，事實上公司已經(jīng)成立；而且雙方所訂協(xié)議是合法有效的，成立；而且雙方所訂協(xié)議是合法有效的，協(xié)議中并未規(guī)定利華公司辦理注冊登記協(xié)議中并未規(guī)定利華公司辦理注冊登記的期限，所以，該協(xié)議至今仍為有效；的期限，所以，該協(xié)議至今仍為有效；船務(wù)公司要求全部退還投資款，屬于違船務(wù)公司要求全部退還投資款，屬于違約行為。因此主張雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，約行為。因此主張雙

50、方應(yīng)繼續(xù)履行合同，由利華公司方面盡快辦妥注冊手續(xù)。由利華公司方面盡快辦妥注冊手續(xù)。 【問題】【問題】（1 1）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司是）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司是否符合設(shè)立有限責(zé)任公司的法定條件？為什么？否符合設(shè)立有限責(zé)任公司的法定條件？為什么？（2 2）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的方式是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？方式是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？（3 3）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的）船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的程序是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？程序是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？（4 4）礦

51、泉公司在事實上是否設(shè)立成功？為什么？）礦泉公司在事實上是否設(shè)立成功？為什么？（5 5）如果礦泉公司沒有設(shè)立成功，船務(wù)公司要）如果礦泉公司沒有設(shè)立成功，船務(wù)公司要求退款是否構(gòu)成違約？為什么？求退款是否構(gòu)成違約？為什么？練習(xí)：不定項選擇（練習(xí)：不定項選擇（2004司考）司考） 碧海實業(yè)有限公司等碧海實業(yè)有限公司等3家國有企業(yè)，擬設(shè)家國有企業(yè)，擬設(shè)立一家以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的新奇股份立一家以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的新奇股份有限公司。新奇公司擬籌集股本總額有限公司。新奇公司擬籌集股本總額4億億元，其中，發(fā)起人碧海公司擬以廠房、元，其中，發(fā)起人碧海公司擬以廠房、設(shè)備、專利技術(shù)、土地使用權(quán)和部分現(xiàn)設(shè)備、專利技術(shù)、

52、土地使用權(quán)和部分現(xiàn)金作出資，并將成為新奇公司第一大股金作出資，并將成為新奇公司第一大股東。東。三三家發(fā)起人為籌辦新奇股份公司，家發(fā)起人為籌辦新奇股份公司，共同制訂了公司章程，并向登記機關(guān)提共同制訂了公司章程，并向登記機關(guān)提出了設(shè)立公司的申請。請回答以下出了設(shè)立公司的申請。請回答以下各各題。題。 89.89.對碧海公司等對碧海公司等3 3家國有企業(yè)設(shè)立股份家國有企業(yè)設(shè)立股份有限公司的申請，公司登記機關(guān)的下列有限公司的申請，公司登記機關(guān)的下列何種答復(fù)是正確的？何種答復(fù)是正確的？A.A.設(shè)立股份有限公司一般至少應(yīng)有設(shè)立股份有限公司一般至少應(yīng)有5 5家發(fā)家發(fā)起人，起人，3 3家發(fā)起人不能設(shè)立股份有限公

53、司家發(fā)起人不能設(shè)立股份有限公司B.B.由于本案屬于國有企業(yè)改建為股份公由于本案屬于國有企業(yè)改建為股份公司，因此發(fā)起人可以為司，因此發(fā)起人可以為3 3人人C.C.因為是國有企業(yè)改建為股份公司，故因為是國有企業(yè)改建為股份公司，故新奇公司只能采用發(fā)起設(shè)立方式新奇公司只能采用發(fā)起設(shè)立方式D.D.國有企業(yè)改建為股份公司，發(fā)起人若國有企業(yè)改建為股份公司，發(fā)起人若少于少于5 5人，應(yīng)采用募集設(shè)立方式人，應(yīng)采用募集設(shè)立方式90.90.碧海公司擬認(rèn)購新奇公司股份碧海公司擬認(rèn)購新奇公司股份1 1億元以成為億元以成為第一大股東，但其主要是以廠房、設(shè)備、專利第一大股東，但其主要是以廠房、設(shè)備、專利技術(shù)和土地使用權(quán)等非

