電大法學畢業(yè)論文

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1、重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文） 中國法學教育中的判例教學方法：現(xiàn)狀、問題與出路 學 生：趙杰舟 學 號：20071778 指導教師：苗文龍 專 業(yè)：法 學 重慶大學法學院 二O一一年六月 Graduation Design(Thesis) of Chongqing University THE CASE METHOD OF INSTRUCTION IN CHINA: STATUS IN QUO, PROBLEMS AND SOLUTIONS Undergraduate: ZHAO

2、 JIEZHOU Supervisor: Prof. MIAO WENLONG Major: LAW LAW SCHOOL Chongqing University June 2011 重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文） 中文摘要 摘 要 眾所周知，在中國的法學教育中，判例教學方法已經(jīng)被廣泛應用于教學活動當中，并且其在法學教育中也起到了舉足輕重的作用，這種方法可以很好的使理論與實際、課堂和現(xiàn)實相結合，有利于學生和老師的互動交流，也對學生

3、的發(fā)散思維有很大幫助，畢竟法學傳統(tǒng)教育的邏輯性是很強但是卻少了些對經(jīng)驗事物的關照，這和實際中對法律從業(yè)人員的要求是不合的，所以判例教學方法是很重要的一種法學教育方法。但是，由于中國的特殊國情以及中國所采用的大陸法系的法學體系，使得判例教學方法在實踐當中遇到了很多問題，并且學生的反應和效果也不是很好，可謂收效甚微。 法學是一門應用性很強的綜合學科。法學教育的根本目的之一，在于提高學生應用法律知識解決實際問題的能力，案例教學法對實現(xiàn)這一目的有不可替代的作用。我國不少專家學者強調在高校法學教學中采用案例教學法，對課堂教學方法的改革已成為共識，文章就對案例教學的有關問題作簡要的分析，并與之交流。

4、中國法學教育中的判例教學法的現(xiàn)狀如上所述，存在的問題卻不只這些，包括判例的釋義的不準確性導致在教學實踐中所運用的判例并不是真正的案例，用以荒唐的案例，在基于解釋法律條文，最終導致又一個荒唐的判決結果的產(chǎn)生，而這些問題的根源就在于，中國法學無論是在司法實踐還是在教學中，所引用的判例很多是編造的，而編造的判例則失去了判例的本來意義。 所以，文章旨在通過分析上述問題，找出原因，并根據(jù)實際情況和法學理性邏輯，以找到法學教育中，判例教學法的出路——即讓判例成為真正的判例，以彰顯出判例的本來意義。 關鍵詞：法學，判例教學，制度約束，邏輯推理 IV 重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文）

5、 ABSTRACT ABSTRACT As we all know, in Chinese law education, case method has been widely used in law teaching activity, and also played a significant role in law education, this approach can be very good to theory and practice, clas

6、sroom and realities Combination will help students and teachers interact more conveniently, and improving divergent thinking of students does much help, after all, the logic of traditional law education is very strong but divergent thinking is very weak which promised, what this is and practice of l

7、egal practitioners The requirements are incompatible, so the case method is very important to a law education methods. However, due to Chinese specific national conditions and the law system——civil law used in China, making the case method in practice, who has many problems encountered, and the stud

8、ents’ response and effect are not very good, which can be said to have little effect. Law is a high applied integrated subject. One of the fundamental purpose of law education is to improve the students’ application law knowledge to solve practical problems, case method for achieving this goal have

9、 an irreplaceable role. Many experts and scholars of the College of Law emphasize in the use of case method, and the classroom teaching methods must reform which has become a consensus, and this article has a brief analysis and communication of relevant issues on the case method. The status in law

10、education in China of teaching in the case method is mentioned above, but is not only these problems above, which also includes inaccuracies in the interpretation of law case in the teaching practice, which is used in is not really case, and using the case for the absurd, then basing on interpretati

11、on of the provisions of the law, which results in an absurd verdict. The root of the emergence of causes for these problems is that the Chinese judicial practice of law either in teaching or in the case cited are fabricated, which has lose the original meaning of the case. Therefore, this article a

12、ims at analyzing the problem, which identifies the causes, the actual situation and the legal rational logic to find the solution of the case method in law education —— that is to make the case become the real precedent case so that to highlighting the case’ original significance. Key words： la

