招標投標法實施條例.ppt

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1 招標投標法實施條例 解析主講 長沙理工大學梁建新教授 博士 2 招標投標法實施條例 概述 工程招標投標是目前我國乃至世界上廣泛采用的建筑工程交易方式 我國從2000年1月1日開始實行 招標投標法 標志著我國招投標活動進入了法制化 市場化軌道 但是 在招投標活動中 依然存在眾多違法非法行為 比如規(guī)避招標 虛假招標 串通投標等 影響了工程質(zhì)量 留下了諸多安全隱患 因此 2006年 國家發(fā)改委會同鐵道部 交通部 水利部等有關部委 決定起草 中華人民共和國招標投標法實施條例 2011年11月30日經(jīng)國務院常務會議通過 2012年2月1日開始實行 這是 招標投標法 的一個非常重要的配套法規(guī) 是我國招投標事業(yè)發(fā)展中一個新的里程碑 3 我國招投標的現(xiàn)實生態(tài) 故事1 天堂門壞了 上帝要招標重修 印度人說 3千元就弄好 理由是材料費1000 人工費1000 我自己賺1000 德國人說 要6千元 材料費2000 技術專利費2000 自己賺2000 中國人淡定地說 這個要9千元 3千給你 3千我的 剩下3千給那個印度人干 上帝拍案 就你了 4 故事2 后來地獄的門也壞了 招標時吸取教訓 制定控制價3000 德國人看了一眼走了 印度人報價3000 中國人給了評標的小鬼500 報價3000 中標 德國人 印度人都納悶 看他怎么干 再后來 中國人花了500材料 500人工 修了一半宣布停工 拖了半年 地獄追加投資3000 完工 5 故事3 再后來天堂連接地獄的電梯壞了 也要重修 經(jīng)過前面兩次教訓后 控制定價3000而且要一次性修好 德國人又來 看了一下走了 印度人報價3000 中國人也報價3000而且還稱完工后有茅臺送 中標 拿到錢后中國人開工 材料500 人工500 完工后 上帝叫人驗收 驗收員 事先收了中國人紅包500 說不合格 要重建 于是追加資金9000重建 6 故事4 再后來 人間的大門也壞了 投胎的上不來 經(jīng)過前幾次的教訓之后 招標嚴格定價3000 監(jiān)理 審計現(xiàn)場跟蹤 并且免費保修1億年 德國人嚇跑了 印度人報價3000 中國人來了 無償修好 免費保修2億年 但要求5萬年的管理權 上帝同意了 于是中國人修好了后在門口設了個收費站 投胎每人每次500 雙向收費上不封頂 多給錢的投胎到美國 給500的投到歐洲 逃費的一律投到中國 7 一 招標投標法實施條例 總體上有哪些新規(guī)定 1 條例 對于當前存在的規(guī)避公開招標 搞 明招暗定 的虛假招標 串通投標 騙取中標等突出問題 對這種行為進行了細化規(guī)定 并具體規(guī)定了相應的法律責任 2 進一步完善了評標委員會成員的選取和評標行為的規(guī)范 要求任何單位和個人不得指定或者變相指定評標委員會成員 招標人非因法定事由 不得更換依法確定的評標委員會成員 同時 對于違法確定 更換評標委員會成員 評標委員會成員徇私舞弊 不客觀公正履行職責所應該承擔的法律責任做了明確規(guī)定 8 3 明確規(guī)定了必須進行招標的項目范圍與規(guī)模標準 對于資格預審 招標 投標 開標 評標 定標簽約等環(huán)節(jié)的流程與要求進行了細化的規(guī)定 解決了招投標實務中存在爭議的諸多問題 4 從行政法規(guī)的層面肯定了電子招標投標 招標投標交易所 招標投標信用制度等創(chuàng)新性制度與做法 條例 總計85條 分為總則 招標 投標 開標評標中標 投訴與處理 法律責任 附則七章 下面我們結合案例對相關條文進行一些分析 9 二 除新建工程以外 改建 擴建或者裝修 拆除工程是否要招標 第二條招標投標法第三條所稱工程建設項目 是指工程以及與工程建設有關的貨物 服務 前款所稱工程 是指建設工程 包括建筑物和構筑物的新建 改建 擴建及其相關的裝修 拆除 修繕等 所稱與工程建設有關的貨物 是指構成工程不可分割的組成部分 且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備 材料等 所稱與工程建設有關的服務 是指為完成工程所需的勘察 設計 監(jiān)理等服務 只要達到了依法必須招標的項目范圍與標準 就必須采取招標投標方式進行交易 10 三 對于依法必須招標的項目 施工 貨物 勘察 設計 監(jiān)理等服務項目單項合同金額達到多少必須招標 招標投標法實施條例 第三條 依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準 由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂 報國務院批準后公布施行 11 國務院2000年4月4日在 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準 中規(guī)定 本規(guī)定第二條至每六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目 包括項目的勘察 設計 施工 監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備 