商法學(xué)課件：第一編 商法總論

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1、一、本編教材及參考書目二、關(guān)于課程的考試三、本編主要內(nèi)容3 3）第三種商，指的是與交易密切相關(guān)的生）第三種商，指的是與交易密切相關(guān)的生產(chǎn)制造、承攬加工，以及便利交易資金的融產(chǎn)制造、承攬加工，以及便利交易資金的融通和周轉(zhuǎn)的經(jīng)營活動；如銀行、融資、信托、通和周轉(zhuǎn)的經(jīng)營活動；如銀行、融資、信托、承攬、制造、加工、出版、印刷、攝影營業(yè)。承攬、制造、加工、出版、印刷、攝影營業(yè)。（4 4）第四種商，指的是與固有商有某種關(guān)聯(lián)，）第四種商，指的是與固有商有某種關(guān)聯(lián)，甚至無關(guān)系而與第二、第三種商有一定聯(lián)系甚至無關(guān)系而與第二、第三種商有一定聯(lián)系的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險、飲食、娛的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險、飲

2、食、娛樂等活動。樂等活動。 由此可見，凡營利主體（商事主體）所由此可見，凡營利主體（商事主體）所以營利為目的的以營利為目的的 ，并且持續(xù)性營業(yè)的活動，并且持續(xù)性營業(yè)的活動就是法學(xué)意義上的商。就是法學(xué)意義上的商。( (三三) )立法例立法例1. 1.大陸法系近代商法大陸法系近代商法: :或采用概括的方法或采用列舉的方法或采用概括與列舉或采用概括的方法或采用列舉的方法或采用概括與列舉相結(jié)合的方法相結(jié)合的方法(1)(1)法國采用列舉主義法國采用列舉主義. (2). (2)瑞士采用概括主義瑞士采用概括主義 (3)(3)日本采用概括與列舉相結(jié)合日本采用概括與列舉相結(jié)合2.2.美國統(tǒng)一商法典美國統(tǒng)一商法典

3、并不是大陸法意義上的商法典，它主要規(guī)范商事買賣并不是大陸法意義上的商法典，它主要規(guī)范商事買賣制度，并且按照交易一般順序來規(guī)定商行為的規(guī)則。其調(diào)整的范圍主要包制度，并且按照交易一般順序來規(guī)定商行為的規(guī)則。其調(diào)整的范圍主要包括（括（1 1）貨物買賣）貨物買賣 （2 2）商業(yè)票據(jù)）商業(yè)票據(jù) （3 3）信用證）信用證 （4 4）擔(dān)保交易）擔(dān)保交易3,3,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的國際商事仲裁法國際商事仲裁法中的商事：商事活動中的商事：商事活動包括但不限于下列交易，任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；包括但不限于下列交易，任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事

4、代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨航空、海洋、或公路運輸客貨航空、海洋、或公路運輸4.4.我國立法我國立法企業(yè)法人登記條理實施細(xì)則企業(yè)法人登記條理實施細(xì)則第二、三條規(guī)定，包括農(nóng)林牧漁、第二、三條規(guī)定，包括農(nóng)林牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)勘察和勘探業(yè)、建筑業(yè)交通運輸業(yè)、商業(yè)、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)勘察和勘探業(yè)、建筑業(yè)交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)物資供銷業(yè)倉儲業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)

5、營業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢服務(wù)業(yè)、金飲食業(yè)物資供銷業(yè)倉儲業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢服務(wù)業(yè)、金融保險業(yè)融保險業(yè)2.2.實質(zhì)意義上商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法實質(zhì)意義上商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。律規(guī)范的總稱。 我國目前不存在形式意義上的商法，但有我國目前不存在形式意義上的商法，但有實質(zhì)意義上的商法。實質(zhì)意義上的商法。 由此可知，形式意義上的商法只存在于民由此可知，形式意義上的商法只存在于民商分立的國家，實質(zhì)意義的商法無論民商分立商分立的國家，實質(zhì)意義的商法無論民商分立或民商合一，大陸法系或英美法系都存在。或民商合一，大陸法系或英美法系都存在。商事私法商事私法商事公法商事公法商法

6、商法形式商法：形式商法：商法典商法典實質(zhì)商法實質(zhì)商法狹義商法狹義商法廣義商法廣義商法國際國際商法商法國內(nèi)商法國內(nèi)商法第二節(jié)第二節(jié) 商法的基本原則商法的基本原則一、商法原則與民法原則的關(guān)系一、商法原則與民法原則的關(guān)系 由于民法與商法在本質(zhì)上是一樣的，由于民法與商法在本質(zhì)上是一樣的，因此民法與商法在基本原則上是相通因此民法與商法在基本原則上是相通的，但更重要的是，商法有自身特有的，但更重要的是，商法有自身特有的原則，而的原則，而 這些原則大大不同于民法這些原則大大不同于民法原則。也正是由于這些特殊原則的存原則。也正是由于這些特殊原則的存在，才決定了商法有其獨立存在的必在，才決定了商法有其獨立存在的

