《商法總論》重點總結(jié)

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1、 商法 商法上的商 ，是指經(jīng)商業(yè)登記的商主體（商人）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事的一 切營利性營業(yè)活動（商行為） ，由四種要素 構(gòu)成： 1. 經(jīng)登記的商主體 2. 以盈利為目的 3. 以商業(yè)方法進行營業(yè) 4. 從事規(guī)定范圍內(nèi)的營業(yè) 商法 概念：指調(diào)整商人在商事交易活動中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總 稱。 各國概念 ：德國——主觀意義上的商法；法國——客觀意義上的商法 日本——折衷意義上的商法；中國——從商法的調(diào)整對象 特征 ： 1. 規(guī)范的重點是商人的營利活動 商人從事交易活動的目的主要在于營利，商人

2、追求利益是社會經(jīng)濟發(fā)展的 重要動力，承認并保障商人追求利益是商品經(jīng)濟社會發(fā)展的必然要求。 【反對不合法、 不正當利益】 2. 組織法規(guī)范與行為法規(guī)范相結(jié)合 商事組織是商事交易的基礎(chǔ)，商事交易是商事組織的最基本活動，組織與 交易行為都是商法規(guī)制的內(nèi)容。組織法與行為法的結(jié)合，實際是嚴格性與靈活性的結(jié) 合。例如公司法既規(guī)定了章程、股東人數(shù)，又規(guī)定了發(fā)起人責(zé)任、認繳比例、貨幣出 資比例等。 3. 規(guī)范的技術(shù)性 商法規(guī)范實用且操作性很強，貫穿著促進交易安全、效益、迅捷等重要原 則。如公司法中，股東會的召集程序和決意方法、董監(jiān)選舉方法、商業(yè)賬簿中

3、的造具 要求、累積投票制等。票據(jù)法中，票據(jù)的簽發(fā)、背書、承兌及追索等。 4. 對經(jīng)濟生活的適應(yīng)性 商法規(guī)范的對象是社會經(jīng)濟活動， 而社會經(jīng)濟生活隨著科技進步加速變化， 需要法律適應(yīng)現(xiàn)實生活作出適當?shù)难a充和修改。 5. 含有公法化因素 強調(diào)商法的私法性質(zhì)，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有 獨立性、自主性和平等性。承認商法含有公法化因素，是兼及現(xiàn)代化社會經(jīng)濟生活的復(fù)雜性和風(fēng)險性，對商事交易活動加以適當引導(dǎo)和監(jiān)管，維護交易者利益。 6. 規(guī)范的可借鑒性 這一特征由世界各國經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性、商事活動類同性決定，可以有力 地推動國際

4、經(jīng)濟的一體化。 商法的地位和淵源 商法的調(diào)整對象 ：商事對象，特征 1. 是平等的商事主體之間的社會經(jīng)濟關(guān)系 2. 是商事主體基于盈利動機而建立的 3. 存在在反復(fù)進行的營業(yè)活動 商事關(guān)系和民事關(guān)系的比較 1. 主體上：前者是商法人、后者是自然人 2. 客體上：前者的客體一般具有明顯的種類化趨勢， 后者的客體一般為特定物 3. 目的上：前者以營利為目的，后者一般以滿足主題的自身消費需求為目的 4. 對價關(guān)系上 ：前者完全受市場操控，后者受市場波動影響較小，基本上由價值決定 5. 交易形式 ：前者同種交易

5、大量反復(fù)進行，從而具有集團交易和個性喪失的特點，后者具有個別的和偶然的性質(zhì) 6. 交易方式上 ：前者既有現(xiàn)貨交易，也有期貨期權(quán)交易，和金融衍生產(chǎn)品的交易；后者僅有現(xiàn)貨交易 7. 交易種類 ：前者種類繁多，后者簡單幾種 8. 功能上：前者是為了建立一種以現(xiàn)代企業(yè)組織為核心， 合 理利用有限資源的市場運行機制和社會經(jīng)濟秩序； 后者是為了穩(wěn)定個人、家族等基本的生活秩序。 商法的地位 商法的立法模式 1. 民商分立模式——商行為法、商人法 2. 民商合一模式 3. 示范商法典模式 4. 單行商法典模式 我國商法的地位：

