勞動合同法講座 企業(yè)版

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1、前 言 ? 可以這么說，自文革結(jié)束以來，沒有任何一部法律的頒布和實施會引起如此重大的社會反響。這種反響，有正面的，也有反面的。其實，之所以出現(xiàn)這么大的震動，很大的程度上是因為許多人對《勞動合同法》存在著某種程度的誤讀。其實，從我個人看來，《勞動合同法》本身并沒有這么可怕，其中其實還是存在著許多可操作的空間。那么，《勞動合同法》與《勞動法》究竟存在著哪些方面的區(qū)別呢？面對《勞動合同法》，我們?nèi)绾螒?yīng)對？ 律師聲明：本文只是個人觀點，供大家參考，如有不妥之處敬請指正 ? 可以這么說，自文革結(jié)束以來，沒有任何一部法律的頒布和實施會引起如此重大的社會反響。這種反響，有正面的，也有反面的。

2、 《勞動合同法》頒布后，廣東、海南、江蘇、四川等地的一些企業(yè)采取勸辭職工、逆向派遣、經(jīng)濟(jì)裁員等方式，企圖趕在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前規(guī)避相關(guān)法律責(zé)任，在某些地方引起連鎖反映，形成一股“勸辭風(fēng)潮”。 今年9月底開始，華為共計7000多名工作滿8年的老員工，相繼向公司提交請辭自愿離職。這次大規(guī)模辭職由華為公司組織安排，辭職員工隨后即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動合同和工齡。全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據(jù)了解總計高達(dá)10億元。 11月，中石化河南分公司決定花費735萬元，將旗下鄭州石油總公司144名員工全部轉(zhuǎn)為“勞務(wù)工”。此舉被當(dāng)事

3、員工認(rèn)為企業(yè)單方面解除與員工間的“無固定期限勞動合同”，規(guī)避新勞法。對此，鄭州石油總公司“清理整頓辦公室”稱，這是在進(jìn)行正常的企業(yè)改制。 12月，瀘州老窖股份有限公司銷售公司北京片區(qū)要求80多名員工以“個人原因”辭職。員工們同時被告知，大多數(shù)人可以在元旦前拿到新合同。12月14日，北京片區(qū)部分不愿辭職的員工來到朝陽區(qū)勞動局檢舉并被受理。 2007年歲末，位居《財富》全美500強(qiáng)排行榜首位的世界巨頭沃爾瑪也卷入了這場風(fēng)波之中。沃爾瑪全球采購系統(tǒng)的100余名中國員工被突然“炒了魷魚”。不少人指出沃爾瑪此舉是為了規(guī)避新勞動法。 12月20日，記者了解到有人在網(wǎng)上報料稱：“觀瀾富士康DPBG大裁

4、員，大約被解聘人數(shù)達(dá)300多人，并且是整個部門的裁減。昨天通知，今天就必須辦手續(xù)走人?！备皇靠瞪钲诳偣拘麄鞣矫尕?fù)責(zé)人廖先生正面回應(yīng)了這個質(zhì)疑：“此次和公司解除勞動關(guān)系的是部分短期合同員工，決不是某些人所說的惡性裁員，規(guī)避勞動合同法。” 不僅是企業(yè)單位，一些事業(yè)單位，如醫(yī)院，也出現(xiàn)了辭工潮，認(rèn)為以后事業(yè)單位也適用《勞動合同法》了。 輿論普遍認(rèn)為，這一股“勸辭”風(fēng)潮的背后，是資方在極力規(guī)避即將生效的《勞動合同法》，有人形象的將它稱之為新法實施前的“地震”和“侵權(quán)風(fēng)暴”。無疑，普通勞動者成為這一場風(fēng)潮最大的受害者。本來為保護(hù)勞動者權(quán)益而制定的法律，在其生效之前卻成為損害勞動者權(quán)益的導(dǎo)火索。有關(guān)

5、部門也意識到這一點，頻頻對此表態(tài)，或針對企業(yè)誤讀法律規(guī)定之處做出解釋，或針對企業(yè)損害勞動者權(quán)益的行為發(fā)出緊急通知。 法工委負(fù)責(zé)人指出，依照勞動合同法的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。勞動合同法實施后，只要勞動者繼續(xù)在本單位工作，勞動關(guān)系就是連續(xù)的，即使形式上采用“主動辭職”、“自愿協(xié)議”等方式改變勞動合同，也改變不了“勞動關(guān)系連續(xù)”的事實，用人單位也規(guī)避不了法定義務(wù)。 對此，全總專門發(fā)出《通知》，明確指出，這些違反和規(guī)避現(xiàn)行勞動法律法規(guī)和即將實施的勞動合同法的行為，不僅直接侵害了職工合法權(quán)益，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，而且對構(gòu)建社會主義和諧社會造成了負(fù)面影響。 《通知》

6、要求，各級工會組織要認(rèn)真調(diào)查處理學(xué)習(xí)宣傳貫徹勞動合同法過程中出現(xiàn)的問題。發(fā)現(xiàn)用人單位有違反現(xiàn)行勞動法律、法規(guī)和規(guī)避勞動合同法侵犯職工權(quán)益的行為，堅決要求其糾正。對于用人單位強(qiáng)迫職工辭職，要求職工轉(zhuǎn)換“勞動用工身份”或違法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的，要積極向當(dāng)?shù)攸h委、政府反映情況，提出意見和建議，并配合勞動行政部門依法嚴(yán)肅查處。要支持和幫助權(quán)益受侵害的職工通過法律途徑維護(hù)自身權(quán)益，及時提供法律援助和服務(wù)。對性質(zhì)惡劣、影響較大的典型案例，要一抓到底，決不姑息。 全國總工會法律工作部部長劉繼臣５日在《勞動合同法》宣傳專題新聞發(fā)布會上表示，近期，少數(shù)用人單位在《勞動合同法》實施前的這段時間，以各種形式調(diào)整和變