7、必要。要。二、商法基本原則的內(nèi)容二、商法基本原則的內(nèi)容n觀點一觀點一:n1.商主體嚴(yán)格法定原則商主體嚴(yán)格法定原則n(1)商主體類型法定商主體類型法定n(2)商主體內(nèi)容法定商主體內(nèi)容法定n(3)商主體公示法定商主體公示法定n2.公平交易原則公平交易原則n3.交易簡便、迅捷原則交易簡便、迅捷原則n(1)交易簡便交易簡便(2)短期時效短期時效(3)定型化交易規(guī)則定型化交易規(guī)則n4.鼓勵交易原則鼓勵交易原則n5.交易明確交易明確.安全原則安全原則n觀點二觀點二:n1.商主體嚴(yán)格法定原則商主體嚴(yán)格法定原則n2.促進交易便捷原則促進交易便捷原則n3.保障交易安全原則保障交易安全原則n觀點三觀點三:n效益原

8、則效益原則n效益原則主要是通過保障交易迅捷完成來實現(xiàn)。效益原則主要是通過保障交易迅捷完成來實現(xiàn)。主要表現(xiàn)為：主要表現(xiàn)為：n1、交易時效期間多采用短期消滅時效、交易時效期間多采用短期消滅時效n2、交易行為中的定型化規(guī)則、交易行為中的定型化規(guī)則n3、交易內(nèi)容上的權(quán)利證券化規(guī)則、交易內(nèi)容上的權(quán)利證券化規(guī)則n4、交易效力要求上的行為要式性規(guī)則、交易效力要求上的行為要式性規(guī)則n5、責(zé)任豁免上的簡便性規(guī)則、責(zé)任豁免上的簡便性規(guī)則維護交易公平原則維護交易公平原則 在商法中主要表現(xiàn)為：在商法中主要表現(xiàn)為：1 1、交易主體平等、交易主體平等2 2、交易后果確定上的情勢變更、交易后果確定上的情勢變更強化商事組織原

9、則強化商事組織原則1 1、商事組織設(shè)立的準(zhǔn)則主義、商事組織設(shè)立的準(zhǔn)則主義商主體類型嚴(yán)格法定、內(nèi)容法定、公商主體類型嚴(yán)格法定、內(nèi)容法定、公示注定示注定2 2、強制維護商主體財產(chǎn)規(guī)則、強制維護商主體財產(chǎn)規(guī)則3 3、企業(yè)破產(chǎn)、解散的風(fēng)險回避規(guī)則、企業(yè)破產(chǎn)、解散的風(fēng)險回避規(guī)則4 4、商主體責(zé)任承擔(dān)的有限責(zé)任規(guī)則、商主體責(zé)任承擔(dān)的有限責(zé)任規(guī)則維護交易安全原則維護交易安全原則1 1、商行為實施上的強制主義、商行為實施上的強制主義2 2、商事活動的公示主義、商事活動的公示主義3 3、商行為效力確定上的外觀主義、商行為效力確定上的外觀主義4 4、商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義、商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義交

10、易誠信原則交易誠信原則1 1、最大誠信規(guī)則、最大誠信規(guī)則2 2、行為獨立性規(guī)則、行為獨立性規(guī)則3 3、公法優(yōu)先原則、公法優(yōu)先原則1 1、商法調(diào)整營利主體，不調(diào)整非營利主體、商法調(diào)整營利主體，不調(diào)整非營利主體2 2、商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)、商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為。整營利主體的非營利行為。3 3、商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)組織。、商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)組織。2 2、商事關(guān)系只涉及財產(chǎn)關(guān)系，不涉及與、商事關(guān)系只涉及財產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系；民事關(guān)系包括自然人相關(guān)的人身關(guān)系；民事關(guān)系包括人身關(guān)系。人身關(guān)系。3 3、民事關(guān)系中的財產(chǎn)

11、關(guān)系主要反映的是、民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系商品交換關(guān)系，商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系不僅僅包含商品交換，而且包含商品的不僅僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系以及財產(chǎn)的支配權(quán)。生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系以及財產(chǎn)的支配權(quán)。 4 4、民事關(guān)系重點強調(diào)主體的平等權(quán)利，、民事關(guān)系重點強調(diào)主體的平等權(quán)利，商事法律關(guān)系不僅于此，還強調(diào)國家管商事法律關(guān)系不僅于此，還強調(diào)國家管理所形成的各種關(guān)系理所形成的各種關(guān)系v規(guī)則、商事和海事判決、地區(qū)和跨地區(qū)規(guī)則、商事和海事判決、地區(qū)和跨地區(qū)的商人習(xí)慣以及國王、領(lǐng)主、教會頒布的商人習(xí)慣以及國王、領(lǐng)主、教會頒布的單行法規(guī)。的單行法規(guī)。意意大大

12、利利威威尼尼斯斯城城二、近代商法二、近代商法v1515世紀(jì)以后，政治和經(jīng)濟的雙重歷史條件，有力地世紀(jì)以后，政治和經(jīng)濟的雙重歷史條件，有力地推動了商事成文法的制定。這一時期，地中海沿岸推動了商事成文法的制定。這一時期，地中海沿岸和歐洲的一些國家，如意大利、法國、德和歐洲的一些國家，如意大利、法國、德在立法體例上，主要有三種情形：在立法體例上，主要有三種情形：一是指定獨立的商事法規(guī)；一是指定獨立的商事法規(guī)；二是實行民商合一；二是實行民商合一；三是在一般法律中列出有關(guān)商法的專門規(guī)章。三是在一般法律中列出有關(guān)商法的專門規(guī)章。當(dāng)時商法涉及的內(nèi)容已經(jīng)比較廣泛，如商號、當(dāng)時商法涉及的內(nèi)容已經(jīng)比較廣泛，如商號