材料等的采購 達到下列標準之一的 必須進行招標 一 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的 二 重要設備 材料等貨物的采購 單項合同估算價在100萬元人民幣以上的 三 勘察 設計 監(jiān)理等服務的采購 單項合同估算價在50萬元人民幣以上的 四 單項合同估算價低于第 一 二 三 項規(guī)定的標準 但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的 12 四 可以通過網(wǎng)絡進行電子招標嗎 電子招標投標是運用互聯(lián)網(wǎng)信息技術將電子商務平臺與招標投標采購流程相結合的新方式 具有高效 透明 便捷的特點 我國從1999年在外經(jīng)貿(mào)紡織品配額招標工作中首先采用了這一方式 目前已經(jīng)在廣泛的行業(yè)與領域中加以采用 實施條例 第五條第二款規(guī)定 國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標 這就從行政法層面肯定了電子招標的法律地位 13 五 國有投資項目是否必須到交易中心招標 招標人是否可以在場外自行招標 實施條例 第五條設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要 建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所 為招標投標活動提供服務 招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系 不得以營利為目的 這就說明 對于招投標交易中心國家采取的政策是鼓勵而不是強制 目前沒有任何法律規(guī)定招投標必須在交易中心進行 只要是合法進行招投標 場內(nèi)場外都可以 但是 一些地方政府規(guī)定了地方重點建設項目必須在交易中心進行 因此 招標人必須滿足地方政府的要求 14 六 國家有關部門對招標投標工作的監(jiān)督管理是如何分工的 第四條國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作 對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查 國務院工業(yè)和信息化 住房城鄉(xiāng)建設 交通運輸 鐵道 水利 商務等部門 按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督 縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標投標工作 縣級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工 對招標投標活動實施監(jiān)督 依法查處招標投標活動中的違法行為 縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的 從其規(guī)定 財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督 監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察 15 根據(jù)上面的規(guī)定 對于招標投標中違法違規(guī)行為的監(jiān)督執(zhí)法是由有關行政監(jiān)督部門負責受理與處理的 比如 工業(yè) 含內(nèi)貿(mào) 水利 交通 民航等行業(yè)項目的招投標監(jiān)督執(zhí)法分別由相關行政主管部門負責 各類建筑 市政工程項目由建設行政主管部門負責 對國家重大建設項目的招標投標活動進行投訴 由國家發(fā)改委受理 如果有關行政部門已經(jīng)受理 發(fā)改委不再受理 16 案例分析 2006年5月2日 浙江某建筑工程公司與廣西某能與公司簽訂了 電站引水隧道工程施工合同 約定由建筑公司承建能源公司某水電站引水隧道土建工程 合同額為1640萬元 工期為10個月 之后 建筑公司立即組織人員進行施工 但是發(fā)現(xiàn)能源公司提供的工程地質(zhì)勘查報告所反映的地質(zhì)資料與實際情況明顯不符 設計方案不能滿足施工要求 現(xiàn)場發(fā)生多次透水 垮塌現(xiàn)象 造成建筑公司實際工作量大增 此后 建筑公司多次向能源公司要求增加工程價款遭拒 建筑公司不得已提起訴訟 請求法院判決 1 確認雙方訂立合同無效 2 判令建筑公司向能源公司支付工程價款529萬元 17 案例分析 工程建設項目設計的法律關系主體比較復雜 凡屬于 招標投標法 招標投標法實施條例 依法規(guī)定必須招投標的工程建設項目 必須進行招標 但是在實踐中 很多建設單位忽視合同訂立程序 往往采取直接發(fā)包 議標 競爭性談判等方式訂立合同 承包單位因急于承攬工程 也對建設單位提出的不合理要求予以響應 結果為合同的履行埋下隱患 一旦合同確認無效 將導致雙方權利落空 造成巨大經(jīng)濟損失 本案中 法院經(jīng)審理認為 該工程涉及公共安全 屬于必須依法進行招標的項目 雙方當事人未按照規(guī)定進行招標 