7、更現(xiàn)有勞動關(guān)系，以規(guī)避有關(guān)法律規(guī)定，這些行為歸納起來主要有三類： ??? 一是勸辭職工，即在《勞動合同法》實施之前與部分職工特別是工齡較長的職工提前解除勞動合同，或重新訂立新勞動合同。這一現(xiàn)象客觀上在部分區(qū)域內(nèi)已引起連鎖反應(yīng)，形成一種“勸辭風(fēng)潮”。 ??? 二是逆向派遣，即與本單位部分或者大部分職工解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的職工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。 ??? 三是裁員，即一次或分批進(jìn)行較大數(shù)量的裁減人員。 據(jù)了解，國務(wù)院及其有關(guān)部門正在抓緊研究制定實施細(xì)則，最高人民法院也將作出司法解釋。相信隨著

8、有關(guān)細(xì)則的出臺，實踐中出現(xiàn)的這些問題終將有法可依。相信歲末的這股“勸辭”風(fēng)潮只是一場陣痛。 然而，有關(guān)部門的這些“表示”卻被批評為僅僅是“聞之悅耳”的紙上狠話，“ 屬光打雷不下雨的‘狼來了’的游戲。這樣的批評縱使有偏激之嫌，也足可見普通民眾面臨強(qiáng)勢的資方與法律博弈而使無辜勞動者受傷這樣的局面，表現(xiàn)出的深切擔(dān)憂。 媒體紛紛呼吁，在這個銜接的當(dāng)口，已經(jīng)有太多無辜的人在受傷，我們沒有經(jīng)歷這場陣痛的人難道可以對正在呻吟的人冷眼旁觀？尤其是，對此，有關(guān)部門決不能僅僅是坐等！無論如何，肩扛維權(quán)大任、負(fù)有監(jiān)管天職的勞動部門、各級工會以及各級政府，不能再對涉嫌違法行為漠視了。 有兩家中介派遣機(jī)構(gòu)想要為2

9、000余名勞動者辦理集體退工手續(xù)的行為，引起了上海市閘北區(qū)勞動部門的警覺。閘北區(qū)勞動部門啟動了區(qū)失業(yè)預(yù)警“快速反應(yīng)機(jī)制”，與區(qū)總工會雙雙聯(lián)手，堅決制止了兩家企業(yè)涉及2000余名員工的退工事件。 ?那么，這些企業(yè)不惜冒險突擊炒人，究竟怕的是什么呢？ ????一怕勞動違法行為將面臨高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 ????過去，由于勞動法制不健全，加上一些地方政府執(zhí)法不嚴(yán)，在勞動執(zhí)法方面對違法企業(yè)“睜一只眼閉一只眼”，許多企業(yè)不同程度存在侵犯勞動者權(quán)益的違法現(xiàn)象。 ????吳振昌說，勞動合同法把維權(quán)武器交到了工人手里，它規(guī)定得很細(xì)，執(zhí)法部門沒有多大空間。比如，“零社保”曾經(jīng)跟“零地價”“零稅收”一起，

10、成為一些地方招商引資的“優(yōu)惠政策”，地方政府只要求企業(yè)按員工總數(shù)的一定比例參加社保就可以了。很多企業(yè)這個比例定在５０％以下，員工通常入職三四年以后才有資格參加社保。 ????勞動合同法規(guī)定，凡是不參加社保的，員工可以隨時要求解除勞動合同，并且要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這樣不僅“打折”參保不靈了，隨意拖欠工資、超時加班、不按規(guī)定足額支付加班費、勞動保護(hù)措施欠缺、勞動條件不合格、用人單位違章指揮……這些司空見慣的行為，在法律實施后，都將成為工人要求解除勞動合同并且向企業(yè)索取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。 ????二怕不能再靠“炒人”來管人。 ????廣州溢通巴士有限公司總經(jīng)理李成佳說，我們一般新來員工試

11、用三個月，然后一年一簽，這種形式是員工管理的好招。勞動合同法實施后，如果再搞一年一簽，第三年就變成了無固定期限合同。不然就得延長至兩三年、三四年一簽。一旦他干得不好，我怎么辦？ ????三怕辭退員工不再“干凈利落”。 ????有人把勞動合同法比喻為“人力資源管理上的物權(quán)法”，認(rèn)為這一法律實施后，將像拆遷中出現(xiàn)“最牛釘子戶”一樣，出現(xiàn)“最牛釘子工”。????廣州萬方興泰顧問公司一位管理顧問對記者說，以前國有企業(yè)固定工抱著鐵飯碗，出現(xiàn)“磨洋工”現(xiàn)象，導(dǎo)致國企效率低下。假如企業(yè)存在一批無固定期限勞動合同的員工，同樣“磨洋工”，要炒卻炒不得，特別是對那些“大錯不犯、小錯不斷”、缺乏上進(jìn)心和主動

12、性、當(dāng)一天和尚撞一天鐘的員工，企業(yè)奈何不了，也將嚴(yán)重威脅企業(yè)發(fā)展。按照勞動合同法，企業(yè)要辭退，員工有說“不”的權(quán)利，企業(yè)將會面臨炒人很難、代價很高。企業(yè)無法確定這個風(fēng)險有多大，總是能避一點風(fēng)險算一點。 近日著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常撰寫博客反對新勞動法，認(rèn)為新勞動法“維護(hù)懶人”、“把經(jīng)濟(jì)搞垮”。 張五常認(rèn)為無固定期合同“結(jié)果是維護(hù)懶人”。張以自己上世紀(jì)70年代在美國任教職的經(jīng)歷為例，認(rèn)為美國大學(xué)的終身雇傭制導(dǎo)致了更多“短工”的出現(xiàn)，他說“因為上頭‘滿座’，原來的計劃是終身雇用，到頭來短暫合約變得普遍。這是美國學(xué)術(shù)界的不幸”。張五常更認(rèn)為新勞動法可能“搞垮經(jīng)濟(jì)”，張?zhí)岢鲋袊?0年代經(jīng)濟(jì)“雖然通縮