13、、商標(biāo)、居間、行紀(jì)、商事帳簿、無限公司、商標(biāo)、居間、行紀(jì)、商事帳簿、無限公司、兩合公司、商事交互計算、銀行、運輸、倉兩合公司、商事交互計算、銀行、運輸、倉儲、寄托、營利保險等。儲、寄托、營利保險等。三、現(xiàn)代商法的發(fā)展與當(dāng)代主要商三、現(xiàn)代商法的發(fā)展與當(dāng)代主要商法法系的形成：法法系的形成： 1919世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)，是現(xiàn)代世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)，是現(xiàn)代商事法的形成與發(fā)展時期，創(chuàng)立了三大商事法的形成與發(fā)展時期，創(chuàng)立了三大商法法系：法國商法法系、德國商法法商法法系：法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。系、英美商法法系。（一）大陸法系（一）大陸法系 1 1、法國商法法系：、法國商法法系：v以法國

14、商法為核心，以行為主義和客觀以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ)基礎(chǔ) 2 2、德國商法法系：、德國商法法系：v以德國商法為核心，以主觀主義原則為以德國商法為核心，以主觀主義原則為主要特征和立法基礎(chǔ)主要特征和立法基礎(chǔ)五、現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢五、現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢1 1、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢：即在法典化、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢：即在法典化的基礎(chǔ)上分別制定各種商事特別法的的基礎(chǔ)上分別制定各種商事特別法的趨勢。趨勢。2 2、商法的技術(shù)化趨勢、商法的技術(shù)化趨勢3 3、商法的社會化趨勢：即商法在重視、商法的社會化趨勢：即商法在重視保護商人的

15、個體利益時要以不損害社保護商人的個體利益時要以不損害社會利益為前提。如商事登記制度、反會利益為前提。如商事登記制度、反不正當(dāng)競爭法中對商行為的限制。不正當(dāng)競爭法中對商行為的限制。二二 、商法的獨立性、商法的獨立性 在在2020世紀(jì)上半葉（二戰(zhàn)結(jié)束以前）商法世紀(jì)上半葉（二戰(zhàn)結(jié)束以前）商法的獨立性主要表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。的獨立性主要表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。商法從民法中劃分出來，構(gòu)成法學(xué)的一個商法從民法中劃分出來，構(gòu)成法學(xué)的一個部門，是人們對經(jīng)營活動的規(guī)律、特點在部門，是人們對經(jīng)營活動的規(guī)律、特點在理性的基礎(chǔ)上有了更深層次認(rèn)識的結(jié)果。理性的基礎(chǔ)上有了更深層次認(rèn)識的結(jié)果。商法的獨立性必須以高發(fā)

16、達(dá)的民法為基礎(chǔ)，商法的獨立性必須以高發(fā)達(dá)的民法為基礎(chǔ)，是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。無論是民商分立是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。無論是民商分立還是民商合一都不是絕對的，不能走向極還是民商合一都不是絕對的，不能走向極端。端。v到到2020世紀(jì)下半葉，困擾商法獨立性的重世紀(jì)下半葉，困擾商法獨立性的重要難題是商法與經(jīng)濟法的關(guān)系。這一時期要難題是商法與經(jīng)濟法的關(guān)系。這一時期，法學(xué)家確信法的價值在于社會整體效益，法學(xué)家確信法的價值在于社會整體效益和整體利益。人們開始懷疑商法的實際社和整體利益。人們開始懷疑商法的實際社會意義和價值。會意義和價值。 但實際上，沒有經(jīng)濟上的自由，就不但實際上，沒有經(jīng)濟上的自由，就不可能刺激經(jīng)

17、濟的不斷增長，不能實現(xiàn)自由可能刺激經(jīng)濟的不斷增長，不能實現(xiàn)自由和民主。關(guān)鍵在于合理界定私權(quán)與公權(quán)的和民主。關(guān)鍵在于合理界定私權(quán)與公權(quán)的活動范圍。這兩者之爭反映了一個國家制活動范圍。這兩者之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律應(yīng)保護經(jīng)濟主度抉擇的價值基點，即法律應(yīng)保護經(jīng)濟主體的平等自由為前提，還是應(yīng)以國家對經(jīng)體的平等自由為前提，還是應(yīng)以國家對經(jīng)濟的控制為首要任務(wù)。濟的控制為首要任務(wù)。三、商法與其他法律部門的關(guān)系三、商法與其他法律部門的關(guān)系 ( (一一) )商法與民法：商法與民法： 商法是建立在民法基礎(chǔ)之上，但又對民商法是建立在民法基礎(chǔ)之上，但又對民法發(fā)展和補充。是特別法與普通法的關(guān)系。法發(fā)

