淺析防衛(wèi)過當法學本科畢業(yè)論文

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1、 廣播電視大學 人才培養(yǎng)模式改革 和開放教育試點 畢 業(yè) 論 文 題 目 淺 析 防 衛(wèi) 過 當 姓 名 學 號 1251201257813 入 學 時 間 2012年秋

2、 專 業(yè) 法 學 指 導 老 師 分 校（工作站） 墊 江 分 校 重慶廣播電視大學 2014年11月15日 材 料 目 錄 1、指導任務書··································· ······························（3） 2、教師指導記錄表···

3、························ ····························（4） 3、寫作提綱··································· ··································（5） 4、論文提要············································ ·································（6） 5、論文正文·································· ·······························

4、········（7-14） 6、參考文獻····································· ·········································（15） 7、指導教師情況及語······························· ··································（16） 8、答辯記錄表···································· ··········································（17） 9、審查意見·············

5、························· ········································（18） 2 畢業(yè)設計（論文）指導任務書 畢業(yè)論文題目： 淺析防衛(wèi)過當 學生姓名： 黃璽龍 專 業(yè)： 法 學 指導老師： 張智剛 職 稱： 高 級 講 師 畢業(yè)論文研究的

6、內容及要求： 在當前法制建設中，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是一對比較矛盾的法律制度，二者相互依存又不相融洽，嚴格區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是社會主義法制建設的基礎項目，必須堅持以中國特色社會主義理論體系為指導，從實際出發(fā)，循序漸進，統(tǒng)籌兼顧。要在人事、理念、技術、程序、考核、問責、監(jiān)督、制度等方面采取有效舉措，促進行政文執(zhí)法建設。 要求觀點正確，結構合理，層次清楚，術語規(guī)范，語句流暢，有較高的理論水平。 畢業(yè)論文寫作進度計劃： 1、期限：自2014年8月21日起至2014年11月10日 2、具體進度安排： 時 間 完 成 內 容 2014年8月21日 至9月10

7、日 完成資料的收集、整理工作，確定論文題目，完成論文提綱。 2014年9月11日 至9月30日 完成論文初稿的寫作。 2014年10月1日 至10月20日 完成論文初稿的修改工作，提出修改稿。 2014年10月21日 至11月10日 完成論文定稿，按學校要求提供論文的全套材料。 畢 業(yè) 設 計（論文）教 師 指 導 記 錄 表 重慶廣播電視大學 試點單位 墊江分校 指導教師 張智剛 學生姓名 黃璽龍 學 號 1251201257813 專 業(yè) 法 學 第一次指導 指導時間：

8、2014年8月21日—9月10日 指導內容：按學校教學計劃的要求，在近段時間內提出學生必須閱讀的參考書籍和資料，完成論文的選題，擬寫論文提綱，針對學生的選題內容和所作的寫作提綱提出修改意見，交換彼此的看法。 第二次指導 指導時間：2014年9月11日—9月30日 指導內容：要求學生按照寫作提綱寫出論文的初稿。在學習提出初稿后，針對初稿的邏輯結構、體例編排、內容構架方面存在的不足提出修改意見并轉達學生做出修改。 第三次指導 指導時間：2014年10月1日—10月20日 指導內容：要求學生按照課題所要達到的要求和前階段論文初稿的修改意見，提出修改稿，針對修改稿的文字、標點

9、、標題設置，內容結構進一步提出意見. 第四次指導 指導時間：2014年10月21日—11月10日 指導內容：要求學生完成論文的定稿工作，并按照要求準備齊全論文的一切上交資料。 第五次指導 指導時間： 指導內容： 寫作提綱 內容摘要與關鍵詞……………………………………………………………………6 一、 防衛(wèi)過當?shù)暮x ……………………………………………………………… 7 （一） 防衛(wèi)過當?shù)哪康摹? （二） 防衛(wèi)過當?shù)男袨椤? 二、典型案例分析 ……………………

10、…………………………………………… 7 （一）案情介紹 …………………………………………………………………… 7 （二）案件中爭議的焦點 ………………………………………………………… 7 （三）法律分析 …………………………………………………………………… 8 三、由案件引發(fā)的思考………………………………………………………………9 （一）防衛(wèi)過當?shù)谋举|特征與表現(xiàn)形式……………………………………………9 1.防衛(wèi)過當?shù)谋举|………………………………………………………………9 2.防衛(wèi)過當?shù)奶卣鳌? 3.防衛(wèi)過當?shù)谋憩F(xiàn)形式……………………