13、嚴(yán)重。房地產(chǎn)之價下降了三分之二，但經(jīng)濟(jì)增長保持8%，失業(yè)率徘徊于4%左右”是得益于合約自由。張認(rèn)為“硬性規(guī)定勞工合約是干預(yù)市場運作”，“如果嚴(yán)厲執(zhí)行新勞動法，失業(yè)率逾8%恐怕是起碼的了”，“這新法有機(jī)會把改革得大有看頭的經(jīng)濟(jì)搞垮了?！? 也有不少人勞動者認(rèn)同勞動法規(guī)定過嚴(yán)引發(fā)“避法潮”，沒有起到真正保障勞方的作用。 也擔(dān)心自己競爭不過“機(jī)器”了，他說“我們老板以前一直在考慮要不要買一臺機(jī)器，少用四個工人，但是一次性投入比較大。現(xiàn)在新的勞動法要出臺了，我們老板終于定下來買那臺機(jī)器了！ 勞動合同法出臺后，更多企業(yè)愿意返聘退休工人，他說：“我們還會看到一個有趣的現(xiàn)象，退休者工作最好找，因為企業(yè)不

14、用考慮他們的無固定期勞動合同、醫(yī)保、社保等問題。企業(yè)會選誰？這到底是在鼓勵年輕人就業(yè)還是設(shè)置就業(yè)障礙？” 其實，之所以出現(xiàn)這么大的震動，很大的程度上是因為許多人對《勞動合同法》存在著某種程度的誤讀。其實，從我個人看來，《勞動合同法》本身并沒有這么可怕，其中其實還是存在著許多可操作的空間。那么，《勞動合同法》與《勞動法》究竟存在著哪些方面的區(qū)別呢？面對《勞動合同法》，我們?nèi)绾螒?yīng)對？下面，我就結(jié)合《勞動法》，與大家共同來探討一下《勞動合同法》。 一、《勞動法》與《勞動合同法》的適用范圍 《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞

15、動者，適用本法。 國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。 《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 ????國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！? 從上面對照來看，《勞動合同法》的適用范圍只是增加了“民辦非企業(yè)單位”，這些民辦非企業(yè)單位，如各類事務(wù)所、基金會等，以前是沒有納入《勞動法》的適用范圍，現(xiàn)在納入《勞動合同法》的適用范圍了。別的沒有

16、很大的差別。 二、勞動關(guān)系的建立 《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！? 根據(jù)勞動法的這條規(guī)定，勞動關(guān)系的建立，是以勞動合同為標(biāo)志的。但在實踐中，許多用人單位往往不和勞動者簽訂勞動合同。這樣一來，對于勞動者與用人單位是否存在著勞動關(guān)系的認(rèn)定變得復(fù)雜起來。為此，勞動保障部和最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布了有關(guān)的規(guī)定和司法解釋，明確存在事實勞動關(guān)系的勞動者也享有勞動法律法規(guī)規(guī)定的勞動者的權(quán)利。 ２００１年４月１６日最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項：“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動

17、關(guān)系后發(fā)生的糾紛”。 勞動和社會保障部二○○五年五月二十五日發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！? 《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！敝徊贿^將上述內(nèi)容直接以法律的形式固定下來了。也就是不論有沒有勞動合同，勞動關(guān)系的建立的基本法律事實是用工，而不是訂立勞

18、動合同。 三、不訂立書面勞動合同的法律風(fēng)險 但是，《勞動合同法》作這樣的規(guī)定，并不是基于鼓勵用人單位不簽書面的勞動合同，相反，其目的是為了保護(hù)勞動者。因此，《勞動合同法》第十條明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！睘榱朔奖阌萌藛挝缓蛣趧诱哂喠娴膭趧雍贤?，《勞動合同法》規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！币簿褪钦f，把訂立勞動合同的期限給放寬了。這一點，以前在勞動法中沒有明確地規(guī)定，但在勞動合同法中卻作了明確的規(guī)定，也就是說，用人單位在建立勞動關(guān)系后一個月內(nèi)與勞動者訂立書面的勞動合同，其行為即不違法。如果不與勞動者訂立書面

19、的勞動合同，則面臨以下的法律風(fēng)險： （一）支付雙倍工資的風(fēng)險 《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！? 這一條規(guī)定，意味著如果用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后一年內(nèi)還沒有訂立書面的勞動合同，那么，用人單位則要冒著多付11個月的工資的風(fēng)險。如某勞動者原工資是1000元每月，干了一年后，那么用人單位還得給他多付11000元的工資。如果用人單位不給，他不干了，根據(jù)《勞動合同法》第四十六條、四十七條的規(guī)定，用人單位還得給一個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。就變成12個月的工資了。如果用人單位還不給，他跑到勞動行政部

20、門去投訴，則根據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，還將被要求加付50%以上，100%以下的賠償金，也就是說這12000元的基礎(chǔ)上還要加上6000到12000元的代價。也就是說，這樣一來，用人單位本來只要支付12000元的工資，最后有可能變成了要支付30000元到36000元的工資了。 （二）轉(zhuǎn)變?yōu)闊o固定期限勞動合同的風(fēng)險 如果勞動者滿一年后，他并不提出辭職，根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！币簿褪钦f，如果在一年內(nèi)沒簽訂書面的勞動合同的話，用人單位不僅要支付雙倍的工資，還被視為用人單位