18、展和補充。是特別法與普通法的關(guān)系。 1 1、價值取向不同、價值取向不同 2 2、經(jīng)濟基礎(chǔ)不同、經(jīng)濟基礎(chǔ)不同 3 3、適用主體不同、適用主體不同 4 4、在規(guī)范的性質(zhì)上是不同的、在規(guī)范的性質(zhì)上是不同的（一）民商合一模式：（一）民商合一模式： 民商私法同理，特別是以民法的商法化作為根據(jù)，民商私法同理，特別是以民法的商法化作為根據(jù)，因而將民商統(tǒng)一立法的體例類型。采用的國家主因而將民商統(tǒng)一立法的體例類型。采用的國家主要有瑞士、意大利（要有瑞士、意大利（1942年轉(zhuǎn)向）、瑞典、蒙古、年轉(zhuǎn)向）、瑞典、蒙古、我國臺灣地區(qū)等。我國臺灣地區(qū)等。（四）相對式民商合一是一種較為可取的方（四）相對式民商合一是一種較為

19、可取的方式式 解決法律適用問題解決法律適用問題 保持商法的獨立性保持商法的獨立性 保證商法的進步性保證商法的進步性思考：思考：中國商事法律存在的問題及其完善中國商事法律存在的問題及其完善談?wù)勆谭ǖ涞膯栴}？談?wù)勆谭ǖ涞膯栴}？觀點三：商法體系有下列商事法律觀點三：商法體系有下列商事法律制度構(gòu)成：制度構(gòu)成： 1 1、商主體制度；、商主體制度；2 2、商行為制度；、商行為制度；3 3、商事登記；、商事登記；4 4、商號；、商號；5 5、商事帳簿；、商事帳簿；6 6、公司制度；、公司制度；7 7、破產(chǎn)制度；、破產(chǎn)制度；8 8、票據(jù)制度；、票據(jù)制度； 9 9、證券制度；、證券制度；1010、保險制度；、保

20、險制度；11 11、海商制度、海商制度一、商主體的概念一、商主體的概念 如何確定商事主體的概念。如何確定商事主體的概念。立法上有三種體例：立法上有三種體例：1 1、主觀主義、主觀主義2 2、客觀主義、客觀主義3 3、折中主義、折中主義第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述認(rèn)定商人的不同標(biāo)準(zhǔn)：認(rèn)定商人的不同標(biāo)準(zhǔn)：1 1、二標(biāo)準(zhǔn)制：行為標(biāo)準(zhǔn)；職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、二標(biāo)準(zhǔn)制：行為標(biāo)準(zhǔn)；職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)2 2、三標(biāo)準(zhǔn)制：再加上名義標(biāo)準(zhǔn)、三標(biāo)準(zhǔn)制：再加上名義標(biāo)準(zhǔn)3 3、四標(biāo)準(zhǔn)制：在上面的基礎(chǔ)上加上技能、四標(biāo)準(zhǔn)制：在上面的基礎(chǔ)上加上技能標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)商主體的概念：商主體的概念： 商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法商主體是指依照法律規(guī)定參

21、與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括組織和個享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括組織和個人。人。各國商法對商事主體的概括，強調(diào)商各國商法對商事主體的概括，強調(diào)商事主體的實質(zhì)性因素，即商事主體以持事主體的實質(zhì)性因素，即商事主體以持續(xù)性地從事某種商事經(jīng)營行為為基本條續(xù)性地從事某種商事經(jīng)營行為為基本條件，凡是以特定的商行為作為其經(jīng)常性件，凡是以特定的商行為作為其經(jīng)常性營業(yè)的個人、組織，均可經(jīng)法定程序注營業(yè)的個人、組織，均可經(jīng)法定程序注冊為商事主體。冊為商事主體。二、把握商主體概念應(yīng)注意的問題二、把握商主體概念應(yīng)注意的問題v商事與經(jīng)營是商

22、事主體概念的基礎(chǔ)與商事與經(jīng)營是商事主體概念的基礎(chǔ)與核心。核心。1 1、商事，是指以商業(yè)或營利為目的的、商事，是指以商業(yè)或營利為目的的事業(yè)或行為。事業(yè)或行為。2 2、經(jīng)營，以營利為目的的獨立的、持、經(jīng)營，以營利為目的的獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟活動。續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟活動。三、商主體與商業(yè)輔助人的區(qū)別三、商主體與商業(yè)輔助人的區(qū)別 商業(yè)輔助人是指通過聘請和雇擁關(guān)系，從屬于商業(yè)輔助人是指通過聘請和雇擁關(guān)系，從屬于特定的營業(yè)主或法定代表人，在企業(yè)組織內(nèi)部服從特定的營業(yè)主或法定代表人，在企業(yè)組織內(nèi)部服從營業(yè)主和法定代表人的指揮和命令，在外部商事業(yè)營業(yè)主和法定代表人的指揮和命令，在外部商事業(yè)