11、……………………………………9 （二）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w、客體與客觀方面…………………………………………10 1.防衛(wèi)過當?shù)闹黧w………………………………………………………………10 2.防衛(wèi)過當?shù)目腕w與客觀方面…………………………………………………10 （三）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當應當如何界定…………………………………………11 1.防衛(wèi)限度的認定………………………………………………………………11 2.防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系…………………………………………………11 （四）延伸——無限防衛(wèi)權的理解…………………………………………………12 四、關于對防衛(wèi)過當認定的思考…………………

12、…………………………………13 參考文獻………………………………………………………………………………14 [內容摘要] 防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)制度的一個重要問題,關系到防衛(wèi)行為是合法的正當防衛(wèi)還是違法的危害社會行為的問題。而且,司法實踐中所遇到的防衛(wèi)案件,絕大部分也是要求確定其是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當。因而,正確解決防衛(wèi)過當問題,會有利于罪與非罪的界限的劃分,打擊犯罪分子,保護公共利益和公民的合法權益,維護和鞏固社會主義法制。正當防衛(wèi)是刑法中的一項重要制度。 然而司法實踐中對實施防衛(wèi)行為超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)過當案件,卻出現(xiàn)了諸

13、多爭議。正當防衛(wèi)案件雖然為數(shù)不多,但幾乎每一個正當防衛(wèi)案件都存在爭議,不僅是檢察官,就是法官對防衛(wèi)過當?shù)恼J定也經?！安恢呺H”,在判決中常常對相似案件防衛(wèi)過當下的罪過形式認定、對“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之關系及對“明顯”含義的理解,常產生截然不同的意見。 刑法既是法益保護法,也是人權保障法。在刑法鼓勵公民對不法行為進行反擊的時候,如何認定其防衛(wèi)權的范圍及防衛(wèi)限度以保護公民合法權益,當然是刑法理論與實踐之應有之義,但對如何認定其防衛(wèi)行為過當以保護侵害人合法權益、維護正當?shù)姆ㄖ刃蚺c公民對刑法的感情及保護侵害人的正當權益,亦為刑法正義之當然要求,甚至是更為善良與慷慨的正義使然。本文正是

14、從這一基點出發(fā),論證防衛(wèi)過當?shù)恼J定。 [關鍵詞] 防衛(wèi)過當；爭議；認定；論證 論文題目《淺析防衛(wèi)過當》 防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。所謂防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應當負刑事責任的情況。在鼓勵公民更好的利用防衛(wèi)權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。 一、防衛(wèi)過當含義 （一）防衛(wèi)過當?shù)哪康? 防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權利免受正在受到的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是

15、出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。 （二） 防衛(wèi)過當?shù)男袨? 防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定的

16、程度上說明了防衛(wèi)過當?shù)谋举|特征。 二． 典型案例分析 （一） 案情介紹 2008年5月，趙某曾與于某的妻子發(fā)生過矛盾，于某就想找機會報復，替妻子出氣。于是，于某糾集了孔某在趙某回家必經之路上，將趙某截住，對其拳打腳踢。當小趙頭部受傷倒地，于某、孔某轉身離去時，趙某突然摸著頭部自言自語地說：“我是不是流血了？”于某、孔某聞聽又返身回來，準備繼續(xù)毆打趙某。這時，趙某突然從包中掏出水果刀向于某捅了三刀，當孔某上前時，趙某又將孔某扎傷。于某被扎后因氣管、食道和右側鎖骨下動脈斷裂，經搶救無效死亡?？啄秤颐娌俊⑾骂M、左手背多處組織裂傷，經鑒定為輕傷。當日，趙某到公安機關投案自首。

17、（二） 案件中爭議焦點 案件在審理過程中，合議庭對趙某犯罪行為的定性產生了四種不同意見。 第一種意見認為，趙某的行為屬于正當防衛(wèi)，不構成犯罪。因為先是于某和孔某無故毆打趙某，這一行為屬于不法侵害行為。趙某在第二次面臨毆打時，頭部已經受傷，其內心處于極度恐懼的狀態(tài)。在生命受到嚴重威脅的情況下，趙某才拿出水果刀進行自衛(wèi)。從當時的情境來看，不可能要求趙某對刀扎的部位和力度有太多的考慮，因此，趙某的行為構成正當防衛(wèi)。 　　第二種意見認為，趙某的行為屬于防衛(wèi)過當。趙某在突遭他人毆打并受傷的情況下，才對致害人于某和孔某實施了傷害行為，其行為具有正當防衛(wèi)的性質。但是，這一防衛(wèi)行為是過當

