法學(xué)專業(yè)本科基礎(chǔ)課程課件：第一章 商法概述

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1、第一章 商法概述 第二章 商事主體 第三章 商事行為 第四章 商事登記 第五章 商業(yè)名稱 第六章 營(yíng)業(yè) 第七章 商事代理 第八章 商事賬簿 第九章 商事公告本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：* * 討論：商法的地位討論：商法的地位【推薦論文】1. 趙旭東：商法的困惑與思考商法的困惑與思考 載政法論壇2002年第1期；2. 史際春、陳岳琴：論商法論商法 載中國(guó)法學(xué)2001年第4期；3. 錢玉林：商法的價(jià)值、功能及其定位商法的價(jià)值、功能及其定位 - - 兼與史際春、陳岳琴商榷兼與史際春、陳岳琴商榷 載中國(guó)法學(xué)2001年第5期；4. 任爾昕：商法的語(yǔ)義、性質(zhì)及功能商法的語(yǔ)義、性質(zhì)及功能 載蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)2002年第2期。

2、 一、商的概念一、商的概念臺(tái)灣張國(guó)鍵商事法論：1. 第一種商，也為 “固有商”，是指直接媒介財(cái)貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的行為。（流通領(lǐng)域）2. 第二種商，也稱 “輔助商”，是指間接媒介商品交易的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（商事中介，如代理等）3. 第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營(yíng)業(yè)提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）4. 第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營(yíng)業(yè)。（服務(wù)業(yè)）1.1.定義定義 商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系商事關(guān)系 的法律規(guī)范的總稱。三、商法的特征三、商法的特征2.2.技術(shù)性。技術(shù)性

3、。 商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。 3.3.營(yíng)利性。營(yíng)利性。 商法調(diào)整行為具有營(yíng)利性。4.4.國(guó)際性。國(guó)際性。 所謂國(guó)際性，是指商法規(guī)范在國(guó)際范圍趨于統(tǒng)一。5.5.發(fā)展性。發(fā)展性。四、商法的調(diào)整對(duì)象四、商法的調(diào)整對(duì)象日 北澤正啟：商法的爭(zhēng)點(diǎn)（第二版）-見王保樹主編：中國(guó)商事法，人民法院出版社 2001年版，第6-9頁(yè)。本節(jié)包括三個(gè)問題： 一、商法的起源一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法歐洲中世紀(jì)的商法 二、近代商法的形成二、近代商法的形成 三、現(xiàn)代商法的發(fā)展三、現(xiàn)代商法的發(fā)展一、商法的起源一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法歐洲中世紀(jì)的商法商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：1.奉行屬人主義原則，其大部分

4、規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國(guó)際性。* 商法最早起源于大陸法系國(guó)家。法國(guó)法國(guó) 16731673年年商事敕令商事敕令和和16811681年年海事敕令海事敕令。 18071807年年法國(guó)商法典法國(guó)商法典。 * 這部法典的意義在于： 第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。 第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。 第三，這部法典對(duì)兩個(gè)敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形

5、成了法國(guó)法系商法，反映了資產(chǎn)階級(jí)消除身份等級(jí)觀念的思想。 拿破侖波拿巴2.2.德國(guó)德國(guó)n1861年，普通商法典（舊商法），是采用法國(guó)立法例，即客觀主義原則。n1897年，德國(guó)商法典（新商法）。n德國(guó)新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國(guó)商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國(guó)商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國(guó)商法法系。n英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國(guó)法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。n美國(guó)法律在傳統(tǒng)上承襲了英國(guó)法律

