第九章商事公告

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1、 第九章 商事公告 【導(dǎo)語】 商事公告不只是簡單的通知，而是具有重要法律效果的法律行為，是公示的一種法律方式。同時，商事公告也不可隨意為之，而必須采取法律要求的形式或方式，否則，就不會產(chǎn)生相應(yīng)的效力。但是，各國商法中大多對商事登記有較為系統(tǒng)的規(guī)定，研究也較為充分，而商事公告因為散見于商法中，尚未系統(tǒng)化，而有待于對其進行更加深入的研究。本章主要對商事公告的概念、特征、制度價值、分類和法律效力進行了闡述。學(xué)習(xí)本章，應(yīng)重點認識和掌握商事公告的法律性質(zhì)與法律效力。 第一節(jié) 商事公告概述 一、商事公告的概念 商事公告是指商事主體依照法律的規(guī)定將依法應(yīng)當(dāng)公告的事項通

2、過法定的方式加以公告的行為，為商事公示的一種方式。 各國商事法律除了對商事登記有規(guī)定外，大多還有關(guān)于公告的法律規(guī)定，其中有許多事項既需登記又需公告。商法中規(guī)定的登記事項多為關(guān)于商事主體設(shè)立、變更和消滅的事項，為便于第三人獲知，商法中又規(guī)定此類事項為應(yīng)公告事項。在應(yīng)登記事項公告之外，商法中還有一些事項為無需登記事項，但為應(yīng)公告事項。此類事項大多為商事主體的重大行為或者與商事主體有關(guān)的重大事實，可能影響第三人的利益，因此法律要求對其予以公告，《公司法》、《證券法》、《銀行法》、《保險法》等法律中均有體現(xiàn)。 二、商事公告的特征 與一般的公告相比，商事公告具有以下特征： 1、 公告主體的特

3、定性 各國法律中一般都明確規(guī)定了商事公司的發(fā)布主體。我國《企業(yè)法人登記公告管理辦法》第3條規(guī)定，企業(yè)法人登記公告，由國家工商行政管理局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局，依法統(tǒng)一組織發(fā)布。其他任何部門、單位和個人不得組織發(fā)布企業(yè)法人登記公告?！兜聡谭ǖ洹返?0條規(guī)定，對于商業(yè)登記簿中的登記，法院應(yīng)以《聯(lián)邦公報》以及至少一種其他公報予以公告?！度毡旧谭ǖ洹返?1條（登記事項的公告）規(guī)定，登記所應(yīng)從速公告登記事項，公告與登記不符時，視為未公告。各國法律之所以對公告的主體加以限制，是為了保證商事公告的權(quán)威性和可信賴性。此類公告事項均為應(yīng)登記事項。 對于非登記事項的公告，則由相應(yīng)的商事主體依照法

4、律規(guī)定的程序和指定的載體以自己的名義發(fā)布?！豆痉ā分幸?guī)定，在股份有限公司的創(chuàng)立階段，招股說明書、創(chuàng)立大會召開日期等公告均由公司發(fā)起人發(fā)布；公司成立后，增發(fā)新股、股票上市、發(fā)行債券、合并分立等公告均由公司發(fā)布；公司清算階段，此時的公告由清算組發(fā)布。 2、公告的及時性 商事公告的法律價值之一即在于增進效率，因此，公告應(yīng)該及時，從而是利害關(guān)系人可以盡早獲知。例如《企業(yè)法人登記公告管理辦法》第13條規(guī)定，企業(yè)法人變更登記事項或終止，經(jīng)登記主管機關(guān)批準(zhǔn)，由該企業(yè)法人或其主管部門在登記主管機關(guān)指定的報紙上刊登變更或終止通告企業(yè)法人因不及時通告，而使利害關(guān)系人遭受重大損失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。該條從反面規(guī)

5、定了公告必須及時。又如上海和深圳證券交易所上市規(guī)則規(guī)定，上市公司公開披露的信息必須在第一時間報送證券交易所，而且上市公司向證券交易所披露信息必須及時、準(zhǔn)確、完整。 3、公告方式的確定性 公告機關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的報紙、雜志或者其他方式發(fā)布公告。這樣可以使關(guān)系人便捷地獲知公告的信息，節(jié)約檢索的成本，達到公告減少交易成本、增進效率的目的?！蹲C券法》第64條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定必須作出的公告，應(yīng)當(dāng)在國家有關(guān)部門規(guī)定的報刊上或者專項出版的公報上刊登，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱?！兜聡谭ǖ洹返?0條規(guī)定，對于商業(yè)登記簿中的登記，法院應(yīng)以《聯(lián)邦公報》以及至少一種其他公報予以