13、w, case methods ,institutional constraints, logical reasoning 重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文） 目錄 目 錄 中文摘要 Ⅰ ABSTRACT Ⅱ 1 緒論 23 2 正文 24 2.1 國內(nèi)的案例研究 27 2.2 什么是判例

14、 30 2.3 中國判例教學之癥結 32 2.4 出路 33 3 結論 35 參考文獻 36 重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文）

15、 1 緒論 - 24 - 1 緒論 判例教學方法是起源于美國法學院的一種教學方法，至今已經(jīng)在很多國家的法學教育中獲得了運用并取得了良好的效果。中國法學教育界自不例外。然而，在中國法學院進行判例教學時存在一些問題，這與中國法律體系的根本特征具有密切的關聯(lián)。如何在目前是法律制度下，改進判例教學方法，使其能夠更加適應中國的

16、實際，是本課題研究的重要內(nèi)容。本課題難度適中，有利于訓練學生思考問題、查找文獻和運用文獻等多方面的能力。 美國法學院校主要采取判例教學法，又稱哈佛教學法。它是運用具體案件分析基本的法律概念和原則，將法律專業(yè)理論與律師辦案實際相結合的教學方法。判例教學法的基本方式是問答式或討論式。教師上課不是采用課堂講授的方法，一般不講序言、概論、定義之類抽象的東西。一上課就開門見山地組織、引導學生分析案例，提出問題和學生共同討論。課堂上不僅教師可以提問這生，也允許學生提問老師，允許學生打斷老師講述，進行爭論。這種問答式教學也稱為蘇格拉底式教學法。其目標就是訓練學生的職業(yè)技巧和技能，促進學生積極思維、個人鉆研

17、、獨立思考，發(fā)揮學習的積極性，掌握廣泛的法律知識和規(guī)則。 但是，美國、英國等國家之所以能將判例教學方法應用的好，還是有客觀原因的，那就是因為他們所采用的英美法系的法律體系，這種法律體系本身就重視案例和判例在司法實踐中的作用，所以自然在學生學習過程中也會自然的接受判例的熏陶；可是，中國的情況卻不是這樣的，要找到一個適合中國國情的判例教學方法，不能照搬西方的一套方法體系，也不能對這種方法棄之不用。 本文就是要針對這一目的，在客觀全面分析中國法學教育判例教學方法中存在的問題的基礎上，綜合國內(nèi)國外在判例教學方法中的各種研究成果和經(jīng)驗，找出一條中國法學教育判例教學方法的出路。 在本文中，我將首先描

18、述中國的案例教學現(xiàn)狀，然后指出英美法系判例教學中公認的判例選取標準以及英美法系的判例教學原理，對中國的案例教學進行評判，以得出有益的經(jīng)驗，為中國的案例教學法的進一步發(fā)展提供一些智識的基礎。 重慶大學本科學生畢業(yè)設計（論文） 2 正文 “判例教學法”是19世紀下半葉時時任哈佛法學院院長的蘭德爾開創(chuàng)的一種法學專業(yè)教學方法，該方法在教學過程中以法院的真實判例為講授內(nèi)容，培養(yǎng)學生的自主分析案件的能力。 美國的法學教育教科書被稱為“判例匯編”，其內(nèi)容有

19、各種各樣的判例和對判例所做的注釋、所提的問題、所附的文章、所列的參考文獻等，教學與考試主要是針對判例所進行的討論、辯論、分析、評價。課程設置和課堂教學都強烈地表現(xiàn)為通過研究判例來掌握法理與法條，通過研究判例培養(yǎng)學生像法官、檢察官、律師那樣去思考問題、分析問題、處理問題，其考試的目的、方式、內(nèi)容也是在判定考生是否分階段地具備法律職業(yè)所必需的學識和綜合應用能力。 在中國接受過法學院刑法訓練的幾乎所有人，大抵都知道這樣的一個案例。一個男子對妻子不滿，想要殺死妻子，于是他來到了藥店，買了砒霜，回家后一時沒有找到機會。有一天機會終于來了，他把買來的砒霜下進了妻子的水杯里。但很不巧合的是，他買的砒霜的包