6、，采用習(xí)慣法和判例法。1952年美國(guó)統(tǒng)一商法典。5.5.中國(guó)中國(guó)n中國(guó)近代的商事法不是由古代封建社會(huì)發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。n清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。n民國(guó)政府：中華民國(guó)商律、公司條例商人通例等。n從歷史角度來看，德國(guó)商法對(duì)中國(guó)商法的影響最大，我國(guó)商法因此屬于大陸法系的立法體例。 特點(diǎn)： 1.1.動(dòng)態(tài)化。動(dòng)態(tài)化。 2.2.技術(shù)化。技術(shù)化。 3.3.融合化。融合化。 4.4.國(guó)際化。國(guó)際化。啟示：?jiǎn)⑹荆?. 1. 現(xiàn)狀現(xiàn)狀2. 2. 發(fā)展的起點(diǎn)發(fā)展的起點(diǎn)-法的移植問題法的移植問題3. 3. 發(fā)展的方向發(fā)展的方向-商法典

7、？商法典？ 商法的立法體例問題： 民商合一還是民商分立？補(bǔ)充 ：n謝懷軾教授：（外國(guó)民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的觀點(diǎn)： 其一認(rèn)為：民法是資本主義社會(huì)產(chǎn)生的，是市民社會(huì)的法，是自由、平等關(guān)系的法，奴隸社會(huì)和封建社會(huì)都不存在民法，封建社會(huì)及其以前的法都是等級(jí)的法、身份的法，因此都是公法。 其二認(rèn)為：商法的內(nèi)容產(chǎn)生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，產(chǎn)生于封建社會(huì)末期， 是從封建制度內(nèi)逐漸形成的，它與原來的民法根本沒有關(guān)系。從歷史沿革上看，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。 n研究商法基本原則的前提： 第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)

8、經(jīng)濟(jì)為背景的。為背景的。 第二，商法是民法的特別法。第二，商法是民法的特別法。 第三，對(duì)待商法的基本原則問題要第三，對(duì)待商法的基本原則問題要多一些多一些“人文關(guān)懷人文關(guān)懷”。2.2.效益原則效益原則n在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。是法學(xué)的目標(biāo)。n民商法作為私法，也必然以追求效益為民商法作為私法，也必然以追求效益為價(jià)值取向。價(jià)值取向。1.1.在地域上看，存在差異性。在地域上看，存在差異性。兩大法系不同，同一法系各國(guó)也不一致。 大陸法系商法稱為“commercial law” 英

9、美法系則稱為“business law” “Uniform Commercial Code”2.2.在時(shí)間上看，具有發(fā)展性。在時(shí)間上看，具有發(fā)展性。現(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開放性的特點(diǎn)。3.3.在趨勢(shì)上看，具有趨同性。在趨勢(shì)上看，具有趨同性。 由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商法和英美法系商法的體系也正大陸法系商法和英美法系商法的體系也正在趨于融合，差異越來越小。在趨于融合，差異越來越小。我國(guó)商法的淵源主要包括： 1.法律 2.行政法規(guī)和地方性法規(guī) 3.國(guó)際條約和國(guó)際慣例 4.立法與司法解釋 5.商事自治規(guī)則英美法的商事判例商事判例和商法學(xué)說商法學(xué)說 第五節(jié)第五節(jié) 商法的價(jià)值與地位商法的價(jià)值與地位【討論】【觀點(diǎn)交流】一、對(duì)部門法的劃分一、對(duì)部門法的劃分問題如何認(rèn)識(shí)？問題如何認(rèn)識(shí)？ 二、對(duì)世界各國(guó)商二、對(duì)世界各國(guó)商法的差異性和發(fā)展趨法的差異性和發(fā)展趨勢(shì)如何認(rèn)識(shí)？勢(shì)如何認(rèn)識(shí)？ 三、對(duì)商法地位問三、對(duì)商法地位問題的幾點(diǎn)共性認(rèn)識(shí)。題的幾點(diǎn)共性認(rèn)識(shí)。（視角的差異）（視角的差異）【本章小結(jié)】 本章地位統(tǒng)領(lǐng) 研究角度宏觀 學(xué)習(xí)線索1. 時(shí)間：商法的過去、現(xiàn)在與未來 2. 空間：比較大陸法系和英美法系 3. 學(xué)科：商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 * 商法的獨(dú)立性、私法本質(zhì)與立法體例