21、已經(jīng)與勞動者訂立了無固定期限的勞動合同。 這個時候如果用人單位覺得這個人不可用，在沒有法定的理由的情況下就辭退了他。根據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！? 大家要注意，這是雙倍的是賠償金，而不是補(bǔ)償金。這意味著用人單位不僅要支付補(bǔ)償金，還要額外地增加賠償金。 如果不與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，則根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！? 因此，《勞動

22、合同法》大大地加大了用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的違法成本。 （三）其它風(fēng)險 其實，從某個程度上來說，不簽書面的勞動合同，對用人單位也有不利的地方。一旦產(chǎn)生勞動糾紛的話，用人單位也會出現(xiàn)很被動的局面。 一是用工日期，有些用人單位，只是與勞動者有個口頭協(xié)議，用工的時候既沒有要勞動者填寫什么簡歷表或履歷表，也沒有任何別的手續(xù)。一旦勞動爭議產(chǎn)生，該勞動者究竟是何時入廠的，工資是多少，這些就要用人單位來舉證。用人單位舉不出證據(jù)，麻煩也就隨之產(chǎn)生。本人曾經(jīng)就代理過一起這樣的勞動爭議糾紛案（陶杏華案），最后用人單位因無法舉證而吃了個啞吧虧。 四、用人單位的用工方式 根據(jù)《勞動合同法》，企業(yè)

23、的用工方式有以下幾種： 1、全日制用工 全日制用工，也就是勞動者與用人單位建立單一的勞動關(guān)系。雖然勞動合同法沒有限制職工在外兼職，但在第三十九條第（四）項中作了規(guī)定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；”可以作為用人單位解除勞動合同的法定情形之一。 全日制用工，用人單位必須和勞動者訂立書面的勞動合同，且必須依法為勞動者交納社會保險費用及無法定的事由，不得隨意解除勞動合同，否則，用人單位就得承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 全日制用工包括固定期限的勞動關(guān)系、無固定期限的勞動關(guān)系、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動關(guān)系三種。 2、非

24、全日制用工 根據(jù)《勞動合同法》第六十八條的規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！? 這種用工方式，有以下幾個方面的特點： 一是勞動時間和報酬是以小時計算，且每天不得超過四小時，每周不得超過24小時； 二是不用訂立書面的勞動合同，而只要口頭協(xié)議就行（勞動合同法第六十九條第一款規(guī)定）； 三是可以和多個單位建立勞動關(guān)系（勞動合同法第六十九條第二款規(guī)定）； 四是不得約定試用期，也就是沒有試用期（勞動合同法第七十條規(guī)定）； 五是用人單位和勞動者都可以隨時終止合同，而且用人單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

25、償（勞動合同法第七十一條規(guī)定）； 六是工資的支付期限較短，最長不超過十五天（勞動合同法第七十二條規(guī)定）。 3、勞務(wù)用工 除了上面的兩種用工方式外，用人單位還可以采取勞務(wù)輸入方式的用工方式。勞務(wù)用工方式有以下兩種： 一是勞務(wù)派遣方式。勞務(wù)派遣是指用人單位與勞動者訂立勞動合同后，再將勞動者向用工單位派遣，由用工單位實際使用勞動者的用工方式。用人單位與用工單位之間是平等主體之間的民事法律關(guān)系。 這種方式有優(yōu)點是：一，用工單位不用向被派遣人也就是勞動者支付社會保險費用；二、用工單位解除合同關(guān)系時，不適用于《勞動合同法》，也就不存在《勞動合同法》規(guī)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的問題了。也正是因為

26、采用勞務(wù)派遣的用工方式有這些好處，所以在《勞動合同法》實施前有些單位就出現(xiàn)了逆向派遣的問題。也就是一些用人單位，專門成立一個勞務(wù)公司，然后讓員工和原來的用人單位解除勞動合同，再向勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，再由勞務(wù)公司向用工單位進(jìn)行派遣。 但這種方式，顯然已經(jīng)違反了勞動合同法第六十七條的規(guī)定。 該種用工方式雖然有上述好處，但也存在著一些缺陷： 一是法律限制的缺陷： 崗位限制，根據(jù)《勞動合同法》?第六十六條：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！备鶕?jù)勞動合同法的這條規(guī)定，并不是所有的崗位都適用，一般來說只是象保安，目前大多數(shù)保安崗位都是實行此類用工方式； 同工同酬限

27、制：根據(jù)《勞動合同法》第六十三條的規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。”因此，如果使用此類用工方式，而同一單位又有以其它用工方式的勞動者的報酬高于以勞務(wù)派遣方式用工的，就會產(chǎn)生一些不必要的糾紛。 連帶責(zé)任的法律風(fēng)險： 《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币簿褪钦f，如果派遣單位的過錯，給勞動者造成損失的，用工單位要承擔(dān)連帶責(zé)任。 建議：擬采用此類用工方式的用工單位，要注意以下問題： 一是贊揚實力較強(qiáng)的派遣單位，以防派遣單位倒閉或違反法律規(guī)定造成勞動者損害的，最后責(zé)任由用工單位來承擔(dān)； 二是將勞動派遣用