54、貨幣形式出資。對碧海技術(shù)和土地使用權(quán)等非貨幣形式出資。對碧海公司的這種出資，下列何種意見符合我國公公司的這種出資，下列何種意見符合我國公司法的規(guī)定？司法的規(guī)定？A.A.進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合成一定股進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合成一定股份份B.B.考慮到專利技術(shù)的市場前景，允許高于評估考慮到專利技術(shù)的市場前景，允許高于評估值協(xié)商作價值協(xié)商作價C.C.新奇公司是高新技術(shù)企業(yè)，其專利技術(shù)的出新奇公司是高新技術(shù)企業(yè)，其專利技術(shù)的出資比例可超出其注冊資本資比例可超出其注冊資本2020的比例限制，但的比例限制，但不得超過國務(wù)院規(guī)定的比例不得超過國務(wù)院規(guī)定的比例D.D.必須依法辦理廠房、設(shè)備、專利

55、技術(shù)和土地必須依法辦理廠房、設(shè)備、專利技術(shù)和土地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)91.91.新奇公司召開創(chuàng)立大會時通過了公司章新奇公司召開創(chuàng)立大會時通過了公司章程，但參會股東僅代表新奇公司股份總額程，但參會股東僅代表新奇公司股份總額的的6060，公司登記機關(guān)按該章程準(zhǔn)予新奇，公司登記機關(guān)按該章程準(zhǔn)予新奇公司登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，該章程效力公司登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，該章程效力如何？如何？A.A.對新奇公司產(chǎn)生效力對新奇公司產(chǎn)生效力B.B.只對召開公司創(chuàng)立大會時的股東有約束只對召開公司創(chuàng)立大會時的股東有約束力力C.C.新奇公司的董事、經(jīng)理和監(jiān)事必須遵守新奇公司的董事、經(jīng)理和監(jiān)事必須遵守

56、D.D.對新奇公司的債權(quán)人也有一定的約束力對新奇公司的債權(quán)人也有一定的約束力92.92.現(xiàn)新奇公司業(yè)已成立，其股票獲準(zhǔn)上市現(xiàn)新奇公司業(yè)已成立，其股票獲準(zhǔn)上市交易，大股東碧海公司欲將其持有的交易，大股東碧海公司欲將其持有的1 1億股億股法人股減少至法人股減少至60006000萬股。對碧海公司減持萬股。對碧海公司減持股份的計劃，下列說法何者正確？股份的計劃，下列說法何者正確？A.A.碧海公司須經(jīng)新奇公司股東大會同意才碧海公司須經(jīng)新奇公司股東大會同意才能出售其所持股份能出售其所持股份B.B.碧海公司要等新奇公司成立碧海公司要等新奇公司成立3 3年后才能出年后才能出售其所持股份售其所持股份C.C.碧海

57、公司原則上只能原價出售股份，若碧海公司原則上只能原價出售股份，若加價出售，應(yīng)征得新奇公司董事會的同意加價出售，應(yīng)征得新奇公司董事會的同意D.D.碧海公司必須將其法人股分期分批出售，碧海公司必須將其法人股分期分批出售，不得一次性出售不得一次性出售第四節(jié)第四節(jié) 公司設(shè)立的效力公司設(shè)立的效力本節(jié)包括三個問題：一、公司設(shè)立成功二、公司設(shè)立失敗三、公司設(shè)立瑕疵一、公司設(shè)立成功一、公司設(shè)立成功1、設(shè)立成功對公司的效力。、設(shè)立成功對公司的效力。取得法人資格。取得法人資格。承擔(dān)發(fā)起人設(shè)立行為的后果。承擔(dān)發(fā)起人設(shè)立行為的后果。2、設(shè)立成功對發(fā)起人的效力、設(shè)立成功對發(fā)起人的效力給公司造成損害的，應(yīng)由其承擔(dān)損害賠給

58、公司造成損害的，應(yīng)由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。償責(zé)任。給第三人造成損害的，原則上應(yīng)承擔(dān)損給第三人造成損害的，原則上應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但如因設(shè)立行為所致，且得害賠償責(zé)任。但如因設(shè)立行為所致，且得到公司認(rèn)可，則最后應(yīng)由公司承擔(dān)。到公司認(rèn)可，則最后應(yīng)由公司承擔(dān)。二、公司設(shè)立失敗二、公司設(shè)立失敗1、設(shè)立失敗對公司的效力、設(shè)立失敗對公司的效力公司不能取得法人資格。公司不能取得法人資格。2、設(shè)立失敗對發(fā)起人的效力、設(shè)立失敗對發(fā)起人的效力對設(shè)立費用和債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。對設(shè)立費用和債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。對已收股款的返還責(zé)任，是無限連帶對已收股款的返還責(zé)任，是無限連帶責(zé)任。責(zé)任。給第三人造成損害的，承擔(dān)損害賠償給第