6、公告。 三、商事公告的制度價值 商事公告通過向社會公眾公示商事主體的相關(guān)信息，達到減少交易成本，增進交易效率，保護利害關(guān)系人利益，同時維護交易安全的目的。對于已登記事項，通過公告可以省去交易主體獲取登記信息所需的時間和物力成本，同時可以增進商事主體從事商事交易的效率。對于不需登記的事項，通過公告可使利害關(guān)系人直接獲取公告信息，也可以免去獲取該信息的成本，而且更加便捷。此外，通過公告，還可以發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，通過公眾及時獲知公告信息的真?zhèn)?，從而維護交易安全，保護第三人的利益。因此，商事公告制度是商法中必不可少的一項制度，其價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 1、安全價值。商事公告制度為交易

7、提供了安全保障：第三人可通過相關(guān)的公告獲知查明相對人是否享有權(quán)利能力和行為能力；通過公告了解商事主體的資信狀況、財務(wù)狀況、相關(guān)重大信息、履約能力，從而做出正確決策，減少盲目性；商事公告的公信力使善意交易人本著對公告的信賴而為的交易行為受法律保護，并可借此對抗第三人和真正的權(quán)利人。 2、秩序價值。商事公告制度的價值還在于維護微觀經(jīng)濟秩序和宏觀經(jīng)濟秩序的實現(xiàn)。通過對當(dāng)事人權(quán)利或某種事實狀態(tài)、行為的確認，建立起一個明確、具體的權(quán)利結(jié)構(gòu)體系；通過公示制度的信息傳遞功能，促使當(dāng)事人正確行使權(quán)利，了解事實和真相，促進了經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定；通過國家機關(guān)對商事公告的介入，國家能及時了解和掌握重要的經(jīng)濟信息，并及

8、時采取對策，將微觀主體的行為引導(dǎo)到宏觀經(jīng)濟運行的軌道來；通過本著對公告的信任而為的交易行為和交易后果的確認與保護，保證了既存社會秩序的穩(wěn)定。 3、效益價值。商事公告制度的公信力和對抗力使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定化、穩(wěn)定化，交易的相對方不必花費過量的時間和物力去辨別公告內(nèi)容的真?zhèn)?，不會因為信息的匱乏而難以對商事行為作出安排。加上通過商事公告可以收集和傳遞部分市場信息，起到“信息中介”的作用，信息的內(nèi)容又以法律的權(quán)威為后盾，從而提高了企業(yè)的商業(yè)信用。因此，商事公告制度大大降低了市場交易成本，即信息收集，進行談判，訂立契約并檢查，監(jiān)督契約實施的費用。另外，公示制度明確了當(dāng)事人的責(zé)任，無論在登記過程中，還

9、是在交易過程中均需盡注意義務(wù)，在使當(dāng)事人謹(jǐn)慎從事的同時，也可以提高其守法的意識，從而減少糾紛，降低當(dāng)事人的市場交易成本和整個社會的司法成本。 第二節(jié) 商事公告的種類 一、主體公告、行為公告、事實公告 根據(jù)公告事項的不同，商事公告可以分為以下幾類： 1、主體公告 主體公告是指內(nèi)容為關(guān)于商事主體設(shè)立、變更和終止的公告，也就是關(guān)于商事主體自身組織事項的公告?！豆痉ā返?84條規(guī)定，公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次?！镀髽I(yè)法人登記公告管理辦法》第4條規(guī)定，企業(yè)法人登記公

10、告分為開業(yè)登記公告、變更名稱登記公告和注銷登記公告。此類公告事項會關(guān)涉第三人利益較大，因此在商法中都屬于應(yīng)登記事項。 2、 行為公告 此類公告是商事主體依照法律的規(guī)定對其重大商事行為所作出的公告。此類公告事項雖然不涉及商事主體組織的設(shè)立、變更和終止，但會導(dǎo)致商事主體資產(chǎn)的重大損益，事關(guān)第三人的利益，因此，也須按照法律的規(guī)定予以公告?！蹲C券法》第62條規(guī)定，發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所提交臨時報告，并予公告，說明事件的實質(zhì)：（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（

11、三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響。 3、 事實公告 此類公告的內(nèi)容是已經(jīng)存在的事實，該事實可能對第三人的利益產(chǎn)生影響，因此商事主體應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定予以公告?！蹲C券法》第60條規(guī)定，股票或者公司債券上市交易的公司，應(yīng)當(dāng)在每一會計年度的上半年結(jié)束之日起二個月內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所提交記載以下內(nèi)容的中期報告，并予公告：（一）公司財務(wù)會計報告和經(jīng)營情況；（二）涉及公司的重大訴訟事項；（三）已發(fā)行的股票、公司債券變動情況；（四）提交股東大會審議的重要事項。該條中所及事項均為事實，此類事實可能會對第三人決定是否進行某些商事行為發(fā)生影響