23、務(wù)上以代理人的身份輔助營業(yè)主和法定代表人與第務(wù)上以代理人的身份輔助營業(yè)主和法定代表人與第三人從事業(yè)務(wù)活動的人。如經(jīng)理人、代辦人三人從事業(yè)務(wù)活動的人。如經(jīng)理人、代辦人1、商業(yè)輔助人非以自己的名義從事商行為，而以、商業(yè)輔助人非以自己的名義從事商行為，而以公司或營業(yè)主的名義從事商行為。公司或營業(yè)主的名義從事商行為。2、不是自己經(jīng)營的財產(chǎn)的所有人，也不是財產(chǎn)的、不是自己經(jīng)營的財產(chǎn)的所有人，也不是財產(chǎn)的法定代表人。所以他不是實質(zhì)意義上的商人。法定代表人。所以他不是實質(zhì)意義上的商人。四、商事主體與民事主體的比較四、商事主體與民事主體的比較1 1、商事主體在商法上有特殊地位、商事主體在商法上有特殊地位2 2

24、、商事能力是特殊的民事能力、商事能力是特殊的民事能力3 3、商事能力以法律授權(quán)為前提、商事能力以法律授權(quán)為前提第四節(jié)第四節(jié) 商事登記商事登記（二）特征：（二）特征： 1 1、商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更、商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更和終止的法律行為，其目的在于獲得商和終止的法律行為，其目的在于獲得商主體資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。主體資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。 2 2、商事登記是一種要式法律行為，、商事登記是一種要式法律行為，其行為的內(nèi)容、行為的方式以及行為的其行為的內(nèi)容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設(shè)定的要求。生效等都必須符合法律設(shè)定的要求。 3 3、商事登記是國家利用公權(quán)干預(yù)

25、商、商事登記是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動的行為，是一種公法上的行為事活動的行為，是一種公法上的行為：三、商事登記的限制三、商事登記的限制 商事登記的限制是指對于不符合要求的商事登記的限制是指對于不符合要求的登記事項不予以登記的制度。其內(nèi)容主要登記事項不予以登記的制度。其內(nèi)容主要有兩方面：有兩方面： 1 1、主體限制：主要包括主體職務(wù)上的限、主體限制：主要包括主體職務(wù)上的限制和主體能力上的限制。制和主體能力上的限制。 2 2、行為限制：主要包括行為符合法律規(guī)、行為限制：主要包括行為符合法律規(guī)定的一般要求和具體要求。定的一般要求和具體要求。公司、非公司企業(yè)、公司、非公司企業(yè)、外商投資企業(yè)；二外商投資

26、企業(yè)；二n2.主管機關(guān)的權(quán)限：主管機關(guān)的權(quán)限：n我國：行政機關(guān)模式我國：行政機關(guān)模式n分級管轄，標(biāo)準(zhǔn)因商主體而異分級管轄，標(biāo)準(zhǔn)因商主體而異n非公司制企業(yè)法人：與審批機關(guān)級別掛鉤非公司制企業(yè)法人：與審批機關(guān)級別掛鉤n公司：取消身份標(biāo)準(zhǔn)公司：取消身份標(biāo)準(zhǔn)n國家工商局：國家工商局：4類類n（1）國務(wù)院國資委作出資人的公司及其持股）國務(wù)院國資委作出資人的公司及其持股1/2以上的以上的公司公司n（2）外商投資公司；）外商投資公司；n（3）依法或者國務(wù)院決定，應(yīng)由其登記的公司；）依法或者國務(wù)院決定，應(yīng)由其登記的公司；n（4）該局規(guī)定應(yīng)由其登記的其他公司）該局規(guī)定應(yīng)由其登記的其他公司n省級工商局：省級工商局

27、：4類類n（1）省級國資委作出資人的公司及其持有）省級國資委作出資人的公司及其持有1/2以上股份以上股份的公司；的公司；n（2）省級局規(guī)定由其登記的自然人投資設(shè)立的公司；）省級局規(guī)定由其登記的自然人投資設(shè)立的公司；（3）依法或國務(wù)院決定，應(yīng)由其登記的公司；）依法或國務(wù)院決定，應(yīng)由其登記的公司；n（4）國家工商行政管理總局授權(quán)登記的其他公司）國家工商行政管理總局授權(quán)登記的其他公司 n縣區(qū)級局：國家局和省局登記以外的其他公司縣區(qū)級局：國家局和省局登記以外的其他公司n股份有限公司：需在設(shè)區(qū)的市級以上工商局登記！股份有限公司：需在設(shè)區(qū)的市級以上工商局登記！資金總額、職工人數(shù)以及其他事項。資金總額、職工

28、人數(shù)以及其他事項。 商個人開業(yè)登記的主要事項是：商商個人開業(yè)登記的主要事項是：商號、營業(yè)地址、或流動營業(yè)的區(qū)域范號、營業(yè)地址、或流動營業(yè)的區(qū)域范圍、姓名、住所、開業(yè)日期、經(jīng)營范圍、姓名、住所、開業(yè)日期、經(jīng)營范圍、資本總額、從業(yè)人數(shù)。圍、資本總額、從業(yè)人數(shù)。 除上述內(nèi)容之為，商事企業(yè)或商個除上述內(nèi)容之為，商事企業(yè)或商個人的印章、商店的字牌、銀行的帳戶，人的印章、商店的字牌、銀行的帳戶，在有的國家，甚至法定代表人的簽字在有的國家，甚至法定代表人的簽字都屬于應(yīng)登記事項。都屬于應(yīng)登記事項。 “狗不理”以1.06億元的高價成交n 天津狗不理包子始創(chuàng)于1858年，系有著150多年的歷史老字號。目前，已成為