6、民商分立 商法應(yīng)當也完全可以 成為我國法律體系中的一個獨立的法律部門，客觀上，無論民商合一還是民商分立都 存在實質(zhì)意義上的商法民法的基本理念和原則不能適應(yīng)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的需求 民法偏重于倫理性，帶有很強的地區(qū)性、傳統(tǒng)型；商法規(guī)范偏重于技術(shù)性，帶有很強的通用性和創(chuàng)新性。 商法有 獨立的調(diào)整對象 ，可以其獨特的市場調(diào)節(jié)機制保證市場運行的整體性和協(xié)調(diào)性；民法只能分散地、個別地保障私法主體利益。 中國上法沒有歷史包袱，傳統(tǒng)羈絆，民法制度也難為上法提供足夠的立法基礎(chǔ)，可以直接創(chuàng)新，獨立發(fā)展。 商法與相近部門法律的關(guān)系： 1. 與民法的關(guān)系：

7、 立法價值取向上，前者更注重效率，后者更注重公平 經(jīng)濟基礎(chǔ)上，前者以市場經(jīng)濟為經(jīng)濟基礎(chǔ)，后者以商品經(jīng)濟、自然經(jīng)濟為其發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ) 適用范圍：前者商人居多，后者用于所有主體 法律表現(xiàn)形式：前者重市場，易變動；后者重倫理，更穩(wěn)定 2. 與經(jīng)濟法的關(guān)系： 商法是“無形之手”的法律體現(xiàn)，經(jīng)濟法是“有形之手”的法律體現(xiàn) 產(chǎn)生原因上 ：商法產(chǎn)生于民法無法調(diào)整的商事活動，其調(diào)整 具有基礎(chǔ)性、前置性；經(jīng)濟法是對商法強調(diào)私益、 造成整體不平衡的糾正，具有矯正性和后續(xù)性。 功能上 ：商法保護商人的利益，維護商事交易的秩序， “立 足個別，兼顧一般” ；經(jīng)

8、濟法保護社會利益，維護市場的整體秩序，“立足一般，兼顧個別” 。 內(nèi)容上：商法主要包括商人、商行為的原則規(guī)定、公司法、 票據(jù)法、證券法、保險法和海商法； 經(jīng)濟法主要包括經(jīng)濟法主體及其經(jīng)濟職能的原則規(guī)定、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法、微觀經(jīng)濟規(guī)制法、國有經(jīng)濟參與法、涉外經(jīng)濟管制法。 調(diào)整對象上 ：商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系，是橫向的；經(jīng)濟 法調(diào)整的對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是縱向的。 商法的基本原則：（重要） 一、維護市場正常運行原則 （一） 市場準入 ，進入市場的主體必須按照法 定條件，選擇法定形式，履行法定手續(xù)。 （二） 商事分解 ，市場分工的細化促使商法將

9、 商行為進行分解，以適應(yīng)越來越專業(yè)的各種生 產(chǎn)經(jīng)營活動，越來越便于操作。 （三） 風(fēng)險分散 ，商法設(shè)置了有限責(zé)任制度、 保險制度、共同海損制度、風(fēng)險基金制度來降 低經(jīng)營風(fēng)險 （四） 市場退出 ，商法通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、兼并收 購、解散破產(chǎn)來滿足市場競爭客觀要求，優(yōu)勝 劣汰，達到資源優(yōu)化配置。 二、提高商事交易效益原則 （一）締約方式自由化 ——口頭、書面或其他 （二）交易定型化 （三）契約定型化 （四）短期時效主義 ：最長一年，最短 1-2 月 三、保障商事交易安全原則 （一