28、工集中到相同的崗位，以防因同工同酬限制帶來的麻煩。 除了《勞動合同法》規(guī)定的上述用工方式外，還有下面一種勞務(wù)用工方式： 第二種方式就是直接和勞動者個人訂立勞務(wù)合同。 這種方式，最好是以勞務(wù)承包的方式，將某一項工作直接向勞動者承包。比如食堂工作人員、裝卸人員等，都可以考慮將這些工作承包出去。至于聘用男60歲以上，女55歲以上的人員，其本身就是勞務(wù)合同關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。因此，有一些崗位可以適當(dāng)按排退休人員。 五、勞動合同的類型 勞動合同從簽訂的對象來劃分，有與個人訂立的勞動合同和與工會訂立的集體勞動合同。 （一）與個人簽訂的勞動合同 根據(jù)《勞動合同法》第十二條規(guī)定：“勞動合同分為

29、固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。”用人單位與個人簽訂的勞動合同，從期限上來講，有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作任務(wù)的勞動合同；從用工時間上來講，有全日制的勞動用工合同和非全日制的用工合同。 1、固定期限的勞動合同 《勞動合同法》第十三條規(guī)定：“固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同?！? 用人單位與勞動者訂立固定期限的勞動合同應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定合同生效的起止時間，合同期限滿后，勞動關(guān)系就行終止。 訂立固定期限的勞動合同，連續(xù)兩次以上，用人單位就應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同。因此，從這個

30、角度來說，用人單位在訂立勞動合同的時候，應(yīng)當(dāng)考慮一個勞動合同期限的適當(dāng)性。《勞動合同法》之所以要將連續(xù)訂立二次固定勞動合同后，用人單位就要與勞動者訂立無固定期限的勞動合同的目的就是想盡可能地引導(dǎo)用人單位簽訂較長期限的勞動合同。 那么，這里面存在著兩個問題：一個是，這個固定的期限較長比較合適？因為根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同和連續(xù)工作滿十年以上的，再與勞動者簽合同的時候都應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。那么，用人單位與勞動者訂立一個期限人9年的勞動合同或者9年半的勞動合同行不行？我個人的理解應(yīng)當(dāng)是可以的，但據(jù)說在討論中的實施細(xì)則也將對這個作出規(guī)定，有人建議是最長

31、不得超過五年，但最終還沒有定論。 還有一種是，我簽一次勞動合同，然后，在合同期限還沒有完的時候，與勞動者來變更合同，比如簽了三年的，到第三年的時候，用人單位與勞動者變更勞動合同對期限進(jìn)行延長。用人單位覺得這個人還可以用，就接著變更，一直到九年半了為止。據(jù)說在討論中的實施細(xì)則也對此作出規(guī)定：每延長一次，就算是訂立了一次勞動合同。 2、無固定期限的勞動合同 根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同?！庇萌藛挝慌c勞動者簽訂這類的勞動合同后，若非出現(xiàn)法定的事由，用人單位是不得與勞動者解除勞動關(guān)系的。無固定期限的勞動合同的訂立，有以下

32、三種情況。 一種是用人單位與勞動者協(xié)商訂立的?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！? 第二種是法定情形，也就是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形： 一是勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； 二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； 三是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十一條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 對于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的連續(xù)如何理解？如果第一次合同期限到后，用人單位暫

33、時先不用勞動者訂立勞動合同，而是過一段時間，再來與勞動者簽訂勞動合同，這樣算不算就沒有連續(xù)了？根據(jù)將出臺的實施辦法的意見是：在一年以內(nèi)再次簽訂的，都算是連續(xù)訂立。 用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同而沒有訂立的，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！? 第三種是視為訂立無固定期限的勞動合同。 《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。” 可能用人單位最怕的就是

34、這類合同了。許多企業(yè)之所以趕在《勞動合同法》實施之前辭退員工，或者辭退后重新聘用，或者進(jìn)行逆向派遣等，都是為了規(guī)避這一點。而有些經(jīng)濟(jì)學(xué)專家把《勞動合同法》指責(zé)為是保護(hù)懶人的法律，也是基于對這個問題的認(rèn)識不同。都以為是“鐵飯碗”又回來了。 其實，無固定期限的勞動合同不等同于不能解除的“鐵飯碗”。只要有法定解除的情形出現(xiàn)，或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致，同樣還是可以解除的。這一點，將放在后面勞動合同的解除中來談。 3、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 這類勞動合同的期限，是以完成一定工作任務(wù)作為期限的。比較適用于以下幾類情況： 一是以完成單項工作任務(wù)為期限的勞動合同，如，編制完成一件計算機(jī)程序；

35、 二是以項目承包的方式完成承包任務(wù)的勞動合同，如建筑行業(yè)的勞務(wù)承包； 三是因季節(jié)原因用工的勞動合同，比如農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)等季節(jié)性較強(qiáng)的； 四是其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 這種勞動合同的唯一好處就是，連續(xù)再簽多少次都可以，而不必?fù)?dān)心會被要求訂立無固定期限的勞動合同。 （二）集體勞動合同 1、勞動合同的種類 集團(tuán)勞動合同是指由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立的勞動合同。集體勞動合同可分為專項集體合同和行業(yè)或區(qū)域集體合同。 根據(jù)《勞動合同法》第五十二條的規(guī)定：“企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保護(hù)、工資調(diào)整機(jī)制等專項集體合同。” 考慮到建筑業(yè)

36、、采礦業(yè)、餐飲業(yè)等行業(yè)用工問題比較多，通過單個的勞動合同和企業(yè)的集體合同很難解決，因此，《勞動合同法》又規(guī)定了行業(yè)、區(qū)域的集體勞動合同。 《勞動合同法》第五十三條規(guī)定：“在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同?！? 這個工會，是由區(qū)域性工會來與企業(yè)代表訂立。如果企業(yè)不派代表或個別企業(yè)不愿意參加，如果處理，還有待于進(jìn)一點解決。 2、集體勞動合同的生效 集體勞動合同的生效，根據(jù)《勞動合同法》第五十四條的規(guī)定：“集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即