18、的。于某和孔某對小趙實施不法侵害行為一直采用的是拳打腳踢的手段，但趙某卻使用了刀子進行防衛(wèi)，且扎傷了于某三處部位，致使于某死亡。趙某的防衛(wèi)方式和力度都已明顯超過了制止不法侵害行為所需要的限度，造成了重大損害后果，應定性為防衛(wèi)過當。 　　第三種意見認為，趙某的行為應定故意傷害罪。在趙某實施刀扎行為之時，其所遭受的不法侵害已經完成。雖然于某和孔某又返身回來準備毆打，但第二次的侵害行為尚未開始，因此，不具備正當防衛(wèi)的時間要件。從趙某的主觀目的來說，對于刀扎可能造成于某受傷的結果是明知的，客觀方面也實施了刀扎行為，造成了于某死亡的結果，因此，對趙某應以故意傷害罪定罪。 　　第四種意見認為，

19、趙某的行為構成防衛(wèi)過當，但定性應為故意傷害，因為防衛(wèi)過當不是法律規(guī)定的罪名。 （三） 法律分析 筆者同意第四種意見。 　　一般情況下，正當防衛(wèi)應當在不法侵害正在進行時實施，但是，還應有一種例外，這種例外應當根據(jù)受侵害人當時所處的周圍環(huán)境、受侵害人自身的防衛(wèi)能力、不法侵害人的主觀惡性程度及實施侵害的手段等情況綜合分析，允許行為人在“犯罪著手”以前的合理時間內實施相應的防衛(wèi)措施。即在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)，就會立即發(fā)生危害結果時，就應認為不法侵害已經開始。本案中，于某和孔某對趙某實施了毆打行為后準備離去，此時，這一階段的不法侵害已經完成。但僅僅因為趙某說了一

20、句話，于某、孔某又返身回來。此時趙某已經受傷，且面臨二對一的侵害威脅，可以認定不法侵害已經迫在眉睫，趙某實施刀扎行為的主觀意圖在于制止于某和孔某對其繼續(xù)施加不法侵害，因此，其行為構成正當防衛(wèi)。 　　防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。本案中，雖然侵害人于某和孔某一直使用拳打腳踢的手段對趙某進行毆打，沒有使用任何兇器，但趙某當時面臨二對一的侵害，其赤手空拳不足以制止于某和孔某的不法侵害。因此，趙某用刀來自衛(wèi)是在情理之中的。僅僅以工具不對等就判斷防衛(wèi)過當是不合適的，

21、重點應當考察防衛(wèi)的后果、使用工具的強度是否明顯超過必要限度。從本案中于某的傷情來看，趙某用刀指向的是于某的氣管、食道和右側鎖骨下動脈處三處部位。這些刀傷部位均是要害部位，且小趙扎傷于某的三處，明顯力度過強。因此，可以認定，其防衛(wèi)力度已經明顯超過了制止不法侵害所需要的力度，應構成防衛(wèi)過當。 　　防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的一種犯罪形態(tài)，并不是獨立的罪名，只是量刑時，應當減輕或者免除處罰的法定情節(jié)。因此，在處理防衛(wèi)過當案件時，不能定防衛(wèi)過當犯罪，也不宜定防衛(wèi)過當致人傷害罪等，或者是在上述罪名之后附加防衛(wèi)過當，而應當根據(jù)防衛(wèi)過當?shù)男袨楹蠊头佬l(wèi)人的主觀態(tài)度，依照刑法分則

22、的有關條款來確定罪名，符合什么罪的構成要件就定什么罪。本案中，趙某對于某的防衛(wèi)行為可能超過必要限度的結果是明知的，其完全能夠預料刀扎可能導致于某受傷甚至死亡的后果。因此，對趙某的行為應按故意傷害罪處理。 　　最終，法院以故意傷害罪判處趙某有期徒刑3年。 三． 由案例引發(fā)的思考 由案例可知，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當有著本質上的區(qū)別，必須正確認識防衛(wèi)過當?shù)男再|，才能在遇到犯罪侵害時有效防止犯罪危害，又不會侵犯到犯罪嫌疑人以及其他人的權利。 （一） 防衛(wèi)過當?shù)谋举|、特征與表現(xiàn)形式 1.防衛(wèi)過當?shù)谋举| 防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性

