2020年CPA考試經(jīng)濟法考點解讀第12章涉外經(jīng)濟法律制度03

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1、第一單元 外商直接投資法律制度 【考點7】外商投資企業(yè)的合并與分立（P480） 1.在投資者按照合同、章程的規(guī)定繳清出資、提供合作條件并且實際開始生產(chǎn)、經(jīng)營之前，外商投資企業(yè)不得合并、分立。 2.外商投資企業(yè)合并的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于合并后注冊資本的25％；外商投資企業(yè)分立的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于分立后注冊資本的25％。 3.有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司；股份有限公司之間合并后為股份有限公司；上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司；非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。（2010年單選題）

2、【例題單選題】甲、乙、丙、丁均為外商投資企業(yè)。其中：甲、乙為有限責(zé)任公司；丙為上市的股份有限公司；丁為非上市的股份有限公司。下列有關(guān)上述企業(yè)相互之間合并后企業(yè)組織形式的表述中，不符合外商投資企業(yè)法律制度規(guī)定的是（ ）。（2010年） A.甲與乙合并后只能為有限責(zé)任公司 B.丙與丁合并后只能為股份有限公司 C.甲與丙合并后只能為股份有限公司 D.乙與丁合并后只能為有限責(zé)任公司 【答案】D 【解析】（1）選項A：有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司；（2）選項B：股份有限公司之間合并后為股份有限公司；（3）選項C：上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司；（4）選項D

3、：非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。 4.有限責(zé)任公司與股份有限公司合并為股份有限公司的，合并后公司的注冊資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。 5.外商投資企業(yè)與境內(nèi)公司（有限責(zé)任公司或者股份有限公司）合并后為外商投資企業(yè)，其投資總額為原外商投資企業(yè)的投資總額與境內(nèi)公司財務(wù)審計報告所記載的資產(chǎn)總額之和；注冊資本為原外商投資企業(yè)的注冊資本與境內(nèi)公司的注冊資本之和；合并后的外商投資企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例，應(yīng)符合相關(guān)規(guī)定。 第二單元 外商投資糾紛案件的審理及法律適

4、用 【考點1】外商投資企業(yè)的設(shè)立（P482） 1.合同的效力 （1）批準生效 當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效。 （2）未經(jīng)批準的合同 未經(jīng)批準的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同“未生效”。當(dāng)事人請求確認該合同“無效”的，人民法院不予支持；但上述合同因未經(jīng)批準而被認定“未生效”的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。 （3）對已獲批準的合同事后達成的補充協(xié)議 當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同“不構(gòu)成重大或者實質(zhì)性變更”的

5、，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。 【解釋】所謂重大或者實質(zhì)性變更，包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。 （4）合同的無效與撤銷 人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。 2.出資 外商投資企業(yè)合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權(quán)屬變更

6、登記義務(wù)的一方當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該當(dāng)事人履行了出資或者提供合作條件的義務(wù)。 外商投資企業(yè)或者其股東以該當(dāng)事人未履行出資義務(wù)為由主張該當(dāng)事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。外商投資企業(yè)或者其股東舉證證明該當(dāng)事人因遲延辦理權(quán)屬變更登記給外商投資企業(yè)造成損失并請求賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 【《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定】出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在指

7、定的期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。 【考點2】外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（P483） 1.買方已付款、賣方不報批的 （1）外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。 （2）轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批

8、義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)時自行報批的，人民法院亦應(yīng)予以支持。 （3）轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持；賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。 2.事先約定先付款后報批的 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。 3.買方不付款、賣方也不報

9、批的 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)亦未履行報批義務(wù)，轉(zhuǎn)讓方請求受讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理，指令轉(zhuǎn)讓方在一定期限內(nèi)辦理報批手續(xù)；該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同獲得外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的，對轉(zhuǎn)讓方關(guān)于支付轉(zhuǎn)讓款的訴訟請求，人民法院應(yīng)予支持。 4.已經(jīng)報批，但未獲批準的 （1）轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方另行起訴，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)予支持；受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具

10、體賠償數(shù)額。 （2）受讓方已實際參與外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理并獲取收益，但合同未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，轉(zhuǎn)讓方請求受讓方退出外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理并將受讓方因?qū)嶋H參與經(jīng)營管理而獲得的收益在扣除相關(guān)成本費用后支付給轉(zhuǎn)讓方的，人民法院應(yīng)予支持。 5.股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的撤銷 （1）以“未征得其同意”為由 外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東一致同意，其他股東以“未征得其同意”為由請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應(yīng)予支持，但存在下列情形之一的除外： ①有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意； ②轉(zhuǎn)讓方已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東，其他股東自接到書面通知之日滿30

11、日未予答復(fù)； ③其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。 （2）以“該股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵害了其優(yōu)先購買權(quán)”為由 其他股東以“該股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵害了其優(yōu)先購買權(quán)”為由請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院亦應(yīng)予以支持；但其他股東在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起“1年”內(nèi)未主張優(yōu)先購買權(quán)的除外。 【解釋】“轉(zhuǎn)讓方、受讓方”以侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)為由請求認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持。 【相關(guān)鏈接】除公司章程另有規(guī)定外，有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同

12、意轉(zhuǎn)讓。不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。 【考點3】外商投資企業(yè)的名義股東與實際投資者（P484） 1.名義股東與實際投資者之間的合同有效嗎？ 當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。 【《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定】有限責(zé)任公司實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際

13、出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。 2.投資收益歸誰所有？ （1）實際投資者請求名義股東依據(jù)雙方約定履行相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；雙方未約定利益分配，實際投資者請求名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持；名義股東向?qū)嶋H投資者請求支付必要報酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。 【《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定】在實際出資人與名義股東就出資約定合法的情況下，二者因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。 （2）名義股東不履行與實際投資者之間

14、的合同，致使實際投資者不能實現(xiàn)合同目的，實際投資者請求解除合同并由名義股東承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但實際投資者根據(jù)其與名義股東的約定，直接向外商投資企業(yè)請求分配利潤或者行使其他股東權(quán)利的，人民法院不予支持。 3.實際投資者能申請“轉(zhuǎn)正”嗎？ 實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更為外商投資企業(yè)股東的，人民法院亦不予支持。但同時具備下列條件的除外： （1）實際投資者已經(jīng)實際投資； （2）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份； （3）人民法院或者當(dāng)事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東，征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。 【《公司法司法解釋（三）

15、》的規(guī)定】如果實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。 4.實際投資者與名義股東之間的合同被認定無效時，如何處理？ （1）賺錢了怎么分？ 實際投資者與名義股東之間的合同被認定無效，名義股東持有的股權(quán)價值高于實際投資額，實際投資者請求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況對股權(quán)收益在雙方之間進行合理分配的，人民法院應(yīng)予支持。 名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，人民法院可以判令以拍賣、變賣名義股東持有的外商投資企業(yè)股權(quán)所得向

16、實際投資者返還投資款，其余款項根據(jù)實際投資者的實際投資情況、名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況在雙方之間進行合理分配。 （2）賠錢了怎么辦？ 名義股東持有的股權(quán)價值低于實際投資額，實際投資者請求名義股東向其返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價款的，人民法院應(yīng)予支持；名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，人民法院可以判令以拍賣、變賣名義股東持有的外商投資企業(yè)股權(quán)所得向?qū)嶋H投資者返還投資款。 實際投資者請求名義股東賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)名義股東對合同無效是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具體賠償數(shù)額。實際投資者與名義股東之間的合同因惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，被認定無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)將因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。