59、三人造成損害的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。責(zé)任?！景咐俊景咐?S S市甲、乙、丙三家飲料廠共同發(fā)起設(shè)立華爽飲料股份市甲、乙、丙三家飲料廠共同發(fā)起設(shè)立華爽飲料股份有限公司。三家公司共同制定了發(fā)起人協(xié)議和公司章程，有限公司。三家公司共同制定了發(fā)起人協(xié)議和公司章程，并且約定發(fā)起人分別承購一部分股份，其余股份向社會并且約定發(fā)起人分別承購一部分股份，其余股份向社會公開募集。經(jīng)批準(zhǔn)之后，華爽飲料股份有限公司向社會公開募集。經(jīng)批準(zhǔn)之后，華爽飲料股份有限公司向社會公開募股。公開募股。S S市共有市共有500500余人按照招股章程應(yīng)募并繳納了余人按照招股章程應(yīng)募并繳納了第一次的股金。但繳款之后，遲遲未見華爽飲料股份

60、有第一次的股金。但繳款之后，遲遲未見華爽飲料股份有限公司成立。該擬設(shè)的公司因發(fā)起人內(nèi)部矛盾及違反有限公司成立。該擬設(shè)的公司因發(fā)起人內(nèi)部矛盾及違反有關(guān)規(guī)定不歡而散。關(guān)規(guī)定不歡而散。S S市股民推舉王某等五人為代表與甲、市股民推舉王某等五人為代表與甲、乙、丙三家飲料廠聯(lián)系退款。三個發(fā)起人互相推諉。無乙、丙三家飲料廠聯(lián)系退款。三個發(fā)起人互相推諉。無奈，王某等五人代表奈，王某等五人代表500500余名股民向余名股民向S S市法院起訴，要求市法院起訴，要求退還已繳納的股款。問題：退還已繳納的股款。問題：（1 1）試分析華爽飲料股份有限公司在設(shè)立中有哪些違）試分析華爽飲料股份有限公司在設(shè)立中有哪些違反公司

61、法規(guī)定的情況？（反公司法規(guī)定的情況？（2 2）股民已繳納的股款應(yīng)否退）股民已繳納的股款應(yīng)否退還？應(yīng)如何退還？還？應(yīng)如何退還？ 【案例】【案例】20032003年年4 4月月1 1日，日，G G市煤炭（集團）有限責(zé)任公司、市煤炭（集團）有限責(zé)任公司、某手工藝品進(jìn)出口有限責(zé)任公司、某百匯商廈、某手工藝品進(jìn)出口有限責(zé)任公司、某百匯商廈、長鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司、六月雪冷凍機長鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司、六月雪冷凍機械有限責(zé)任公司、永利建筑材料有限責(zé)任公司械有限責(zé)任公司、永利建筑材料有限責(zé)任公司等六家公司商議成立一家股份有限責(zé)任公司。等六家公司商議成立一家股份有限責(zé)任公司。其中，其中，G G市煤炭（集

62、團）有限責(zé)任公司與某手工市煤炭（集團）有限責(zé)任公司與某手工藝品進(jìn)出口有限責(zé)任公司是中國公司。某百匯藝品進(jìn)出口有限責(zé)任公司是中國公司。某百匯商廈與長鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司是中外合商廈與長鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司是中外合資公司。六月雪冷凍機械有限責(zé)任公司與永利資公司。六月雪冷凍機械有限責(zé)任公司與永利建筑材料有限責(zé)任公司外國公司。建筑材料有限責(zé)任公司外國公司。問題：問題：1 1、認(rèn)購與募集資金是否合法？、認(rèn)購與募集資金是否合法？2 2、因租賃辦公樓，購買辦公家具欠宏遠(yuǎn)、因租賃辦公樓，購買辦公家具欠宏遠(yuǎn)有限責(zé)任公司有限責(zé)任公司150150萬元，如何處理？萬元，如何處理？3 3、已經(jīng)募集到的、已經(jīng)募集