20、裝和他家的一包白糖包裝是一樣的，加之白糖和砒霜在外觀上很是相像——他給妻子的水杯倒進去的并非砒霜，而是白糖。因此，結果可想而知，萬事大吉，沒有任何危害后果。這就是在法學案例教學中的經(jīng)典案例——稱之為“白糖殺人案”。講解至此，刑法老師會問學生，在這個案例中，這個意圖殺死妻子但工具選擇錯誤的男子是否構成犯罪？他的犯罪構成了什么形態(tài)？另外還有一個著名的案例，家住成都新都區(qū)的李某暗戀鄰居劉某。他趁劉某丈夫不在，潛入劉某家院落內(nèi)，然后爬上一棵樹窺探劉某在家的一舉一動。李某在樹上艱難度過4個多小時后，意外遇到閃電雷雨。劉某察覺到李某的行為并報警。近日，新都法院以強奸罪，判處李某有期徒刑1年，并處緩刑1年。

21、這就是在法學界被稱之為的——“成都上樹強奸案”。同樣的，刑法老師會分析這個事件的犯罪構成，并詢問學生，這個事件的犯罪主體、客體、主觀方面和客觀方面分別是什么？它的犯罪形態(tài)是什么？但是最重要的一個問題，刑法老師會問，該男子在這件案件中的行為是否構成強奸罪？ 在這里，我并不想追問刑法理論中如何界定犯罪，如何界定犯罪未遂，如何界定工具錯誤。我想問的是，這樣的例子是真實的司法判例還是虛構的案例？如果是真實的司法判例，它是如何成為一個司法判例的，也即是說，它是如何走進司法程序并被司法機關當作司法案例來處理的。司法程序，一般意義上的程序，泛指人們從事一定活動所經(jīng)過的方式、方法、順序、步驟等的總稱。程序有

22、法律程序與非法律程序之分，前者又根據(jù)適用的范圍、對象不同，有選舉程序、立法程序、司法程序與行政程序等之分，分別適用于選舉活動、立法活動、司法活動以及行政活動。司法程序，又稱訴訟程序，是指司法權行使時所必須遵循的法定的方式、方法、順序及步驟等的總稱，包括起訴程序、審判程序等不同的內(nèi)容。司法程序是司法權的構成要素之一。 司法權得之于天賦人權，以憲法為根本的基礎來源，這是為了保證每一個公民所應享有的司法公正，司法公正包括兩個方面的內(nèi)容，一個是實體公正，一個是程序公正。司法公正不僅要求實體公正，而且要求司法程序公正，即嚴格遵照正當法律程序進行訴訟，尊重和保障當事人和其他訴訟參與人的合法權益。但長期以

23、來重實體輕程序的觀念使我們常常忽視程序公正的問題，特別是在民事訴訟和刑事訴訟中，長期以來一直存在著重實體輕程序的現(xiàn)象，片面認為只要實體處理正確，程序上有點問題無所謂，常常出現(xiàn)侵犯當事人訴訟權利的事情，不按法定程序辦案，損害當事人合法權益，有些程序問題甚至嚴重影響了當事人實體權利的實現(xiàn)。這要求我們必須重視司法程序問題?！肮?，即公正、正義，正當、公平等意思。漢語大詞典中，公正有不偏不倚，合理之意，對一切有關的人公正、平等的對待；正義有正當?shù)牡览恚赖摹⒂欣谌嗣竦闹?；正直有公正剛直之意。對公正的理解，角度不同，則效果不同。從法學的角度看，公正分為程序公正與實體公正。從價值論的角度看，程序公

24、正主要是指司法程序運作過程中所要遵循的價值標準；實體公正主要是指立法在確立人們的權利和義務時所要遵循的價值標準。如果進一步從司法實踐的角度來看，程序公正是指法律程序在具體運作過程中所要實現(xiàn)的價值目標，實體公正是指訴訟的結果在正確的事實認定基礎上產(chǎn)生并且符合實體法的要求?？傊?，可以這樣認識程序公正；相對于法律規(guī)范中體現(xiàn)的“實體公正”，它強調的是法律適用中的操作規(guī)程的公平；相對于審判所達到的“結果的公正”，它強調的是審判過程的嚴格和平等；相對于糾紛解決中情理與規(guī)則的綜合平衡所追求的“實質公正”，它所強調的是規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性。因此，程序公正理念就是在不否認實質公正或實體公正的價值的同時，強調程