該合同無效 因此 承包方與發(fā)包方都要吸取教訓 對于必須招標的項目必須依法進行招投標 18 七 招標人在什么情況下可以采取邀請招標 實施條例 第七條規(guī)定了國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目 如果采取邀請招標 必須滿足兩項條件 第一 技術復雜 有特殊要求或者受自然環(huán)境限制 只有少量潛在投標人可供選擇 第二 采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大 此外 國家重點項目或者省級重點項目 如果不適宜公開招標 經(jīng)相關部門審核后可以進行邀請招標 19 八 依法必須進行招標的項目 在什么情況下可以不招標 實施條例 第九條除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外 有下列情形之一的 可以不進行招標 一 需要采用不可替代的專利或者專有技術 二 采購人依法能夠自行建設 生產(chǎn)或者提供 三 已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設 生產(chǎn)或者提供 四 需要向原中標人采購工程 貨物或者服務 否則將影響施工或者功能配套要求 五 國家規(guī)定的其他特殊情形 20 招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的 屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標 招標投標法 第66條規(guī)定 涉及國家安全 國家秘密 搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑 需要使用農(nóng)民工等特殊情況 不適宜進行招標的項目 按照國家有關規(guī)定可以不進行招標 保密性 時限性 競爭性 21 九 實施條例 關于投標人享有履約保證金限制比例的權利 第58條規(guī)定 招標文件要求中標人提交履約保證金的 中標人應該按照招標文件的要求提交 履約保證金不得超過中標合同金額的10 第57條第2款規(guī)定 招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標人退還投標保證金及銀行同期存款利息 第66條規(guī)定 招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金 履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及同期銀行存款利息的 由有關行政監(jiān)督部門責令改正 可以處5萬元以下罰款 給他人造成損失的 依法承擔賠償責任 22 十 關于投標人依法提出異議的權利是怎樣規(guī)定的 第22條規(guī)定 潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的 應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出 對招標文件有異議的 應當在投標截止時間10日前提出 招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復 作出答復前 應當暫停招標投標活動 第54條規(guī)定 依法必須進行招標的項目 招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人 公示期不得少于3日 投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的 應當在中標候選人公示期間提出 招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復 作出答復前 應當暫停招標投標活動 23 十一 關于投標人依法投訴的權利是怎樣規(guī)定的 第60條規(guī)定 投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律規(guī)定的 可以從知道或者應當知道之日起10日內(nèi)向有關行政部門投訴 第61條規(guī)定 投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的 由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理 行政監(jiān)督部門應當從收到投訴之日起3個工作日內(nèi)決定是否受理投訴 并從受理之日起30個工作日內(nèi)作出書面處理決定 投訴人捏造事實 偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的 行政監(jiān)督部門應當予以駁回 24 十二 關于投標人遵守投標回避是怎樣規(guī)定 第34條規(guī)定 與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人 其他組織或者個人 不得參加投標 單位負責人為同一人或者存在控股 管理關系的不同單位 