37、行生效?！? 3、集體勞動合同的效力 根據(jù)《勞動合同法》第五十四條第二款的規(guī)定：“依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力?！? 而且，就勞動報酬等方面來說，它的效力高于個體勞動合同：《勞動合同法》第五十五條規(guī)定：“集體合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！? 4、集體勞動合同的仲裁訴訟當(dāng)事人可以是工會。 《勞動合同法》第五十條規(guī)定：“因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提

38、起訴訟。” 六、訂立勞動合同的原則 （一）勞動合同的形式要合法 用人單位與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。如果不采用書面形式，那么企業(yè)可能就面臨著付出更大的代價。這一點，我們前面已經(jīng)說過，不再重復(fù)。 根據(jù)《勞動合同法》第九條規(guī)定“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。”用人單位與勞動者訂立勞動合同，不得要求勞動者提供擔(dān)保。 否則，根據(jù)《勞動合同法》“第八十四條　用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。 用人單位違反本法規(guī)

39、定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇萌藛挝粚⒈惶幜P并承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）勞動合同的有效的要件 1、意思表示真實 《勞動合同法》第八條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。” 意思不真實產(chǎn)生的法律后果： 第二十六條　第一款及第（一）項的規(guī)定：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在

40、違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；”屬于無效的勞動合同。 非真實意思表示而訂立的勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第三十八條、第三十九條的規(guī)定，受欺詐的一方均可解除勞動合同。 意思不真實致使合同無效須承擔(dān)的法律責(zé)任： 第八十六條規(guī)定：“勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！? 2、合法性原則 用人單位與勞動者訂立勞動合同的內(nèi)容必須符合法律的規(guī)定。 并非是采用了書面的形式訂立的勞動合同就合法了，如果內(nèi)容不合法，同樣也會導(dǎo)致合同的無效或是部份無效。 第二十六條第（二）項規(guī)定：“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；”?第

41、（三）項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。”如約定社會保險由勞動者個人交納、工傷由勞動者自己承擔(dān)、勞動時間超過法定的時間、工資報酬約定低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)等，這些都是無效的內(nèi)容。約定了也沒用。但這些部份條款的無效，并不意味著整個合同的無效。 第二十七條規(guī)定：“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！? 即使整個合同無效，根據(jù)第二十八的規(guī)定：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！? 合同無效的，根據(jù)八十六條規(guī)定，有過錯的一方還得承擔(dān)賠償責(zé)任。 七、勞動合同的法定條款

42、 勞動合同除了形式必須合同，采用書面的勞動合同形式外，還要求合同內(nèi)容合法。內(nèi)容合法，包括以下兩個方面： （一）合同的必備條款 要求用人單位與勞動者簽訂的勞動合同內(nèi)容條款必須符合法律的規(guī)定。 《勞動合同法》第十七條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： ????（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； ????（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； ????（三）勞動合同期限； ????（四）工作內(nèi)容和工作地點； ????（五）工作時間和休息休假； ????（六）勞動報酬； ????（七）社會保險； ????（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危

43、害防護(hù)； ????（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項?！? 以上的法律規(guī)定的必備條款。根據(jù)《勞動合同法》第八十一條的規(guī)定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。” 《勞動合同法》規(guī)定的合同必備條款與《勞動法》有關(guān)規(guī)定相比，有了以下的變化： 一是增加了部份必備條款：（1）增加了用人單位名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其它有效身份證件號碼條款，原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況，應(yīng)當(dāng)在勞動合同中予以明確；（2）

44、增加了工作地點條款。原因是實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位所在地不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確。再者也有效地防止用人單位采用變更勞動地點的方式，來迫使勞動者主動辭職。在實踐情況中往往會出現(xiàn)這樣的情形：當(dāng)用人單位想辭退某位職工，但又因不愿意承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臅r候，就采用該種辦法。（3）增加了工作時間和休息休假條款。原因是為了在法定標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確勞動者具體的休息休假安排。（4）增加了社會保險條款。依法參加社會保險和繳納社會保險費，是用人單位和勞動者法定義務(wù)，無論用人單位和勞動者是否約定，如何約定，均應(yīng)依法參加社會保險和繳納社會保險費。增加該條款，主要是為了強(qiáng)化用人單位和勞動者的社會

45、保險權(quán)利和義務(wù)意識。（5）增加了職業(yè)危害防護(hù)的條款?！堵殬I(yè)病防治法》規(guī)定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中明確，不得隱瞞和欺騙。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接，促進(jìn)該條款的落實，《勞動合同法》中增加了職業(yè)危害防護(hù)的必備條款。 二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀(jì)律條款。原因是勞動紀(jì)律屬于用人單位規(guī)章制度，《勞動合同法》第四條已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀(jì)律等規(guī)章制度作出了規(guī)定，沒有必要再在勞動合同中由用人單位和勞動都個別約定；（2）取消了勞動合同終止的條款。原因是為了防止用人單位

46、規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（3）取消了違反勞動合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任，《勞動合同法》規(guī)定只有依法約定的培訓(xùn)服務(wù)期限以及競業(yè)限制條款中，用人單位才能與勞動者約定違約金。 （二）約定勞動合同必備條款的幾個注意事項 1、勞動合同期限的約定 對于固定期限的勞動合同，如何約定勞動合同的期限，我們前面已經(jīng)講到。這里我們講一下試用期?！秳趧雍贤ā穼υ囉闷谝沧髁艘?guī)定。 1）試用期期限的規(guī)定 《勞動合同法》第十九條