25、序的優(yōu)先，或者說是以程序為本位。 在這里，我們并不是想要討論程序正義的意義和作用，只是想說，在這樣的一種程序正義存在的前提和背景下，基于一個正義的法律條文，而得出的判決才能稱之為真正意義上的判例，是事實上經(jīng)過司法程序的判例，而不是虛構的，或者被人誤以為是虛構的，這就涉及到了一個問題，判例的虛構與否如何去辨別？判例的虛構與否對于法學教育中的教學作用有何不同？其實這是顯而易見的，師者，為人師表也，若從學校和課堂上學到的東西都存在虛假成分，那么作為一個法律人，我們還能相信什么，可能就真的只有法條可以相信了，但就算是法條，在這種缺乏正義的法律程序下制定的法條，在這樣缺乏正義的程序下判決的案例結果，我

26、們能相信嗎？我想只要是正常的具有自由思維的人都不會盲目相信的。那這樣的話，我們借這樣的判例以去判決的新案例的結果能讓我們信服嗎？當然不能，所以法律的威信蕩然無存，或者發(fā)展為，機械的只盲從于法條的字面，自由裁量這種具有人文情懷和人本精神的權利將被人民從法官那里收回了，因為人民不信了。 所以，這樣的判例，首先要讓人相信它不是虛構的，這樣在教學中的未來法律人們才會相信它和它所代表的法律內(nèi)涵，這樣，當受過這樣教學的法律人進入司法實踐中時，他們的司法行為同樣會讓整個社會的公民都信服，這就能間接樹立起法律的威信，法制社會的建立，法律內(nèi)在理性邏輯的彰顯都是十分有意義的。 在這里，闡述了判例真實性和可信性

27、的重要性后，我們只需想象一下誰會舉報這個情況，即可得知這個案例是何等不真實！這里的當事人只有兩位，丈夫和妻子，丈夫在給妻子喝了白糖水后，會到公安機關投案自首說我要殺死妻子么？而妻子在喝了丈夫的白糖水后，會跑到公安機關舉報說丈夫想要殺死他么？既然無人舉報，那么公安機關會主動地跑到這兩人的家里，給二人宣布，該家丈夫想要殺死妻子，因此被刑事拘留，然后一步步進入下面的司法程序，并形成了司法判例，這可能么？即使有第三者偶然得知了這個事情，恰巧他又出于某種我們無法理解的原因告知了公安機關，那即使是這樣第三者所得知的情形根本不可能知道得很詳細，更不可能有什么直接證據(jù)，并且公安機關也不會冒然根據(jù)這樣一個近乎荒

28、誕的報案者去調查的，因為我國的公共安全資源如此匱乏，不會在這種荒謬的事情上浪費資源的。所以，我們可以有足夠的邏輯理由認為，這樣的案例來自于學者的虛構。那么，下面的問題是，學者為什么要虛構這個案例，這反映了學者的怎樣的思維方式？ 最為簡單的答案是，學者們在模仿英美法系的判例教學法進行案例教學，而我們都接受這樣的一種觀念，即案例教學法是一種生動形象具體的方法，可以使學生更好地接受法律原理。目前國內(nèi)如火如荼的案例教學法的著作和文章，即可說明國人對案例教學法的推崇。然而，什么是案例教學法，案例教學法中案例究竟是什么樣的案例，如何發(fā)現(xiàn)案例，如何使用案例，這些問題卻沒有太多人追究。只是一味的套用照搬，有

29、的甚至將英美法系下的案例換了名字后直接用于大陸法系下的我們國家的法學教育中，且不說我國的大陸法系并不完全也不純正，因為我國還有這相當強烈的政治色彩的法律體系，即中國特色的社會主義法律體系，單說在廣義范圍內(nèi)的大陸法系和英美法系的內(nèi)在比較而言，這樣的舉動也是愚蠢的，對于我國法律建設和發(fā)展真可謂荼毒不淺。 因此在本文中，我們將首先描述中國的案例教學現(xiàn)狀，然后指出英美法系判例教學中公認的判例選取標準以及英美法系的判例教學原理，對中國的案例教學進行評判，以得出有益的經(jīng)驗，為中國的案例教學法的進一步發(fā)展提供一些智識的基礎。即在了解中國法學判例教學現(xiàn)狀的情況下，分析其中的各種問題癥結所在，并尋求中國法學盤