23、。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。 損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)轉化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。 2. 防衛(wèi)過當?shù)奶卣? 防衛(wèi)過當有兩方面特征 （1）在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必

24、要限度并造成了重大損害。把握此方面特征，應注意以下兩點：一是這里的“防衛(wèi)行為”必須是具備成立正當防衛(wèi)的除了限度條件之外的前四個條件，缺少該四個條件中的任何一個條件，不能認為屬于防衛(wèi)行為。二是防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。所謂明顯，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡

25、，還包括財產的重大損失。 （2） 防衛(wèi)人在主觀上對過當行為及造成的結果具有罪過。至于罪過的形式，有的認為可以是故意（包括直接故意和間接故意），也可以是過失；有的認為只能是間接故意和過失；還有的認為只能是過失。我們認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人對于其過當行為及其結果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛(wèi)的目的與犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。但主觀上存在間接故意和過失，則是可能的。 3.防衛(wèi)過當?shù)谋憩F(xiàn)形式 根據(jù)防衛(wèi)過當?shù)母拍?，防衛(wèi)過當?shù)谋憩F(xiàn)形式是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛(wèi)過當。在審判實踐中，要正確把握防衛(wèi)是否過當，要緊扣兩個

26、環(huán)節(jié)，一是行為和結果都要過當，二是正確理解和認定兩者之間的關系。首先，對立法關于防衛(wèi)行為限度與結果限度的理解應是一致的，行為限度是明顯超過必要限度的重大損害行為，結果限度就應是重大損害結果。其次，行為過當并不意味著結果就一定過當，反之亦然。例如，防衛(wèi)人采取剝奪侵害人生命的方法防衛(wèi)，用刀向侵害人心臟猛刺。根據(jù)當時的防衛(wèi)需要是不應采取剝奪侵害人生命的方法防衛(wèi)的，這時，防衛(wèi)表現(xiàn)為行為過當?？墒窃诜佬l(wèi)人刺出后，侵害人忙用手擋，只將侵害人胳膊刺傷，行為過當?shù)慕Y果并未產生，因此，結果并不過當；相反，防衛(wèi)人采取傷害的方法防衛(wèi)，如用木棒猛擊侵害人頭部，根據(jù)當時防衛(wèi)需要是必需的，但由于用力過猛，致被害人死亡。這

27、時防衛(wèi)僅表現(xiàn)為結果過當，而行為不過當。這也并不意味否認過失防衛(wèi)過當。不能把過失防衛(wèi)過當和結果過當混為一談。 過失防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人應當預見所實施的防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必需的，可能造成不應有的后果，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，而實施這種行為，以致發(fā)生這種結果?？梢?，過失防衛(wèi)過當?shù)男袨楹徒Y果都是過當?shù)?，防衛(wèi)人在主觀上具有過失的罪過。而單純的結果過當是行為并不過當，主觀上亦不存在罪過。 （二） 防衛(wèi)過當?shù)闹黧w、客體與客觀方面 1.防衛(wèi)過當?shù)闹黧w 防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。中國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑

28、事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛(wèi)過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質。 2.防衛(wèi)過當?shù)目腕w與客觀方面 防衛(wèi)過當?shù)目腕w是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，中國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛(wèi)行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部

29、分合法權益是受法律保護的，防衛(wèi)過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛(wèi)過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。 防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮： 第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。 第二，防衛(wèi)強度

30、大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。另外，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結果，防衛(wèi)結果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩?，正當防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害。 (三） 正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當應當如何界定。 我國新刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。 [1]?趙秉志：《現(xiàn)代刑事法治問題探索》，法律出版社200