10、）強制主義 / 要式主義 ：國家通過公法手段 對于商事關(guān)系施以強制性影響和控制。 1. 公司章程條款的規(guī)定 2. 公司賬簿設(shè)置的規(guī)定 3. 公告文件格式的規(guī)定 4. 票據(jù)應(yīng)記載事項的規(guī)定 （二） 公示主義 ：商人在依照商法規(guī)定從事商 事交易時，應(yīng)當公開交易中公眾所應(yīng)知的重要 事項，以增強市場的透明度。 1. 公司登記的告示 2. 招股說明書 3. 企業(yè)募集債券的有關(guān)公告 4. 公司合并分立、宣告破產(chǎn)的公告 （三） 外觀主義 ：以交易當事人行為的外觀為 準去認定其行為所產(chǎn)省的法律效果 1. 票據(jù)文義性 2. 不實登記責(zé)任 3. 表見代理人

11、或代表董事、自稱股東的責(zé)任 （四） 嚴格責(zé)任主義 ：商法對商事交易的當事 人規(guī)定了嚴格的義務(wù)和責(zé)任。 商事主體，是指商事關(guān)系主體，常被簡稱為“商主體”或“商人”商事主體的特征 ： 1. 是法律擬制的主體 2. 商事主體以營利作為自身存在的目的 3. 商事主體的商事權(quán)利能力及商事行為能力的范圍取決于 其選擇的、經(jīng)核準登記的經(jīng)營范圍。 4. 商事主體不僅享有財產(chǎn)權(quán)和商事經(jīng)營權(quán)， 而且享有商事人格權(quán)。 商事人格權(quán)：是商事主體特有的， 經(jīng)法律確認而為商事人格利益為客體的，為維護商事主體之商事法律人格所必備的基本權(quán)利。 【是一種兼具傳統(tǒng)人格權(quán)和財產(chǎn)

12、權(quán)特征的新型權(quán)利】 商事主體的分類 ： 商事主體資格的取得是否必須經(jīng)過登記為標準—— 免登記商人、須登記商人、自由登記商人 被認定為商事主體的原因—— 固有商人 （傳統(tǒng)意義上的商法） 、擬制商人 （不以商行為為職業(yè)但商法將其視為商人）、表見商人 （未辦理注冊登記手續(xù)而以商人身份從事經(jīng)營活動而在事實上被視為商人的人） 商事主體的經(jīng)營規(guī)模為標準分類——大商人、小商人 商主體的法律地位的不同—— 商個人 （個體商人或個體獨資企業(yè)） 、商合伙 （合伙企業(yè)，分為有限合伙、隱名合伙、普通合伙等） 、商法人 （依法設(shè)立、具有特定的商事能力和資格，享有獨立

13、的商事權(quán)利并能獨立承擔商事義務(wù)和責(zé)任的營利性組織。 ） 商個人：是指具有商事權(quán)利能力和商事行為能力、獨立從事上行為、 依法享有商法上的權(quán)利并承擔商法上義務(wù)的自然人。 在我國可分為個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人獨資企業(yè)三種。 特征： 一、商個人的商事主體身份須依法登記取得 二、商個人身份指授予特定范圍內(nèi)具備條件的自然人 三、商個人對因其從事商事活動而產(chǎn)生的債務(wù)承擔無限連帶責(zé)任。 個人獨資企業(yè)（最主要的一種商個人形式） ： 設(shè)立條件 ： 1. 投資者為一個自然人 2. 有合法的企業(yè)名稱 3. 有投資人申報的出資 4.

14、 有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件 5. 有必要的從業(yè)人員 設(shè)立程序 ：設(shè)立登記申請（設(shè)立申請書、投資人身份證明、企業(yè)住所證明、國 家工商行政管理局規(guī)定提交的其他文件、有關(guān)部門的批準文件、委托代理人文件） --- 登記機關(guān)核準登記 特征： 1. 由一個自然人投資者單獨投資設(shè)立 2. 企業(yè)財產(chǎn)為投資者所有 3. 投資者以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責(zé)任 4. 個人獨資企業(yè)本身不具有法人資格，因其不具有獨立的財產(chǎn)權(quán)。 權(quán)利：設(shè)立分支機構(gòu)、自主經(jīng)營權(quán)、拒絕攤派權(quán) 義務(wù)：依法經(jīng)營、依法主動接受監(jiān)管、自覺遵守財會法規(guī)的義務(wù)、遵守勞動和