30、里了教學方法的出路。 2.1 國內(nèi)的案例研究 如上文所述，目前國內(nèi)的案例教學幾乎成為了法學院非常重要的一種教學方法，與此相對應，國內(nèi)的案例教學法研究以及案例編輯也呈現(xiàn)繁榮之狀，甚至南京大學法學院還專門成立了中國案例研究中心，并編輯出版《判例研究》。隨便走進任何一家發(fā)廊書店，幾乎都可以看到大規(guī)模的案例整理類書刊。就是在筆者的本科學習中也不乏案例的出現(xiàn)，幾乎每一堂課（憲法教學案例運用比較少，但是也有美國黑人高等教育事件）都會有海量的案例供我們學習分析，從而獲得老師想要告訴我們的法條的含義，似乎法條就是為了這個案例而存在，有的老師甚至提到某個法條，直接就要求學生與某一案例劃等號，還有

31、每門課程的考試似乎都能見到案例分析題，我承認這樣的教學方法的確有利于理論教學的效率提高，但是所得到的結果，從長遠來看，幾年后，十幾年后，幾十年后對于每一位學生的法律素質和法律品格是一個嚴峻的考驗，這樣的方式無異于拔苗助長，無異于去靜留糟。而實際情況恰恰也能反映出這些問題，法學教育教育出來的人，在步入社會進行司法實踐時出現(xiàn)的問題，犯下的錯誤，尤其是道德和思想上的錯誤層出不窮，而全社會對法律的公信力已經(jīng)一降再降，有句俗話，老百姓寧愿“信訪”也不愿“信法”。這是中國法律人的悲哀，法律人們一味的抨擊政府的人治思想和專制制度，一味的呼吁民主法治，這樣的呼吁只是空話，根本從法學教學的源頭，我們的法律體系就

32、出了大問題。 再來看我國法學對案例的一些分類。按照使用目的的不同，我們大抵可以看到，案例分為教學和研究的不同，前者以編例為主，而后者則以例說理；按照研究主體的不同，我們可以發(fā)現(xiàn)案例的主要編纂和研究者是學者和法官，而且以后者為主。作為結果，案例研究表現(xiàn)為不同的承載形式，學者多采用案例教科書的方式虛構或編纂案例，即使偶爾能見學者們對實踐中真實案例的分析，可是這樣的分析也是基于學者們自己想當然的理論思維，運用他們自己稱之的法律理性邏輯，思考出讓每一個人都覺得荒謬可笑而不可思議的結果；當然有時也在專業(yè)的學術刊物上發(fā)表對案例的評析，這樣的評析也就是他們這樣的學者圈子里的人自吹自擂自娛自樂的活動而已；與

33、之不同的是，法官則往往在專門的實踐報刊或或案例選集上對案例進行評析，法官們的案例肯定不是虛構的，那是他們自己經(jīng)過自身的工作經(jīng)歷所沉淀出的寶貴財富，并且他們對自己案例的分析和總結會有司法程序的正義性自包含于其中，并且還有他裁判時自己的一些思維活動的記錄和表現(xiàn)，法條加上法官的裁判才可得到最終的判決結果（當然在中國判決結果中還會有所謂的專家意見在其中的影響很大）。前者可見大量的xx法案例教程、教科書和學術期刊（其實，學術期刊發(fā)表案例評析還說比較少的），一般而言，現(xiàn)在只要有教材出版，就有對應的案例教科書，后者則可見各級法院編輯的公開發(fā)行或內(nèi)部的期刊，以及定期出版的《人民法院案例選》。 仔細觀察這些案

34、例研究材料，我們不難發(fā)現(xiàn)其中的問題。最大的問題表現(xiàn)在，在研究中，盡管研究者所采取的是真實的案例，然而卻存在簡化事實、簡化學說、簡單邏輯、公理行天下、按理構圖的通病。所謂簡化事實，指的是，這些所摘選的案例中對于事實的描述極為簡單，而且抽去了絕大多數(shù)內(nèi)容，只剩下孤零零的框架；所謂簡化學說，指的是在這些案例分析中，將學說簡化成語義極為簡單明晰的公式，而且往往并無太大爭議；所謂簡單邏輯，指的是，將簡化的學說（原則或規(guī)則）當作大前提，簡化的事實當作小前提，因此可以簡單地推出必然的結論來。所謂公理，也就是經(jīng)過人們長期實踐檢驗、不需要證明同時也無法去證明的客觀規(guī)律，在自然科學領域，對于公理的應用幾乎是一種依