31、1年版，第266頁。 1. 防衛(wèi)限度的認定 正當防衛(wèi)是否明顯超出必要限度而造成重大損害，是區(qū)分正當防衛(wèi)適當與正當防衛(wèi)過當?shù)闹匾獦藴?。防衛(wèi)過當在對不法侵害人造成的人身損害中剔除了合理部分后，不合理的部分無法被阻卻，因而仍要承擔刑事責任。然而何謂防衛(wèi)適當?shù)谋匾薅?，如何認定這一必要限度，刑法僅僅作了原則的規(guī)定，以致在刑法理論上成了各家熱烈爭論的一個問題。概括而言，大致有三種觀點。一是基本適應說。此說認為防衛(wèi)適當?shù)谋匾薅染褪欠佬l(wèi)行為與不法侵害基本相適應。何謂相適應，即防衛(wèi)的性質、手段、強度和后果同不法侵害的性質、手段、強度和后果之間要基本相適應，才能屬于防衛(wèi)適當。如果兩者不是基

32、本相適應，防衛(wèi)行為明顯超過不法侵害，造成不應有的危害，就是防衛(wèi)過當。二是客觀需要說。此說認為只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論反擊行為是否大于侵害行為，也無論造成的損害是輕是重，都屬于防衛(wèi)適當。如果防衛(wèi)的強度超過了應有的或必需的強度，就屬于防衛(wèi)過當。三是足以制止說。此說認為正當防衛(wèi)的目的是為了免受正在進行的不法侵害，因此應以足以制止不法侵害為防衛(wèi)適當?shù)谋匾薅?。防衛(wèi)強度可以超出不法侵害的強度，但是不能過于懸殊。 2. 防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系 防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。? [2] 田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢

33、查出版社，2004版，第182—183頁。 　?。?）“轉化說”，該觀點認為防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉變成的，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質變的結果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛(wèi)就轉化為防衛(wèi)過當。該種觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。? 　?。?）“包容說”，該觀點認為正當防衛(wèi)本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。? 　　（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都純屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概

34、念，二者是一種并引關系。? 防衛(wèi)行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當各自有其獨立的因果關系。防衛(wèi)過當是過當行為和過當結果的統(tǒng)一，而正當防衛(wèi)是行為限度和結果限度的統(tǒng)一，而在司法實踐中，對一個防衛(wèi)行為性質的界定應結合防衛(wèi)人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)行為是持續(xù)進行的，防衛(wèi)結果是集中出現(xiàn)的且具有結論性和整體性，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為要么是正當防衛(wèi)，要么是防衛(wèi)過當。而不是說，防衛(wèi)行為是正當?shù)?，只是在防衛(wèi)過程中造成嚴重后果而被認為是防衛(wèi)過當，防衛(wèi)過當具備防衛(wèi)行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛(wèi)過當?shù)陌讣?，并非前一半是正當?shù)模?/p>

35、后一半是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當是在防衛(wèi)行為一開始就具有過當?shù)哪撤N傾向或表現(xiàn)形式，過當結果是由過當?shù)姆佬l(wèi)行為引起的，而不是由正當防衛(wèi)引起的，如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛(wèi)，使用尖刀這一手段就具有防衛(wèi)過當?shù)膬A向，在防衛(wèi)過程中很可能造成過當?shù)暮蠊佬l(wèi)人在主觀上具有防衛(wèi)意圖，但對持尖刀進行防衛(wèi)對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理。從而防衛(wèi)行為具有導致過當?shù)默F(xiàn)實可能性。所以說防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。 （四）延伸——無限防衛(wèi)權的理解 無限防衛(wèi)權又稱無過當之防衛(wèi)、預防性正當防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)

36、權、特別防衛(wèi)權等，這些概念都屬于正當防衛(wèi)的范疇。所謂無限防衛(wèi)權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任。無限防衛(wèi)權是公民在特定情況下可采取無強度限制的防衛(wèi)行為的權利。 [3]百度百科，引用時間：2014年10月3日，16：00分 1. 構成條件 所謂無限防衛(wèi)權，是指公民在某些特定情形下采取的防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任的權利。由于無限防衛(wèi)權是法律在某種情況下賦予公民的特殊的防衛(wèi)權，因而必須嚴格掌握，以防濫用。無限防衛(wèi)權的成立必須具備以下條件： （1） 主體條件