15、 社會保險法規(guī)的義務(wù) 管理：自行管理、委托管理、聘任管理 解散：投資人決定解散、投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決 定放棄繼承、被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形 清算：清償順序：企業(yè)所欠的職工工資和社會保險費用、企業(yè)所欠稅款、企業(yè) 的其他債務(wù) 與個體工商戶 的區(qū)別： 1. 設(shè)立依據(jù)不同，《個人獨資企業(yè)法》、個體工商戶是根據(jù)《民法通則》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》規(guī)定獲得的。 2. 主體性質(zhì)不同，個人獨資企業(yè)是企業(yè)的一種形態(tài)，經(jīng)濟組織；而個體工商戶是單個商人，不是企業(yè)，也不屬于經(jīng)濟組織。

16、3. 獲得主體資格的具體條件不同，個人獨資企業(yè)是一種以企業(yè)形態(tài)表現(xiàn)出來的經(jīng)濟組織，因此要成立一家個人獨資企業(yè)，不僅要有一個投資者，還得有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件，要有完整的組織管理系統(tǒng)以及必要的從業(yè)人員等一系列條件，設(shè)立門檻比個體工商戶高。 與一人公司 的區(qū)別：1. 設(shè)立依據(jù)不同：《個人獨資企業(yè)法》和《公司法》 2. 法律地位不同：個人獨資企業(yè)不具有法人資格，一個公司擁有獨立的法人資格。 3. 投資者性質(zhì)不同：個人獨資企業(yè)的投資者只能是自然人，一人公司的投資者既可以是自然人， 也可以是法人。 4. 投資者的責(zé)任形式不同：個人獨資企業(yè)的投資者對企業(yè)債務(wù)承

17、擔無限責(zé)任；而一人公司的唯一股東則僅以其出資金額為限對公司承擔有限責(zé)任。除法定情形外，一人公司的股東對公司債務(wù)不承擔直接責(zé)任。 與外商獨資企業(yè) 的區(qū)別： 1. 設(shè)立依據(jù)不同：《個人獨資企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》 2. 投資者性質(zhì)和資本來源：境內(nèi) vs 境外 3. 法律地位及投資者的責(zé)任形式不同 商合伙： 兩個或兩個以上的合伙人根據(jù)合伙協(xié)議的約定而組建的營利 性組織。 特點： 1. 成立的基礎(chǔ)是合伙協(xié)議。 4. 兩個以上合伙人 2. 目的是從事營利性活動。 5. 形成財產(chǎn)的集合 3. 不具有獨立的法人資格。 6

18、. 形成共同經(jīng)營、管理關(guān)系 與商個人的區(qū)別： 1. 兩個或兩個以上 vs 一個人 2. 出資人可以是自然人、法人、組織 vs 自然人 3. 組織 vs 非組織 與商法人的區(qū)別： 1. 法律地位 不同：非法人組織 vs 具有獨立法人資格的實力 2. 出資方式 不同：商合伙 -> 貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、信用、勞務(wù)；商法人不能以信用和勞務(wù)出資。 3. 內(nèi)部管理模式 不同：合伙協(xié)議 vs 法定程序 4. 稅收主體 不同，商合伙不是獨立的納稅主體， 商法人因其獨立的法人資格必須交納法人所得稅 種類：普通合伙、有限合伙、隱名合伙（我

19、國沒有規(guī)定） 。 隱名合伙：在隱名合伙關(guān)系中，隱名合伙人通常為出資人，出名合伙人有時雖然也會 有出資但通常是不出資的，而是由隱名合伙人將其出資轉(zhuǎn)移至出名合伙人名下，隱名合伙人不執(zhí)行合伙事 務(wù)，且僅以其出資額為限對合伙的債務(wù)負責(zé)；出名合伙人不僅負責(zé)經(jīng)營合伙事務(wù)，而且還須對合伙的債務(wù) 負無限連帶責(zé)任。 普通合伙： 設(shè)立條件： 1. 有兩個以上合伙人，合伙人為自然人的，應(yīng)當具備完全民事行為能力。 2. 有書面合伙協(xié)議，指兩個或兩個以上的合伙人為設(shè)立合伙企業(yè)而簽訂的合同，必須采用書面形式。 3. 有合伙人認繳或者實際繳付的出資 4. 有合伙企業(yè)