29、一個擁有狗不理總店、大酒店、速凍食品銷售中心、快餐有限公司、物流有限公司以及n80余家特許連鎖企業(yè)在內(nèi)的大型企業(yè)集團，在日本、韓國、美國開有分店，已是天津一張“城市名片”。狗不理在職職工565名，退休職工477人，比例接近1 1。n2004年，狗不理集團公司經(jīng)營效益再創(chuàng)歷史新高，是經(jīng)營史上效益最好的一年。2005年2月28日，隨著拍賣槌重重落下，政府最終以1.06億元的高價賣掉了天津狗不理集團，成交價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原先的市場預(yù)期。n然而，狗不理集團總資產(chǎn)1.17億元，負(fù)債8000多萬元，其中包括2000多萬元金融債務(wù)和6000多萬元其他債務(wù)，后者主要是貨款、工程款。“狗不理”商號的價值可見一斑。

30、 二、商號與其他商事標(biāo)記的區(qū)別二、商號與其他商事標(biāo)記的區(qū)別 1 1、商號與商事經(jīng)營者的姓名、商號與商事經(jīng)營者的姓名 2 2、商號與商店招牌、商號與商店招牌 3 3、商號與商號縮寫、商號與商號縮寫 4 4、商號與注冊商標(biāo)、商號與注冊商標(biāo)商號與商標(biāo)異同v我認(rèn)為我國商號制度所奉行的應(yīng)屬于商號真實我認(rèn)為我國商號制度所奉行的應(yīng)屬于商號真實原則，該規(guī)定對商號選定有如下幾方面的要求：原則，該規(guī)定對商號選定有如下幾方面的要求： 1 1、商號應(yīng)依次由主體所在行政區(qū)劃、字號、商號應(yīng)依次由主體所在行政區(qū)劃、字號、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式四部分組成。行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式四部分組成。 2 2、商號應(yīng)當(dāng)冠以商主體所在

31、地的省或市或、商號應(yīng)當(dāng)冠以商主體所在地的省或市或縣行政區(qū)劃名稱。縣行政區(qū)劃名稱。 n（3）某些商主體的名稱可以不冠所在地行政區(qū)）某些商主體的名稱可以不冠所在地行政區(qū)域的名稱。域的名稱。n國務(wù)院批準(zhǔn)的企業(yè)法人國務(wù)院批準(zhǔn)的企業(yè)法人(法律規(guī)定可以在名稱中冠法律規(guī)定可以在名稱中冠以以“中華中華”、“中國中國”、“國際國際”字詞字詞 的的 商主商主體體)n國家局登記的企業(yè)國家局登記的企業(yè)n注冊資本注冊資本5000萬以上的企業(yè)萬以上的企業(yè)n歷史悠久、字號馳名的企業(yè)。歷史悠久、字號馳名的企業(yè)。n外商投資的企業(yè)等。外商投資的企業(yè)等。 （4 4）商號中的字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組）商號中的字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組

32、成。商主體可以使用本地或異地地名作字號，成。商主體可以使用本地或異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區(qū)域名稱作字號。私營但不得使用縣以上行政區(qū)域名稱作字號。私營企業(yè)可以使用投資人姓名作字號。企業(yè)可以使用投資人姓名作字號。n“鳳翔改改”不能作商號?！n20世紀(jì)70年代，山西鳳翔縣有一個村婦叫“張改改”，很愚笨。在公路旁擺攤賣水，她不識字，沒有文化，不認(rèn)識錢。水2分/碗。為了家里人省心，就教她，拿著2分硬幣來比。別人來買水，只是收與2分同樣大小的硬幣，1分和5分均不受。后來，“改改”便成為愚笨和傻瓜的代號。人們又稱鳳翔人為改改，即鳳翔改改。 n2000年，當(dāng)?shù)亟?jīng)商農(nóng)民樊忠虎覺得“改改”也蘊涵“誠實

33、無欺”的精神，有商業(yè)開發(fā)價值，一心想用其為商號。n2000年5月1日，先斬后奏，他的“鳳翔改改”蒸饃店先開張了，雖有嗤笑聲、責(zé)難聲 ，但格外引人關(guān)注。5月12日，鳳翔縣一位領(lǐng)導(dǎo)偶然看見了“鳳翔改改”招牌，大為不悅，要求工商部門認(rèn)真清理“不良文化”。幾天后，樊忠虎向鳳翔縣工局申請開辦“鳳翔改改綠色農(nóng)產(chǎn)品開發(fā)基地”。 n經(jīng)辦人說，“鳳翔改改”是“歷史名人”，要使用改名，需要本人或繼承人同意。他不辭辛勞，找到張改改的繼子，繼子欣然同意。為防再生不測，樊忠虎通過戶籍管理部門，將自己的名字改為“樊改改”。 n樊再到縣工商局注冊，不料又遭到拒絕：“鳳翔改改”屬不良文化，對人具有諷刺意味，對鳳翔人人格有貶低