37、應該包括受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。與防衛(wèi)過當?shù)闹黧w相比，它不受刑事責任年齡和刑事責任能力的限制，因為，無限防衛(wèi)行為不屬于犯罪行為。那么，非受害人是否可以成為無限防衛(wèi)的主體呢？這一點法律沒有做出說明。從立法精神來看，非受害人也應成為無限防衛(wèi)的主體。因為，強化對公民防衛(wèi)權利的保護，鼓勵公民積極同違法犯罪分子進行斗爭，是這次刑法典修改中正當防衛(wèi)立法完善的指導思想，無限防衛(wèi)權的設立，正是這種思想在立法中最強烈、最鮮明的表現(xiàn)。如果無限防衛(wèi)的主體僅限于受害人，將會極大縮小無限防衛(wèi)的主體范圍，不利于保護公民的合法權益，并且也有悖于立法精神。 （2） 對象條件 必須是針對

38、行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，這一點毫無疑問。問題在于，無限防衛(wèi)權只能針對“行兇”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行兇”等暴力行為要構成犯罪，其行為人就必須具備刑事責任能力（含達到刑事責任年齡）。如果正在進行“行兇”等暴力行為的行為人不具備刑事責任能力，那么防衛(wèi)人是否可以對其行使無限防衛(wèi)權呢？能夠行使無限防衛(wèi)權的場合都是人身安全遭到嚴重侵犯或威脅的緊急時刻，在這種情況下，要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)前必須了解侵害人的刑事責任能力無疑是不公平的，也是不可能的而且更是荒謬的。因而在這種情況下防衛(wèi)人當然可以行使無限防衛(wèi)權。但如果防衛(wèi)人明知“行兇”等暴力行為的行為

39、人缺乏刑事責任能力，則不應行使無限防衛(wèi)權，但允許行使一般的正當防衛(wèi)或緊急避險。 （3） 范圍條件 必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。具體的說：（1）必須是暴力犯罪行為，一般違法的但未犯罪的暴力行為和犯罪的非暴力行為不在此限；（2）必須是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，非嚴重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所謂人身安全，主要指人的生命、健康、性權利等，完全針對財產性的不法侵害應排除在外；（3）所謂“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相當于該款所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪。即，無限防衛(wèi)權所針對的

40、侵害行為必須具有性質的嚴重性、強度的暴力性、形勢的急迫性。 （4） 時機條件 必須是不法暴力侵害正在進行。這里的正在進行，是指行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經開始，尚未結束，正在進行之中。如果上述暴力犯罪尚未開始或者已經結束（包括不法侵害人已中止犯罪，已經被制服，已經喪失了侵害能力等情形），行為人進行的所謂“防衛(wèi)”，應認定為事前加害或事后報復，不能認定為無限防衛(wèi)行為。 （5） 主觀條件 行使無限防衛(wèi)權的防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)的意識和防衛(wèi)的目的。從正當防衛(wèi)的理論看，正當防衛(wèi)之所以被立法者視為排除犯罪性的行為，不僅因為正當防衛(wèi)在

41、客觀上保護了社會利益，而且因為在主觀上具有制止不法侵害和保護合法權益的意思，因而正當防衛(wèi)具有主觀條件的限制。無限防衛(wèi)權的行使，作為一種特殊的防衛(wèi)行為也不例外，它要求，一方面，行使無限防衛(wèi)權的行為人已經認識到行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果對之不實行防衛(wèi)，自身安全則會受到嚴重損害；另一方面，防衛(wèi)人主觀上具有制止“行兇”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪、保護合法權益的目的。因而，在防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、出于故意侵害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛(wèi)效果偶合以及防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中防衛(wèi)意圖轉化為犯罪意圖的情況下，致人傷亡的，由于缺乏主觀條件的限制，不能認為是行使無限防衛(wèi)

42、權。 關于對防衛(wèi)過當認定的思考 本文用典型的正當防衛(wèi)轉變?yōu)榉佬l(wèi)過當?shù)陌讣?，援引相關資料，進行法律剖析，論證防衛(wèi)過當產生的原理、產生的原因、發(fā)展的過程以及與正當防衛(wèi)的區(qū)別。修訂后的刑法將防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛(wèi)權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛(wèi)是否過當提供一個相對明確的判斷標準——只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛(wèi)過當。  [參考文獻] [1]?趙秉志：《現(xiàn)代刑事法治問題探索》，法律出版社2001年版，第266頁。 ? [2]趙秉志：《中國刑法學》，中央廣播電視大學出版社2003年版，第139頁。 ? [3]?張世琦：《中國新刑法422個罪名例解》，遼寧大學出版社、人民法院出版社1996年版，第359 頁。 14