20、的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所 5. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 設(shè)立程序： 登記申請 （要有全體合伙人或各合伙人認繳或者實際繳付出資的確認書） &登記主管機關(guān)審核 （自受理申請 20 日內(nèi)，作出決定，合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期。 ） 財產(chǎn)的范圍： 合伙人的出資 +以合伙企業(yè)名義取得的收入 +依法取得的其他財產(chǎn)合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行： 《合伙企業(yè)法》第 26 條規(guī)定，合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。 合伙事務(wù)的決定 一致同意方可決定：名稱、經(jīng)營范圍 / 場所、不動產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓或處分知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利、提供擔保、聘請經(jīng)營管理人員、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額、新合伙人

21、入伙。 未經(jīng)一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責(zé)任。 事務(wù)的執(zhí)行方式：共同執(zhí)行 / 委托一名合伙人執(zhí)行 / 委托數(shù)名合伙人執(zhí)行 合伙企業(yè)的監(jiān)督機制： 知情權(quán) 、不執(zhí)行事務(wù)合伙人的 監(jiān)督權(quán) 、執(zhí)行事務(wù)合伙人的報告權(quán)、執(zhí)行事務(wù)合伙人的 異議權(quán)。 合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系： 《合伙企業(yè)法》第 37 條明確規(guī)定，“合伙企業(yè)對合伙執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人” ，意味著 1. 完全無代表合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)的合伙人擅自以合伙企業(yè)的名義執(zhí)行的事務(wù)，以及雖然有權(quán)代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)但在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中

22、有越權(quán)行為的，合伙企業(yè)都不得以無權(quán)或越權(quán)行為為由對抗善意第三人，而必須承擔由此 產(chǎn)生的后果。 2. 不僅合伙企業(yè)對合伙人代表合伙企業(yè)的權(quán)利的限制不得對抗善意的第三人，就是《合伙企業(yè)法》對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的限制也不得對抗善意第三人。 合伙企業(yè)與債務(wù)人的關(guān)系： 《合伙企業(yè)法》規(guī)定： “合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償” ，“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù) 的，合伙人承擔無限連帶責(zé)任” 。 1. 用于清償合伙企業(yè)到期債務(wù)的財產(chǎn)的順序是 先企業(yè)財產(chǎn)后合伙人個人財產(chǎn) 。（因此債權(quán)人在未請求合伙企業(yè)清償?shù)狡趥鶆?wù)之前，無權(quán)就其

23、債務(wù)向合伙人個人財產(chǎn)為直接清償請求） 2. 各合伙人補充承擔合伙企業(yè)到期債務(wù)的方式是 無限連帶責(zé)任 。 入伙：指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人以外的第三人加入合伙企業(yè)并取得合伙 人資格的行為。 分為入資型入伙和受讓型入伙 -> 主動 / 被動受讓 遵循以下規(guī)則： 1. 除合伙協(xié)議另有約定的外，應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意 2. 原合伙人應(yīng)當向擬入伙的新人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。 3. 新入伙者與原合伙人訂立書面合伙協(xié)議 退伙：指合伙人退出合伙企業(yè)從而喪失合伙人資格的法律行為。 分為聲明退伙、法定退伙、除名退伙等。 聲明退伙

24、 ：自愿退伙，基于合伙人資源的退伙意思表示而導(dǎo)致的退伙。 情形： 1. 合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn) 2. 經(jīng)全體合伙人一致同意 3. 發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由 4. 其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)提前 30 天通知 法定退伙 ：當然退伙，根據(jù)法律的規(guī)定而非合伙人資源的意思表示而導(dǎo)致。 情形： 1. 死亡或者被依法宣告死亡 2. 個人喪失償債能力 3. 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者被宣告破產(chǎn) 4. 喪失相關(guān)資格 5. 全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行 除名退伙 ：開除退伙，指合伙人在出現(xiàn)法定事由的情況下，由其