47、第一款規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！? 但根據(jù)該條第二、三、四款的規(guī)定，有以下幾種情形不存在試用期： 一種是同一勞動者再次與用人單位訂立勞動合同的。只要是同一勞動者與同一用人單位再次訂立勞動合同，無任其中有無間隔、工種是否變換，都不得約定試用期。 第二種是以完成一定工作任務(wù)為期限的或者勞動合同期不滿三個月的勞動合同； 第三種是只約定試用期限的勞動合同，這種勞動試用合同的試用期限即為勞動合同的期限。 違反試用期期限的法律責(zé)任： 第八十三

48、條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！? 用人單位支付賠償金后，還得給勞動者支付工資。其實超期試用的結(jié)果就是雙倍工資。 2）勞動服務(wù)期限 勞動合同期限，不等同于勞動服務(wù)期限，二者之間存在著一定的差別。服務(wù)期的提出，主要是針對用人單位對勞動者進(jìn)行了專項的培訓(xùn)費，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)時與勞動者約定的為用人單位提供服務(wù)的期限。 如：用人單位與勞動者訂立的勞動合同期限是三年，中間，用人單位又送勞動者是進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，為此又與勞動者訂立一

49、個參加培訓(xùn)后必須為用人單位服務(wù)滿五年。那么，勞動合同三年期滿后，勞動者還應(yīng)當(dāng)根據(jù)服務(wù)期限的約定提供勞動，否則，用人單位根據(jù)約定要求勞動者支付違約金。 2、工作內(nèi)容和工作地點的約定 勞動合同一旦訂立后，要進(jìn)行變更，必須要經(jīng)過雙方的協(xié)商一致。因此，為了盡量避免以后出現(xiàn)需要調(diào)整時的不必要的麻煩。本人建議工作內(nèi)容和地點都要作一些相對靈活的約定。對于工作內(nèi)容，一般適宜采用大崗位約定。如：會計，不要就寫明什么材料會計或者成本會計之類的，而適宜用財務(wù)這樣一個概念。財務(wù)的范圍就比某一個具體的會計要窄得多。至于其他的管理人員，就直接用：管理崗位這樣的概念。生產(chǎn)人員則采用：生產(chǎn)崗位這樣的概念。 工作地點，我

50、個人的建議是，如果用人單位子單位或者經(jīng)營地點較多，可以采用類似杭州這樣的大地點概念。如果在外省還有的，可以采用類似杭州或南京等這樣的方式。 采用這樣的大崗位大地點的策略，有兩個好處：一個是根據(jù)用人單位的需要可以進(jìn)行調(diào)整時，不必去變更合同；二是如果確實想辭退某一不適合工作的員工的，可以進(jìn)行一些必要的措施。 總之，越靈活越好。不要自己把自己捆死。既然法律沒有禁止的，我們就可以充分利用。 3、工作時間和休息休假 這方面的內(nèi)容，有法律法規(guī)的明確規(guī)定，一般建議直接按法律法規(guī)的規(guī)定來約定，不符合法律法規(guī)要求的內(nèi)容最好別寫進(jìn)去，以免給自己造成不必要的麻煩。具體實施的時候，再來靈活靈活操作。 4、勞

51、動報酬 勞動報酬的約定，最好是從低約定。我的想法是，基本工資部份要低，但不能約定低于最低保障工資。其余部份可以以獎金或別的內(nèi)容體現(xiàn)。而獎金的發(fā)放，采用遞加制，不要采用遞減制。比如考勤獎，不要設(shè)定考勤獎為每月多少，而是設(shè)定考勤獎為每天多少，然后上一天班，就增加多少。防止以后細(xì)則出臺后，規(guī)定月扣發(fā)工資不得超過百分之二十這么一個規(guī)定?？郯l(fā)工資有規(guī)定，但加工資，法律是不禁止的。 5、社會保險 用人單位為勞動者辦理社會保險和交納費用，這是法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，一般就依法交納就行。如果約定由勞動者自行交納，或約定交納的比例違反法律法規(guī)的規(guī)定，反而給用人單位添麻煩。 6、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害

52、防護(hù)； 建議同上。 7、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 這是一個兜底條款。視法律法規(guī)的規(guī)定而確定。 八、競業(yè)限制條款 除了上述必備條款外，對某些特定人員還有必要增加幾個條款。即對高層管理人員、技術(shù)人員、銷售人員設(shè)定一些保密條款、競業(yè)禁止條款和競業(yè)限制條款。 我發(fā)現(xiàn)蕭山的許多企業(yè)，不管大企業(yè)還是小企業(yè)，都缺乏這方面的保護(hù)意思。甚至有些企業(yè)是走了一個高層管理人員，往往是走了一大批人，最后是技術(shù)也外泄了，市場也被帶走了。最后使的一些企業(yè)成了名符其實的“黃埔軍?！薄Ｒ虼?，對一些高層管理人員、技術(shù)人員和銷售人員，在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密條款和競業(yè)禁止和限制條款，是很有必要的。

53、 商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。經(jīng)營信息如：管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報等；技術(shù)秘密如：生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立相應(yīng)的保密條款和競業(yè)限制條款。 （一）保密條款內(nèi)容： 《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項?！边@些秘密主要涉及生產(chǎn)技術(shù)和銷售。用人單位在與一些可能會涉及到有關(guān)企業(yè)的技術(shù)秘密和銷售秘密及有關(guān)其它方面秘密的勞動者在訂立勞動合同的時候，應(yīng)當(dāng)有這些條款。然后企業(yè)建立一些配套

54、制度和措施，規(guī)定本企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)秘密的內(nèi)容。要求勞動者有保守這些秘密的義務(wù)，違反這些義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 競業(yè)限制條款：是勞動者保密義務(wù)在勞動合同終止或解除后的延伸。即《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“?對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。” （二）適用對象及范圍及期限 根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人