12、，故法律要求商事主體對該類事實進行公告。 二、公司法、證券法、保險法、銀行法等法律上的公告 根據(jù)商事公告依據(jù)的法律規(guī)范不同，可分為以下幾類： （一）公司法上的公告 我國《公司法》中規(guī)定的公告主要有以下幾種： 1、公司設(shè)立、變更、注銷公告 《公司法》第95條規(guī)定，股份有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)進行公告；第142條規(guī)定，公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機關(guān)辦理變更登記，并公告；第149條規(guī)定，公司依法收購本公司的股票后，必須在十日內(nèi)注銷該部分股份，依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記，并公告；第194條規(guī)定，在公司清算階段，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上至少

13、公告三次；第197條規(guī)定，公司清算結(jié)束后，清算組不申請注銷公司登記的，由公司登記機關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。 2、公司合并、分立公告 《公司法》第184條規(guī)定，公司合并，應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次；第185條規(guī)定，公司分立，應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。 此外，《公司法》第176條規(guī)定，以募集設(shè)立方式成立的股份有限公司必須公告其財務(wù)會計報告。 （二）證券法上的公告 我國《證券法》中規(guī)定的公告主要有以下幾類： 1、證券發(fā)行公告 《證券法》第17條規(guī)定，證券發(fā)行申請經(jīng)核準(zhǔn)或者審批，發(fā)

14、行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。 2、證券交易公告 《證券法》第47條規(guī)定，股票上市交易申請經(jīng)證券交易所同意后，上市公司應(yīng)當(dāng)在上市交易的五日前公告經(jīng)核準(zhǔn)的股票上市的有關(guān)文件；第54條規(guī)定，公司債券上市交易申請經(jīng)證券交易所同意后，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在公司債券上市交易的五日前公告公司債券上市報告、核準(zhǔn)文件及有關(guān)上市申請文件；第60條、第61條規(guī)定，上市公司應(yīng)公告其中期報告和年度報告；第62條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)公告可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生影響、投資者尚未知悉的重大事件；第66條規(guī)定，證券交易所取消上市公司上市資格時應(yīng)當(dāng)及

15、時公告。 3、上市公司收購公告 《證券法》第79條規(guī)定，投資者通過證券交易所的證券交易持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；第83條規(guī)定，收購人在報送上市公司收購報告書之日起十五日后，公告其收購要約；第89條規(guī)定，以協(xié)議方式收購上市公司，達成協(xié)議后應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將該協(xié)議向證券監(jiān)管機構(gòu)及證券交易所作出書面報告，并予公告。 （三）保險法上的公告 我國《保險法》中規(guī)定的公告主要有以下幾類： 1、保險公司整頓公告 《保險法》第109條規(guī)定，金融監(jiān)督管理部門決定對某一保險公司進行整頓

16、后，應(yīng)當(dāng)公告整頓決定，整頓決定應(yīng)當(dāng)載明被整頓保險公司的名稱、整頓理由、整頓組織和整頓期限。 2、保險公司接管公告 《保險法》第114條規(guī)定，保險公司被接管后，金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將接管組織的組成和接管的實施辦法予以公告。 此外，依據(jù)《保險法》的相關(guān)規(guī)定，對于保險公司的設(shè)立、變更和終止的公告，適用公司法的有關(guān)規(guī)定。 （四）銀行法上的公告 我國《商業(yè)銀行法》中規(guī)定額公告主要有以下幾類： 1、商業(yè)銀行設(shè)立、被吊銷經(jīng)營許可證公告 《商業(yè)銀行法》第23條規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)，由中國人民銀行予以公告。商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)自取得營業(yè)執(zhí)照之日起無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者

17、開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由中國人民銀行吊銷其經(jīng)營許可證，并予以公告。 2、商業(yè)銀行營業(yè)時間大的公告 《商業(yè)銀行法》第49條規(guī)定，商業(yè)銀行的營業(yè)時間應(yīng)當(dāng)方便客戶，并予以公告。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在公告的營業(yè)時間內(nèi)營業(yè)，不得擅自停止?fàn)I業(yè)或者縮短營業(yè)時間。 3、商業(yè)銀行接管公告 《商業(yè)銀行法》第65條規(guī)定，商業(yè)銀行的接管由中國人民銀行決定，并組織實施，接管決定由中國人民銀行予以公告。 此外，商業(yè)銀行的設(shè)立、變更、終止公告適用公司法的相關(guān)規(guī)定。 第三節(jié) 商事公告的效力 與商事登記一樣，商事公告也是公示的一種方式，其法律效力表現(xiàn)為以下幾個方面： 一、消極效力 法律中對于商事公