25、他合伙人決議 將該合伙人開除出合伙企業(yè)的一種退伙。 情形： 1. 未履行出資義務(wù) 2. 因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失 3. 執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當行為 4. 發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由 效力： 1. 喪失合伙人資格 2. 退伙人有權(quán)要求其他合伙人按照退伙時合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況與其進行結(jié)算，并退還退伙人的財產(chǎn)份額。 3. 退伙人退伙后仍需對基于退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責(zé)任。 4. 合伙企業(yè)因個別或部分合伙人退伙而導(dǎo)致登記事項發(fā)生變化的，應(yīng)當及時依法辦理變更登記手續(xù)。 違法退伙的法律責(zé)任：合伙人違反法

26、定退伙規(guī)則而強行退伙的，應(yīng)當賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。 解散： 1. 合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營 2. 合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn) 3. 全體合伙人決定解散 4. 合伙人已不具備法定人數(shù)滿 30 天 5. 合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn) 6. 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷 7. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。 清算：指合伙企業(yè)解散后，為了終結(jié)合伙企業(yè)現(xiàn)存的各種法律關(guān)系，依法清理 合伙企業(yè)債權(quán)債務(wù)、分配合伙企業(yè)剩余財產(chǎn)的行為。 有限合伙： 是指由一個以上的普通合伙人和一個以上有限合伙人共同設(shè)立，

27、 普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責(zé)、有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責(zé)任的商事合伙組織。 特征： 1. 合伙總?cè)藬?shù)有最高限制 2. 合伙企業(yè)中同時存在著兩種不同責(zé)任形式的合伙人 3. 合伙事務(wù)的執(zhí)行權(quán)歸普通合伙人所有，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù) 4. 法律對有限合伙人權(quán)利的限制相對較少。 設(shè)立條件 ： 1. 除法律另有規(guī)定的除外， 由 2 個以上 50 個以下的合伙人設(shè)立。 其中至少有一個普通合伙人和一個有限合伙人。國家獨資企業(yè)、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位， 不得成為普通合伙人。 2. 有書面合伙協(xié)議。 3. 有合

28、伙人認繳或者實際繳付的出資 4. 有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所 5. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 有限合伙和普通合伙的轉(zhuǎn)換： 有限合伙企業(yè)成立后，可能因為普通合伙人合伙份額的轉(zhuǎn)讓或退伙而導(dǎo)致合伙企業(yè)內(nèi)部僅剩下有限合伙， 此時因該合伙已經(jīng)不具備有限合伙的基本特質(zhì)，所以應(yīng)當解散。相反，有限合伙企業(yè)成立后，若因有限合伙人合伙份額轉(zhuǎn)讓或退伙而導(dǎo)致合伙內(nèi)部僅剩普通合伙人， 那么該有限合伙就轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)成立后， 若因普通合伙人之一被認定為無行為能力或者限制行為能力人而轉(zhuǎn)為有限合伙人的，該普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。 除

29、合伙協(xié)議另有約定外， 普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍?或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧?yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意。 商行為： 概念：商人所實施的以營利為目的的，能夠引起商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立或變 更或終止的營業(yè)行為。 商行為與民事法律行為的區(qū)別 ： 1. 商行為具有營利性質(zhì)，而后者不具有 2. 商行為不一定以意思表示作為行為成立的要件，而民事法律行為必須要有意思表示作為成立要件 3. 商行為的方式較為自由， 而民事法律行為的方式要求比較高。 分類： 絕對商行為：依法律列舉的規(guī)定就可以直接認定的商行為。 相對商行為：依行為的主觀性和行

30、為自身的性質(zhì)而認定的商行為。 基本商行為：直接從事營利性經(jīng)營活動的商行為 輔助商行為：從屬性商行為，相對于主商行為而言 固有商行為：法律所確定的商行為或商人所實施的營業(yè)行為 推定商行為：不能單純根據(jù)法律法規(guī)認定，而要同時根據(jù)對實施的推定方可認定的商行為。 單方商行為：指商法規(guī)定在商事活動中，參與交易的雙方只要有一方的行為是商行為，雙方的行為就同時適用商行為的規(guī)定。 雙方商行為：指商法規(guī)定在商事活動中，參與交易活動的雙方或多方必須都是商人，這時多方或者雙方的行為才適用商行為的規(guī)定。 商法上的物權(quán)行為 ： 1. 商事質(zhì)權(quán)：即商行為中所涉及的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