34、。n2000年6月22日，樊向?qū)氹u市工商局申請行政復(fù)議，維持原決定 。于是，他向法院起訴，法院于2000年7月25日開庭審理，8月15日判決，維持工商局的決定。8月26日上訴，二審法院以一審被告主體資格不合法為由發(fā)回重審 。2001年4月，重審一審法院要樊變更被告，樊不同意。法院于5月駁回起訴。樊上訴，寶雞中院于9月終審裁定：維持一審判決。n 2001年5月申請“鳳翔改改”、“風(fēng)翔改改”和“樊改改”商標(biāo)。2003年1月，獲得商標(biāo)。6月8日向省工商局注冊“陜西西府鳳翔改改商貿(mào)有限公司”，7月獲得執(zhí)照。8月1日掛牌4 4、設(shè)分支機構(gòu)的商主體，該商主體、設(shè)分支機構(gòu)的商主體，該商主體與分支機構(gòu)商號的選

35、定應(yīng)符合法定要與分支機構(gòu)商號的選定應(yīng)符合法定要求。求。5 5、聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)、聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)營的字號，但不得使用聯(lián)營成員的商營的字號，但不得使用聯(lián)營成員的商號。號。 無特殊原因，登記后無特殊原因，登記后1 1年內(nèi)不得變更年內(nèi)不得變更變更需登記變更需登記3 3、商號轉(zhuǎn)讓登記、商號轉(zhuǎn)讓登記 4 4、商號的廢止登記、商號的廢止登記 5 5、商號撤銷登記、商號撤銷登記 6 6、商號繼承登記、商號繼承登記（三）性質(zhì)（四種學(xué)說）（三）性質(zhì)（四種學(xué)說）人身權(quán)說人身權(quán)說財產(chǎn)權(quán)說財產(chǎn)權(quán)說知識產(chǎn)權(quán)說知識產(chǎn)權(quán)說折衷說折衷說n（四）內(nèi)容（四）內(nèi)容n1 1、專有權(quán)、專有權(quán)n2 2、專用權(quán)、專

36、用權(quán)n3 3、變更權(quán)、變更權(quán)n4 4、轉(zhuǎn)讓權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán) n合并轉(zhuǎn)讓主義合并轉(zhuǎn)讓主義n單獨轉(zhuǎn)讓主義單獨轉(zhuǎn)讓主義n我國：國家不明確；深圳：準(zhǔn)予單獨轉(zhuǎn)讓。但是，我國：國家不明確；深圳：準(zhǔn)予單獨轉(zhuǎn)讓。但是，國家和深圳均只允許轉(zhuǎn)讓給一個受讓人國家和深圳均只允許轉(zhuǎn)讓給一個受讓人! !（五）商號權(quán)的保護方法（五）商號權(quán)的保護方法 1 1、商號管理機關(guān)行使商號保護權(quán)、商號管理機關(guān)行使商號保護權(quán) 2 2、商號權(quán)利人行使商號保護權(quán)、商號權(quán)利人行使商號保護權(quán)這“奇正”告了那“奇正”。從朗顧之爭看科龍財務(wù)操縱（2）類型資產(chǎn)：3)負(fù)債：4)所有者權(quán)益：反映某一特定日期內(nèi)公司的實有資產(chǎn)和現(xiàn)有負(fù)債的一種賬表，由資產(chǎn)、負(fù)債和股

37、東權(quán)益組成。n2）利潤表，損益表、盈虧表n反映公司某一特定期間內(nèi)收益和虧損狀況的綜合性會計報表。能夠直觀地反映出公司經(jīng)營的好壞。n主要包括：利潤總額、主營業(yè)收入、營業(yè)成本、銷售費用、管理費用、財務(wù)費用、營業(yè)稅金、其他業(yè)務(wù)利潤、投資凈收益、營業(yè)外收入、營業(yè)外支出等。（3）現(xiàn)金流量表亦稱財務(wù)狀況變動表4、會計報表附注5、財務(wù)情況說明書n四、商事賬簿的制作 、披露與保管n（一）制作n1、制作義務(wù)主體n董事會負(fù)責(zé)，無董事會的有限公司，執(zhí)行董事。n2、制作規(guī)則n3、信息質(zhì)量要求：“三性”n（1）真實可靠性n（2）可比性n（3）簡明性n（二）披露n1、向監(jiān)管者披露n2、備置于商主體所在地n3、向投資人送交

38、：有限責(zé)任公司n4、公告：上市公司n季報、中報、年報（三）保管1、概述2、保存年限（1）確定期間：5年，西班牙10年，德、意、法、比、日，我國臺灣荷，30年（2）不確定期間智利以營業(yè)的連續(xù)期間為準(zhǔn)，巴西以債權(quán)時效消滅前為限。（3）中國：財政部和國家檔案局會計檔案管理辦法定期：3年、5年、10年、15年、25年。永久：永久。 五、商事賬簿與信息質(zhì)量責(zé)任引例53：美國大公司造假 n（一）公司信息質(zhì)量責(zé)任制n1、CEO和CFO的個人認(rèn)證制度nSOX：第302條n會計法第4條：要求單位負(fù)責(zé)人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負(fù)責(zé)，證券法第68條和公司法第207條也有同樣要求n2、審計委員會制