63、到的700700萬元如何處理？萬元如何處理？4 4、公司設(shè)立過程中，還發(fā)生了、公司設(shè)立過程中，還發(fā)生了1400014000元元的費用，如何處理？的費用，如何處理？5 5、向銀行借的、向銀行借的5 5萬元借款，如何處理？萬元借款，如何處理？6 6、六家發(fā)起人的身份是否合法？、六家發(fā)起人的身份是否合法？練習(xí)：多選（練習(xí)：多選（2004年司考）年司考） 李某花李某花1.51.5萬元購買了某股份公司發(fā)行的萬元購買了某股份公司發(fā)行的股票股票20002000股，但該公司股票尚未上市。股，但該公司股票尚未上市。現(xiàn)李某欲退還已購股票。在下列哪些情現(xiàn)李某欲退還已購股票。在下列哪些情況下李某可以要求發(fā)起人退股？況

64、下李某可以要求發(fā)起人退股？A.A.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會B.B.公司股東大會同意公司股東大會同意C.C.公司董事會同意公司董事會同意D.D.公司未按期募足股份公司未按期募足股份答案：答案：AD （法法93條）條） 三、公司設(shè)立瑕疵三、公司設(shè)立瑕疵 （一）何為公司設(shè)立瑕疵？（一）何為公司設(shè)立瑕疵？ 1、概念、概念 【公司設(shè)立瑕疵】，【公司設(shè)立瑕疵】，是指公司雖已成立，但其設(shè)立不符合法定條件或程序，或者雖然符合法定條件和程序，但登記不真實的事實。 2、構(gòu)成要件、構(gòu)成要件公司已經(jīng)成立；公司設(shè)立不合法或者登記不真實。3、分類、分類：違法設(shè)立和登記不實。違法設(shè)立和登記不實。（二

65、）公司設(shè)立瑕疵的效力（二）公司設(shè)立瑕疵的效力對于設(shè)立瑕疵的公司的效力應(yīng)以什么標(biāo)對于設(shè)立瑕疵的公司的效力應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來把握？準(zhǔn)來把握？公司依法設(shè)立的目的是什么？公司依法設(shè)立的目的是什么？從保護(hù)債權(quán)人利益的角度來看，公司的從保護(hù)債權(quán)人利益的角度來看，公司的設(shè)立條件中哪一項最為重要？設(shè)立條件中哪一項最為重要？ 公司設(shè)立瑕疵的效力？公司設(shè)立瑕疵的效力？1、不實登記的效力、不實登記的效力對于公司，不應(yīng)否認(rèn)其法人資格。對于公司，不應(yīng)否認(rèn)其法人資格。對于發(fā)起人，應(yīng)該負(fù)補正責(zé)任。對于發(fā)起人，應(yīng)該負(fù)補正責(zé)任?！百Y本填補責(zé)任資本填補責(zé)任”：我國公司法第我國公司法第28條規(guī)定：條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，有限責(zé)任

66、公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他當(dāng)由交付出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。”資本填補責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。資本填補責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。練習(xí)：練習(xí)： （單選）（單選）甲、乙、丙分別出資甲、乙、丙分別出資17萬元、萬元、18萬元和萬元和35萬元，成立萬元，成立了一家有限責(zé)任公司。其中，甲乙的出資為現(xiàn)金，丙了一家有限責(zé)任公司。其中，甲乙的出資為現(xiàn)金，丙的出資是房產(chǎn)。公司成立后又吸收丁出資的出資是房產(chǎn)。公司成立后又吸收丁出資10萬元入股。萬元入股。半年后，該公司經(jīng)營不善，拖欠巨額債務(wù)。法院在執(zhí)半年后，該公司經(jīng)營不善，拖欠巨額債務(wù)。法院在執(zhí)行中查明，丙作為出資的房產(chǎn)僅值行中查明，丙作為出資的房產(chǎn)僅值15萬元。又查明，萬元。又查明，丙現(xiàn)有可執(zhí)行的個人財產(chǎn)丙現(xiàn)有可執(zhí)行的個人財產(chǎn)10萬元。依照公司法的規(guī)定，萬元。依照公司法的規(guī)定，對此應(yīng)如何處理？對此應(yīng)如何處