35、賴，并且是一種值得去信任的依賴，一般不會隨主客觀情況改變，然而，就算是在自然科學中也是有公理被推翻的事實存在，如伽利略推翻亞里士多德，愛因斯坦推翻牛頓；那再到人文社會科學中，這樣的公理就更不可能將其奉為圭臬，認為它亙古不變了，可是現(xiàn)在的中國法學現(xiàn)狀卻正是如此。如此簡單邏輯的結果是，認為法律是明確的規(guī)則，很容易適用至具體的事實中，并得出明確的結論（在司法中，即為判決）。如此的思維方式，亦會導致的一個問題是，按照研究者本人所理解的法律規(guī)則任意剪裁事實，以追求將簡單的規(guī)則適用至復雜的事實中。如此很難不形成按照法律規(guī)則，簡單理解事實，并忽略事實的真實復雜一面，而忽略了事實的真實復雜一面，對于法律規(guī)則的

36、理解也沒有任何好處，而以此思維所作的裁決，當然會有更多的問題。在法律案例教學中，問題比法律案例研究更加嚴重。概言之，中國的法律案例教學普遍存在虛構事實、肢解事實、忽視事實、缺乏法律推理和以公理反推事實的問題。所謂虛構事實，即如引言所講，編造根本不存在的案例事實；所謂肢解事實，是將完整的司法判例分解成若干部分，逐一說明學說中的各個知識點；所謂忽視事實，即在教學者的心中，重要的不是事實，事實只不過是說明學說的一個例子罷了，這樣導致的結果就是法律推理幾乎成了擺設，只要知道作為公理的法律規(guī)則，事實就很容易被理解，因此，國內(nèi)案例教學從根本上說，與其說是判例教學，倒不如說是舉例教學，舉例子說明學說的正確，

37、至于這個例子是真實的還是虛構，那是在所不顧的，在教學者心中，也是無關緊要的。 對于此類教學法的惡果，我在引言中已經(jīng)舉了白糖殺人案。這個虛構的案例，在中國的刑法理論中確立非常壞的定罪原則，即只要你有犯罪動機，實施的任何行為都是犯罪行為，都是應該受到刑法制裁的，而這個行為本身對于對象是否有現(xiàn)實的侵害可能性，在所不計，即每一個接受過刑法學教育的人都知道的所謂的犯罪構成條件，這一條件不是孤立的，而是聯(lián)系著的四個方面，犯罪主體，犯罪客體，犯罪主觀方面以及犯罪客觀方面；可是這四個條件中提到了動機（包含于犯罪主觀方面），并且強調對這一條件的重視程度，即犯罪構成條件中最為看重的一個條件，而犯罪客觀方面中對于

38、犯罪結果的影響，曖昧模糊，混淆不清。并且對于是否構成犯罪的確定不起主要作用，甚至沒有什么影響，而只是影響犯罪成立以后的定罪問題，所以，我國的刑法犯罪定罪構成，似乎是忽略了犯罪結果的。 看看在英美法的判例教學中，它的主要目的是發(fā)現(xiàn)真實世界的法律，即通過實際的判例發(fā)現(xiàn)法官所理解和適用的法律。而在我們這種虛擬的案例教學中，法律教學則成為了夾擊式的邏輯反推演，即從大前提和結論推出小前提，在刑法中，這是典型的有罪推定的邏輯，但是，眾所周知的是，現(xiàn)代社會的刑法最基本原則就是無罪推定論，所以這樣的目的對于現(xiàn)代法律文明是一種褻瀆，嚴重的說是反民主反人性和野蠻的；同時者也給刑訊逼供提供了知識上的支撐，即先出結