39、衡nSOX：301、204、310條n中國：上市公司治理準(zhǔn)則n3、信息披露的透明度和及時性n（二）審計的獨立性n1、CPA的聘任和監(jiān)督程序n審計委員會負(fù)責(zé)n2、限制非審計業(yè)務(wù)n3、CPA強制輪換制和審計回避制n4、強化CPA行業(yè)監(jiān)管n監(jiān)督者亦須監(jiān)督n美國SOX法案：PCAOBn中國：政府監(jiān)管從著名會計師事務(wù)所的誠信危局看行業(yè)監(jiān)管n 德勤進入中國，比內(nèi)地1918年的第一家事務(wù)所正則還早1年，德勤現(xiàn)已在中國9個城市設(shè)立了辦事機構(gòu)。德勤2004年度財務(wù)總收入約為164億美元，預(yù)計2005年將達(dá)到180億美元。德勤在內(nèi)地2004年度總收入將達(dá)到7.59億，超過畢馬威排到第二位，僅次于普華永道。德勤為科

40、龍2003年年報出具的“非標(biāo)準(zhǔn)無保留意見”，遭到市場各方的質(zhì)疑，顧雛軍事件令德勤十分尷尬。n安達(dá)信并入后，普華永道成為全球最大的會計師事務(wù)所，截至2004年6月，其年度總收入達(dá)到176億美元，居四大之首。在中國內(nèi)地，普華永道設(shè)有9個辦事處，內(nèi)地和香港合伙人達(dá)到260人。 n2004年年度12.46億元的總收入也將其他“三大”遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面，相當(dāng)于排名第四的安永華明總收入的2倍。n盡管普華永道中天在2004年年報審計過程中，主動解除了8家上市公司的審計聘約，即帝賢B、聯(lián)通國脈、ST天海、上柴股份、ST自儀、ST大化B、黃山旅游(600054.SH)和京東方(000725.SZ)。財政部還是因其審計

41、后2家問題公司，而責(zé)令整改，并對具體參與審計的謝騫和牟磊會計師處以警告。n2002年起，畢馬威就因錦州港事件被訴，陷入避稅調(diào)查漩渦。2005年6月16日，畢馬威公告稱，對19962002年間提供的非法避稅服務(wù)負(fù)責(zé)，同時還對該不法行為給美國國庫造成的14億美元直接經(jīng)濟損失表示歉意。2005年6月23日，畢馬威和美國IRS就避稅事件達(dá)成免除刑事指控的協(xié)議，但還有高額罰金和巨額的民事訴訟還在等著它。畢馬威就施樂公司事件和美國證監(jiān)會達(dá)成和解，同意支付2250萬美元罰金。n早在2000年，安永就因客戶Towerair破產(chǎn)而被訴，債權(quán)人訴稱，安永存在欺詐的行為，在TowerAir1997年n和1998年的

42、財務(wù)報告中隱瞞了該公司的虧損狀況，降低了虧損額甚至扭虧為盈，導(dǎo)致TowerAir在2000年沒能債務(wù)重組成功而破產(chǎn)。原告表示，安永造成的損失合計達(dá)到3.8億美元。該案2005年3月21日在美國巴爾的摩開庭審理。2004年4月安永還曾因為在仁科事件中違背了獨立審計準(zhǔn)則，被SEC要求半年內(nèi)不得接收新的客戶。n深圳乾嘉德會計師事務(wù)所僅有16名注冊會計師，內(nèi)部管理混亂，質(zhì)量控制薄弱。n2003年1月2004年5月，出具了4098份審計報告，大量審計報告未履行必要的審計程序，造成了惡劣的社會影響。財政部在會計信息質(zhì)量檢查過程中，發(fā)現(xiàn)這種違法行為，并于2005年7月28日作出處罰決定，共處罰包括普華永道中

43、天在內(nèi)的9家會計師事務(wù)所，其中深圳乾嘉德會計師事務(wù)被撤銷，1名會計師被吊銷執(zhí)業(yè)證。n（三）強化違法者的責(zé)任n1、美國SOX： n（1）切斷利益關(guān)系：一旦公司出現(xiàn)提交財務(wù)報表不實，或需要重編報表的情形，CEO和CFO在違規(guī)報告公布之后或向SEC提交報表之日起12個月內(nèi)獲得的一切業(yè)績報酬，包括獎金、期權(quán)和股票買賣的收益，須全部返還給公司（304條）n（2）董事或高管人員資格解除：第305條。n（3）刑事責(zé)任：對于知情的CEO和CFO簽署不實財務(wù)報表，最高處罰100萬美元的罰金和10年有期徒刑；如系故意違反者，處罰可高達(dá)500萬美元的罰金和20年有期徒刑（第906條）。世通CEO艾伯斯被判入獄25年n現(xiàn)年63歲的前世通CEO艾伯斯于2005年7月13日被判刑25年！檢察官請求判刑85年，法官最后量刑25年，法院還駁回了艾伯斯上訴的請求。艾伯斯被判定9項欺詐罪和相關(guān)罪名。n2、中國n刑法第160和161條：發(fā)行之中的造假責(zé)任為5年以下有期徒刑或拘役，非法集資額15的罰金n上市后的造假責(zé)任為3年以下有期徒刑或拘役，220萬的罰金。