31、之設(shè)定、 時效、實現(xiàn)等。 2. 商事留置權(quán) 與民事留置權(quán)的區(qū)別：即雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期時，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物 品或有價證券。 構(gòu)成要件 ： 1. 雙方商事行為 2. 債權(quán)人占有的動產(chǎn)與債權(quán)不屬于統(tǒng)一法 律關(guān)系 3. 雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期， 債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價證券。 商法上的債權(quán)行為 ： 1. 商事保證：指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行 債務(wù)是，保證人按照約定履行債務(wù)或承

32、擔責(zé)任的行為。 與民事保證的區(qū)別：商事保證具有獨立性、是單獨行為、保證格式上是要式行為、保證 效力上不同于民事保證。商事保證人沒有民事保證人的先訴抗辯權(quán)。 2. 商事交互計算，指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所確定的余額來實現(xiàn)債務(wù)了結(jié)的行為。 效力：債權(quán)人不再有權(quán)單獨支配或處分自己的單項債權(quán)； 一般債務(wù)不再刻意通過支付、轉(zhuǎn)讓或以其他方式實現(xiàn)清償。 特殊商行為 ：指在商事交易中具有個性的，并受賞罰中的特別發(fā)貨特別規(guī)則 調(diào)整的商行為。 種類： 1. 商事買賣  2. 商事行紀  3. 商事居間  4. 商事代理 5

33、. 商事運輸  6. 商事倉儲  7. 商事票據(jù)  8. 商事?lián)? 9. 商事保險  10. 海商 商事買賣 ：是指出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的 商事法律行為。內(nèi)容主要設(shè)計商事買賣中的遲延責(zé)任、上市買賣中給付標的物瑕疵責(zé)任等特殊性問題。 【瑕疵責(zé)任主要是指商品買賣活動中給付標的物的瑕疵責(zé)任（僅含品質(zhì)、種類、數(shù)量瑕疵） ，不涉及權(quán)利瑕疵問題】 第一百四十二條 標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人 承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 第一百四十三條 因買受人的原因

34、致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當自違反約定 之日起承擔標的物毀損、滅失的風(fēng)險。 第一百四十四條 出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔。 第一百四十五條 當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一 項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔。 第一百四十六條 出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規(guī)定將標的物置 于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日

35、起由買受人承擔。 商事登記 概念：也稱商業(yè)登記，是指依照法律或法規(guī)的規(guī)定，由商人的籌辦人或商人 為了設(shè)立、變更或終止商事主體資格，將應(yīng)當?shù)怯浀氖马椣蛴嘘P(guān)登記機關(guān)提出申請，并經(jīng)登記機關(guān)核準登記公告的法律行為。 特征 ： 1. 是一種設(shè)立、變更或終止商事主體資格的法律行為。 2. 是要式法律行為，體現(xiàn)在： 1. 必須依照法定程序向主管機關(guān)履 行 2. 商事登記的內(nèi)容和事項也由法律特別規(guī)定 3. 商事登記是一種本質(zhì)上帶有公法性質(zhì)的行為 意義 ： 1. 確認商事主體的商事活動資格，保護商事主體的合法營業(yè)活動

36、2. 保護社會公眾的利益，實現(xiàn)交易安全 3. 便于國家的監(jiān)督管理，維護良好的社會經(jīng)濟秩序 程序：申請與受理： 申請：商事主體的申請人向商事登記主管機關(guān)提出的設(shè)立商事主體或變更已 登記事項或終止上市主體登記請求的行為。通常情況下以書面形式提交，也可以通過信函、電報、點傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出申請。 受理：登記機關(guān)對等級申請人提交的登記文件予以初步審查，確認文件已經(jīng) 備齊，符合申請條件后作出的接受商主體申請登記的法律行為。 審查：受理登記申請的機關(guān)，在接到申請者所提交的申請之后，于法定期限 內(nèi)，對申請者所提交的申請內(nèi)容，依法進行