55、員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！? 1、對象： 競業(yè)限制條款的適用對象是高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。如銷售和銷售管理人員、技術(shù)和技術(shù)管理人員等可以接觸到秘密的人員，包括檔案管理人員。 2、限制行業(yè)：生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系行業(yè)。 3、限制地域，根據(jù)用人單位和勞動者協(xié)商，但不宜太廣，有人單位限制為：中國境內(nèi)。這個范圍顯得太廣了。 4、限制時間：不得超過兩年。 （三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 對勞動者進(jìn)行競業(yè)限制的，還應(yīng)當(dāng)給勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 1、補(bǔ)償只能在勞動合同解除或終止后支付，不

56、能包含在工資中； 2、金額，勞動合同法沒有明確規(guī)定，但在以后的實施細(xì)則中有規(guī)定，可能是工資的60%或不能低于這個比例。 （四）違反保密義務(wù)的法律后果： 1、勞動者在競業(yè)限制期限，違反保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定向用人單位支付違約金（第二十三條第二款）。如果給用人單位造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第九十條）； 2、接受秘密的用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任： 根據(jù)《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！? 九、勞動合同的履行和變更 勞動合同的履行，指的是勞動合同雙方當(dāng)事人按照勞動合同的約

57、定，履行各自的義務(wù)，享有各自的權(quán)利。勞動合同的變更，指的是勞動合同履行期間經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后改變勞動合同的內(nèi)容。《勞動合同法》在總結(jié)《勞動法》有關(guān)配套規(guī)定的基礎(chǔ)上，對《勞動法》關(guān)于勞動合同履行和變更作了補(bǔ)充規(guī)定： （一）規(guī)定了勞動合同履行的一般原則 1、全面履行原則：《勞動合同法》第二十九條規(guī)定：“　用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！? 如果不全面履行合同，可能會產(chǎn)生的法律后果： 1） 拖欠工資產(chǎn)生的法律后果： 支付工資：《勞動合同法》第三十條第二款規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出

58、支付令?！? 勞動者有權(quán)解除勞動合同：第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；” 用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；” 用人單位支付賠償金：第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百

59、分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；” 2、合法原則 用人單位除了全面履行勞動合同之外，還得合法履行勞動合同。第三十一條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。”第三十二條規(guī)定：“勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。” 違法履行，可能導(dǎo)致的法律后果： 勞動者有權(quán)解除勞動合同：第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律

60、、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；” 第三十八條第二款規(guī)定：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”（山西黑窯條款） 用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；” 用人單位支付賠償：第八十條規(guī)定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡诎耸鍡l規(guī)定：“責(zé)令用人

61、單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金”。第八十八條：“?用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：” 行政處罰直至追究刑事責(zé)任：第八十八條規(guī)定。 集體勞動合同， 來自浙江省統(tǒng)計局消息，2006年全省城鎮(zhèn)單位職工平均工資達(dá)27567元，增幅比上年略有下降。值得一提的是，杭州市以高達(dá)32440元的職工平均工資，在省內(nèi)穩(wěn)居第一位。 （二）規(guī)定了特殊情形下勞動合同的履行。 1、單位名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和投資人變更的不影響合同的履行： 第三十三條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主

62、要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！? 2、單位合并分立，原合同繼續(xù)履行： 第三十四條規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。” （三）勞動合同變更的一般原則： 第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?！币簿褪钦f，勞動合同的變更必須是雙方協(xié)商一致的。 （四）勞動合同變更的形式： 第三十五條規(guī)定：“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！? 十 勞動合同的解除 《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》關(guān)于勞動合同解除分類及基本原則的規(guī)定，即勞動合同解除分為勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除、勞

63、動者單方解除、用人單位單方解除；只有符合法定情形的，才能解除勞動合同。但《勞動合同法》對勞動合同作出了一些與《勞動法》不同的新規(guī)定，增加了有時立即解除的條款。 （一）協(xié)商一致解除 第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！? （二）勞動者單方解除 1、一般情況：提前三十天通知，有試用期內(nèi)提前三天：第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！? 2、隨時解除：第三十八條規(guī)定。 3、立即解除：第三十八條第二款規(guī)定。 （三）用人單位單方解除 1、因勞動者有過錯用人單位隨時可以解

64、除勞動合同： 《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的?！? 這里有兩種是原來《勞動法》中沒有的，即第（四）、（五）項。 勞動者因上述情形而被解除勞動合同的，用人單位不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

65、 1）試用期間用人單位單方解除勞動合同和勞動者不同，勞動者只要提前三天通知就行，但并不是可以隨意解除勞動合同的。 根據(jù)《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！? 如果用人單位沒有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動合同。而要證明勞動者不符合錄用條件的證據(jù)，一般是：（一）用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述；（二）用人單位對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有客觀的記錄和評價。因此，用人單位在招聘員工的時候，應(yīng)當(dāng)要有一個比較準(zhǔn)備的

66、錄用條件的描述，不能過于簡單。 2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。 這里，用人單位的制訂一套適合本公司的規(guī)章制度顯得尤為重要。何種情況算得上嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度？這一點《勞動合同法》和《勞動法》都沒有明確地規(guī)定，這也是用人單位可以比較充分利用的一個規(guī)定。無論是固定期限的勞動合同還是無固定期限的勞動合同。只要用人單位覺得有必要解除對某位員工的勞動合同，都可以充分地利用本公司的規(guī)章制度。符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，可以直接作為處理勞動爭議糾紛的依據(jù)。 那么，如何使用人單位的規(guī)章制度變成法律依據(jù)呢？下面我重點講一下這個問題。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！? 《勞動合同法》第四條第二款、第四款規(guī)定：“ 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)