不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目的投標 25 十三 關于投標人不得轉(zhuǎn)讓中標項目和對中標項目進行分包是怎樣規(guī)定的 第59條規(guī)定 中標人應當按照合同約定履行義務 完成中標項目 中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目 也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓 中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意 可以將中標項目的部分非主體 非關鍵性工作分包給他人完成 接受分包的人應當具備相應的資格條件 并不得再次分包 中標人應當就分包項目向招標人負責 接受分包的人就分包項目承擔連帶責任 26 十四 關于串通投標做了哪些規(guī)定 投標人之間私下串通 抬高或者壓低標價 或者投標人與招標人之間相互勾結搞虛假招標等限制競爭的行為叫做串通投標 實施條例 第39條規(guī)定了五種投標人串通投標的行為 一是投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容 二是投標人之間約定中標人 三是投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標 四是屬于同一集團 協(xié)會 商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標 五是投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動 27 實施條例 第41條規(guī)定了六種招標人與投標人串通投標的行為 一是招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人 二是招標人直接或者間接向投標人泄露標底 評標委員會成員等信息 三是招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價 四是招標人授意投標人撤換 修改投標文件 五是招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便 六是招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為 28 串通投標的法律責任 如果存在串通投標行為 中標無效 而且要處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款 情節(jié)嚴重的 取消1至2年投標資格 構成犯罪的 還要追究刑事責任 情節(jié)嚴重 包括 以行賄謀取中標 三年內(nèi)兩次串通投標 串通投標行為損害招標人 其他投標人或者國家 集體 公民的合法權益 造成直接經(jīng)濟損失30萬元以上 其他串通投標情節(jié)嚴重的行為 29 案例分析之一 某市重點建設項目因急需采購一批工程設備 項目業(yè)主未經(jīng)招標就與之前合作過的A廠家簽訂設備采購合同 后考慮到羔皮設備金額較大 屬于必須招標范圍 于是決定補辦招標手續(xù) 業(yè)主在招標代理公司的配合下 由A廠家自行邀請另外兩家企業(yè) 投標 結果 A廠家綜合評分最高而中標 請問 該次補辦招標手續(xù)是否合法 將承擔什么法律責任 有何啟示 30 1 本案中 招標工作還沒開始 中標人 已經(jīng)開始供貨 因此后來補辦的招標投標屬于典型的 明招暗定 或者說是虛假招標 不具有法律效力 2 這種虛假招標 有關部門必須責令限期改正 可以處合同金額千分之五以上千分之五以下的罰款 對國有投資項目的主管人員還將給予處分 3 現(xiàn)實中 一些招標人以工期緊張為借口 未通過招投標手續(xù)就選定熟悉的實施單位開展工作 之后又擔心受到查處 有自作聰明地搞虛假招標 都屬于違法行為 如果工期實在緊張 應該提前準備招投標工作 避免因時間原因來不及組織投標 更不能事后搞虛假的補辦手續(xù) 31 案例分析之二 2010年 湖南某部門在網(wǎng)上發(fā)布采購公告 公告規(guī)定中有一條 投標人報價必須在招標人預算單價范圍內(nèi) 凡超出預算單價上下限的投標報價不能進入下一輪評標程序 招標結束后 某投標人對此進行投訴 認為設定投標產(chǎn)品單價下限 侵害了社會公共利益 違反了公平原則 招標人解釋說 設定產(chǎn)品價格最低下限是為了保證產(chǎn)品質(zhì)量 更何況法律也沒有禁止性規(guī)定 請問 該招標人設定價格下限是否合法 32 法律分析 1 雖然在 招標投標法實施條例 出臺之前 法律法規(guī)對最低限價沒有明確規(guī)定 但是根據(jù)招投標原理 招投標的目的不僅在于使程序公正 而且要促使投標人合理報價 降低成本 從這點來看 本案中的招標人設置最低限價違背了招投標的初衷 2 招標投標法 33條也規(guī)定了投標人不得以低于成本價的報價競標針對個別投標人惡意以低于成本價報價的話 招標人與評標委員會可以將其列為廢標 3 招標投標法實施條例 第27條明文規(guī)定了 招標人不得規(guī)定最低投標報價 因此 招標人在制定招標文件時 不應該違法設置價格下限 33 謝謝