18、告的規(guī)定為強制性規(guī)定，因此，對于應(yīng)公告的事項，如果未公告，則根據(jù)其公告的目的，或者不能發(fā)生相應(yīng)的法律效果，或者不能對抗善意第三人，或者應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此為商事公告的消極效力，也即德國所稱之消極公示主義。《企業(yè)法人登記公告管理辦法》第13條規(guī)定，企業(yè)法人因不及時通告，而使利害關(guān)系人遭受重大損失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。《德國商法典》第15條第1款規(guī)定，在應(yīng)登入商業(yè)登記簿的事實尚未登記和公告期間，在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實進行登記的人，不得以此種事實對抗第三人，但此種事實為第三人所知的，不在此限?！度毡旧谭ǖ洹返?2條規(guī)定，應(yīng)登記的事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三

19、人因正當(dāng)事由不知時，亦同。 二、積極效力 凡應(yīng)公告的事項在公告后，第三人除基于不可抗力之正當(dāng)理由而未知悉外，不論是出于善意還是惡意，均能產(chǎn)生對抗效力。此即德國學(xué)者所謂之積極效力。公告為公示的一種方式，對于已公告的事項，法律推定第三人對其已知悉，具有對抗第三人的普遍效力。《德國商法典》第15條第2款規(guī)定，已經(jīng)對此種事實進行登記和公告的，第三人必須承受事實的效力?！度毡旧谭ǖ洹冯m然沒有明確規(guī)定，但依據(jù)第12條對商事公告消極效力的規(guī)定，可以推出商事公告具有積極效力。我國沒有制定商法典，因此，對于商事公告的積極效力沒有明文規(guī)定，但仍然可以依據(jù)具體法律中關(guān)于公告的規(guī)定中推知商事公告具有積極效力。例如

20、《公司法》第184條和第185條規(guī)定公司合并、分立過程中應(yīng)當(dāng)進行公告，債權(quán)人在公告后的法定期限內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供擔(dān)保，否則公司不得合并或者分立。從上述兩條文中可推知，如果公司進行了公告，即使債權(quán)人沒有獲知該公告，從而沒有提出要求清償債務(wù)或者提供擔(dān)保，則公司也可以進行合并或者分立。 三、公示效力 商事公告除了具有上述的消極效力和積極效力以外，有些商事公告的目的主要是為社會公眾提供商事主體有關(guān)的信息，從而便于利害關(guān)系人決定是否從事一定的商事行為，其目的在于保護交易相對人或者不特定第三人的利益，減少交易成本，提高交易效率，例如《證券法》第60條、第61條和第62條中要求證券的發(fā)行主體

21、公告其財務(wù)報告及重大事項的規(guī)定。 四、虛假公告的效力 商事公告作為公示的一種方式，具有公信力，因此法律要求商事公告必須真實，如果公告內(nèi)容與事實不符，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此種虛假公告不僅不能對抗善意第三人，而且要承擔(dān)不利的法律后果?！蹲C券法》第63條規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！兜聡谭ǖ洹返?5條第3款也規(guī)定，

22、對應(yīng)登記的事實已經(jīng)進行不正確公告的，第三人可以對在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實進行登記的人援用已經(jīng)公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。 【本章前沿問題】 商事公告與商事登記的關(guān)系 本章在理論上值得探討的問題主要是商事公告與商事登記的關(guān)系問題。如本章導(dǎo)語中所述，各國對于商事公告在法律上尚未有系統(tǒng)的規(guī)定，而商事公告與商事登記都屬于商事公示的方式，有較多的相似之處，兩者又不完全相同。為何法律在規(guī)定了商事登記的同時，又另外規(guī)定了商事公告？本章從制度價值上予以解釋，突出商事公告的制度價值，主要體現(xiàn)在安全價值、秩序價值和效益價值三個方面，從而可以發(fā)現(xiàn)商事公告制度在商法上存在的必要性。今后應(yīng)當(dāng)

23、對如何建立我國完善的商事公告法律制度在理論上作進一步的研究和探討。 【本章思考題】 1、 商事公告的基本要求與制度價值。 2、 商事公告具有什么法律效力？ 【本編參考文獻】 1、 王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版 2、 趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版 3、 范健主編《商法》，高等教育出版社200年10月第1版 4、 柳經(jīng)緯主編：《商法》，廈門大學(xué)出版社2002年版 5、 覃有土主編：《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版 6、 張國鍵著：《商事法論》，三民書局1980年版 7、 趙萬一著《商法基本問題研究》，法律出版社2002年10月版 8、 趙旭東：《商法的困惑和思考》，載于《政法論壇》2002年第1期 9、 傅鼎生：《論商法的基本原則》，載于《政治與法律》，1997年第5期 10、徐學(xué)鹿：《論現(xiàn)代商法的基本原則》，載于《法學(xué)雜志》，2003年第1期 11、雷興虎：《略論我國商法的基本原則》，載于《中外法學(xué)》，1999年第4期