“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律困境與解決法學畢業(yè)論文

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1、小產(chǎn)權”房及其買賣的法律困境與解決 內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權”房基本持否定態(tài)度。“小產(chǎn)權”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產(chǎn)權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產(chǎn)權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續(xù)，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產(chǎn)權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產(chǎn)權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地

2、流轉機制。 關鍵詞: “小產(chǎn)權”房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權 隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫?！薄靶‘a(chǎn)權”房屋；法院也統(tǒng)一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權”房屋被強制拆除?！靶‘a(chǎn)權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。 一、中國小產(chǎn)權房的成因 　　導致小產(chǎn)權房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。 　　導致小產(chǎn)權房

3、產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規(guī)運轉體系，有關農(nóng)村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。 　　導致小產(chǎn)權房產(chǎn)生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據(jù)《國務院關于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進程和政府擔保。該項改革指南強調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場?！笔聦嵣嫌捎谡疀]有“建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層

4、次城鎮(zhèn)住房供應體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據(jù)全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產(chǎn)權房的發(fā)展。 二、“小產(chǎn)權”房的法律框定與劃分 “小產(chǎn)權”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰?；\統(tǒng)談及“小產(chǎn)權”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權屬清晰、能辦理權屬登記并能給購房者頒發(fā)物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅

5、基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋。現(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權”房包括兩大類。 (一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權”房 這類“小產(chǎn)權”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所

6、有權證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。 (二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權”房 這類“小產(chǎn)權”房的建造符合土地和建設規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬于事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設物權效力的登記；第四，該類房屋的

7、買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。 就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產(chǎn)權’房”，將后者叫做“合法‘小產(chǎn)權’房”。所以，不能籠統(tǒng)認為“小產(chǎn)權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權”房應區(qū)別不同類

8、型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。 此外，“小產(chǎn)權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權”房與集體建設用地“小產(chǎn)權”房?；谡?、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權”房與銷售型“小產(chǎn)權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權”房。嚴格來講，這種分類下

9、的“小產(chǎn)權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標準，分別納入其中。 三、“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律態(tài)度與評價 從法學視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當下的法律環(huán)境中進行判明，以此明確 法律對其所持態(tài)度，并作為進一步討論這類規(guī)定得失的基礎。“小產(chǎn)權”房及其買賣也不例外。 (一)從禁止到有限保護 目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權”房的法律規(guī)定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售。”2004年

10、國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調(diào)，“加強農(nóng)村宅基地管理，嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地?！?007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權’房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！睆纳鲜鲆?guī)定看， 2008年之前國家對“小產(chǎn)權”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。 隨著社會對“小產(chǎn)權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權”房絕對不允許再建，但對

11、于已經(jīng)在農(nóng)村購買了‘小產(chǎn)權’房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產(chǎn)權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“124意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)

12、民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“124意見”統(tǒng)一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權”房買賣行為，法院依法確認無效。 四、利益分析基礎上破解“小產(chǎn)權”房買賣合同效力困境的思考 (一)“小產(chǎn)權”房買賣中的利益分析 從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關法律的制定。 在“小產(chǎn)權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權”房現(xiàn)象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”， 2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有

13、：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng)業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，

14、同時也減輕了國家負擔農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。 由此可知，在“小產(chǎn)權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受

15、人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權”房在城鄉(xiāng)之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進程奠定基礎?？傊瑥睦娣治鼋嵌瓤?，允許“小產(chǎn)權”房自由買賣在經(jīng)濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。 五、“小產(chǎn)權”房登記問題的解決 根據(jù)《物權法》關于合同效力與物權變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權”房買賣合同有效并不意味著房屋物權發(fā)生變動。我國的登記機構屬于行政機關，必須執(zhí)行國務院的決定，而國務院對“小產(chǎn)權”房的建設持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權”房的買賣又限制較嚴，故登記機構可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權”房辦

16、理物權變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權變更登記而不能取得房屋物權的情況。 破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權”房買賣合同有效產(chǎn)生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關于物權請求權的規(guī)定，其主張無法得到支持。 在此基礎上，如果確實不能辦理房屋所有權變更登記，可尋求債權法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設用地)所有權之上成立法定租賃權。租賃權既可基于合同發(fā)生(意

17、定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當然發(fā)生的結果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權)規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當事人的請求，由法院定之。”我國臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權。眾所周知，物權法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設用地)使用權卻不

18、能隨房走，這樣就不能適用《物權法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權”房的物權登記問題。此時，買受人不必非依賴物權登記保障自己的房屋權利，還可依靠債權法中的“法定租賃權”來解決其合法占有房屋的法權狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權利：宅基地(或集體建設用地)所有權、宅基地(或集體建設用地)使用權、宅基地(或集體建設用地)法定租賃權。前兩種法權為物權，第三種為債權。買受人能辦理物權登記之場合，通過登記取得房屋所有權和宅基地(或集體建設用地)使用權；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設用地)租賃關系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長20年租期限

19、制。這樣，既實現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對誠信原則的遵守。 六、解決中國小產(chǎn)權房問題的幾個途徑 　　無論是基于對《憲法》的責任，還是要加強《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權的流轉和小產(chǎn)權房問題。對此大體可以有四個途徑：其一，修改《土地管理法》，建立有關集體所有土地，特別是農(nóng)村建設用地的流轉體系和權利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關行政條例，初步建立農(nóng)村建設用地制度和促進集體建設用地使用權進入市場；其三，國務院或國土資源部發(fā)布有關集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式

20、確立集體建設用地的改革路徑和架構；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權可以依法轉讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。 　　目前來看，小產(chǎn)權和集體土地使用權流轉的違規(guī)問題，決不可能因為以上一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設用地使用權流轉與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問題。為此，中國小產(chǎn)權房問題改革的實質(zhì)就是要實現(xiàn)中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進的中國城鄉(xiāng)建設的利益平衡，解決土地使

21、用權商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應該是人民，特別是中國農(nóng)民。從中國的互動機制而言，為防止通過社會沖突的方式導致維憲、護憲的危機，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權轉讓的制度安排。 　　 由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運轉的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產(chǎn)權房問題勢大的制度原因，也是小產(chǎn)權房問題影響力巨大的關鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權房利益相關方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權流轉的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產(chǎn)權房問題 結語 解決“小產(chǎn)權”

22、房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟適用住房或者廉租房，用于當?shù)厣鐣Ｕ希彩∪チ搜a交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務業(yè)、建設農(nóng)民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織租賃性經(jīng)營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。 城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的

23、必然趨勢，農(nóng)村土地進入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。 結語 解決“小產(chǎn)權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟適用住房或者廉租房，用于當?shù)厣鐣Ｕ?，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務業(yè)、建設農(nóng)

24、民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織租賃性經(jīng)營房屋?！保┻@樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。 城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。 參考文獻: 　　[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產(chǎn)權房”成因分析及應對[J].湖北經(jīng)濟學院學報(人文社會科學版),2009.1. 　 [2]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施手冊》中國城市出版社2007年11月 [3]北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權流轉[N].法制日報， 2008-12-07. [4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社， 2000： 330 [5]晉津.簡析“小產(chǎn)權房”帶來的相關影響[J].合作經(jīng)濟與科技,2009.1. 9