37、審查的活動。 形式審查主義、實質(zhì)審查主義、折中審查主義 核準：登記機關(guān)在受到申請人的申請及相關(guān)的材料并予以審查之后，應(yīng)在法 定期限內(nèi)將審查結(jié)果，即核準登記或不予登記的決定及時通知申請人。 公告：商事登記事項經(jīng)核準登記之后，應(yīng)及時予以公告。 效力：一般效力和特殊效力。 一般效力是一種對抗效力，即任何登記事項經(jīng)注冊登記并公告后便賦予公信力，登記行為人可以憑借該登記事項對抗第三人。 特殊效力指除對抗效力外的其他效力。 1. 創(chuàng)設(shè)效力，商主體資格的設(shè)立必須以登記為前提 2. 彌補效力，對其成立之前設(shè)立過程中某些瑕疵具有彌補的功能

38、。 不實登記的效力：效力應(yīng)以內(nèi)容真實為前提 為保護登記、公示的公信力，不實登記不得以對抗第三人。 商號 概念：指商事主體在從事商事行為時所使用的名稱。 特征 ： 1. 標識性 2. 專有性 3. 價值性 商號與姓名的區(qū)別 ： 相同：都有表明自己身份的作用。 不同： 1. 結(jié)構(gòu)組成 不同：姓名是由文字組成，起名者可以自由決定由什么文字構(gòu)成；而商號的結(jié)構(gòu)組成必須依照法律規(guī)定，一般由地區(qū)名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式組成。 2. 法律性質(zhì) 不同：姓名權(quán)不可以轉(zhuǎn)

39、讓、商號可以轉(zhuǎn)讓 3. 聯(lián)系的對象 不同：商號與商譽緊密項鏈，姓名與名譽聯(lián)系在一起 商號與商標的區(qū)別 ： 商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或服務(wù)上使用的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色、聲音或者由這些要素組合構(gòu)成的，具有顯著特征，便于識別商品和服務(wù)來源的一種特別標志。 相同：同屬于 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 的范疇 不同： 1. 構(gòu)成要素 不同：商號只能用文字表示 2. 表彰的對象 不同：商號不一定與一種特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系而存 在，但必須與特定商事主體相聯(lián)系而存在， 其表彰的是特定的商事主體，一

40、個商人只能有一個商號。而商標不能脫離其所依附的特定的商品或服務(wù)。 3. 調(diào)整的法律依據(jù) 不同：商號的法律保護較弱，散見于各法律法規(guī)，而商標是統(tǒng)一向國家商標局核準注冊的，其商標專用權(quán)在全國范圍內(nèi)具有法律效力。 4. 商號沒有法定 期限的限制 ，而商標專用權(quán)是有有效期限的。 商號和商譽的區(qū)別 ： 商譽是商事主體的名譽，是關(guān)于商事主體的職業(yè)道德、經(jīng)營能力、資信狀況、商品或服務(wù)質(zhì)量等方面的綜合社會評價。 相同：商號是商譽的載體，商譽的好壞會直接影響到商事主體及其所依附的商號，兩者相輔相成，有緊密的聯(lián)系。 不同： 1. 取得方式 不同，商號由商事主體依照法定程序向主管機關(guān)申請登記，經(jīng)核準成立和撤銷。商譽的產(chǎn)生無需經(jīng)過法定程序，是伴隨商事主體的經(jīng)營活動自然產(chǎn)生的，商譽一經(jīng)產(chǎn)生就受法律保護。 2. 存在形態(tài) 不同：商號是以特定的文字形態(tài)存在的，是具體的，具有相對穩(wěn)定性；而商譽是一種社會評價，始終處于信息狀態(tài)，是抽象的、無形的、富于變化的。 3. 保護方式 不同：商號具有特定的表現(xiàn)形式，法律采用直接禁止商事主體使用同一注冊地域內(nèi)行業(yè)其他商事主體的商號的方法保護商號權(quán)；而對商譽的保護是間接的，通過禁止他人散步有關(guān)商事主體的商業(yè)道德、資信情況、商品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量的不真實信息的方法保護商事主體的商譽權(quán)。