39、論，再找事實，事實尋找不到適合，就要訴諸于刑訊。這也就是我們國家刑訊逼供如此猖獗的原因，并且我也詢問過一些警察朋友，他們說在公安執(zhí)行公務，進行刑偵活動時，不得不進行刑訊逼供，其實他們說得是有一定道理，那是因為他們有壓力，而這種壓力是來自政治上的，而政治沒有受到制度的制約，正巧說明了法律當中的一些問題，包括前述的程序正義和實體正義。所以，這就使得實際的刑訊變得成為誘供、逼供甚至假供詞盛行的現(xiàn)狀，也就有了這么多的冤假錯案，也就有了冤死于所謂的代表的正義的法律下的那些亡魂們。 讓我們再看上文所述的那個案例，即可對這種教學所導致的惡果有形象具體的認識。還是成都的“上樹強奸案”，這種司法裁判不就是前面

40、所述的白糖殺人案的邏輯么？我們可以想象，該主審法官應該接受過法律訓練，知道這個白糖殺人案，所以才能做出如此荒唐之判決。而究其根本，這個理論的荒謬在于它是以虛構的案例為基礎的。 即這樣一個惡性循環(huán)：虛構的案例教學——荒謬的法律內(nèi)涵——荒唐的判決結果。 那么，什么是判例呢？ 2.2 什么是判例（case）？ 法律意義上的判例的母國，眾所周知是來自普通法系的國家，主要是指英美兩國，判例的一般概念是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據(jù)（故又有稱為“先例”的）。大陸法系國家早先一般不承認判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國家卻是一直以判例法為主的國家

41、，在這些國家，國際私法規(guī)范也主要以判例形式而存在。中國不承認判例可以作為法的淵源。所以，在兩大法系之間的判例就有著這樣一個最本質的區(qū)別了，判例的來源母國是把判例作為法律淵源存在于自身的法律體系中的，而包括中國在內(nèi)的大陸法系國家卻不把判例當做自身法律體系的法律淵源。這樣，就有了下面的問題了。 在英美法系中，退寧和米爾斯的界定是被廣泛接受的定義。他們的基本觀點是，一個判例就是人與人之間爭議或論證的成文備忘錄，該備忘錄有著不同完整程度和準確程度，包括發(fā)生了什么，當事人各方對所發(fā)生的事做了什么，某些被假定為公正的法官或者其他被假定為公正的審判庭在使該爭議或爭論得到一個結果上做了什么，以及法官和審判庭

42、之所以做出該決定的理由是什么。 從這個定義中，我們可以看出一個判例所需要的條件。第一，它一定是發(fā)生在人與人之間的爭議，當事方對于同一事務有不同的看法和證據(jù)；第二，它一定具有詳細的事實描述；第三，它一定是經(jīng)過司法程序確定了判決了的；第四，該判決是說明了判決理由的；第五，這個判決理由是經(jīng)過法律推理對事實進行適用所得出的。根據(jù)對于這個定義的分解分析，我們不難看出，開篇所提到的兩個案例根本不滿足所有這些條件，所以說，這樣的判例根本就不是在英美法系的定義下被承認的判例，其實這的確沒有被稱之為判例，我們的法學界稱之為的是案例或者說是事例，這樣的稱謂其實是有些曖昧的，但是可以看出，就是那些研究判例教學的學

43、者們都不能很自信的將他這些所謂的研究成果拿來給我們的后人研究或學習，更別說用來指導判決了。 由這樣的判例定義，我們可以看出判例法教學的精神，它是具體的、經(jīng)驗的，它是與具體的事實分不開的，同時并不排除邏輯。判例教學法所適用的邏輯有以下三種，第一種是類比，這是普通法方法論的獨特之處。類比的方法在英美法中主要適用于對事實的甄別，被稱為區(qū)別技術，即當下的案件和之前的某個判例的事實是否具有根本一致性，如果有的話，則可以適用該判例的判決理由（通常表現(xiàn)為法律原理或規(guī)則），如果不同的話，則不適用該判決理由。第二種是歸納，就是從之前的判決理由中歸納出一般的抽象的原則或規(guī)則。第三種是演繹，在找到合適的判例并歸納

44、出該判例的判決理由所呈現(xiàn)出來的原則或規(guī)則后，將該原則或規(guī)則適用至當下的案件中。 所以，這樣的判例定義是中國法學界所熟知卻也是中國法學界所不愿意接受的，類比于我們常常爭論的政治體制問題，我們的官方和主流通常都會苦口婆心的說出這樣那樣的理由來拒絕西方尤其是美國社會的一些體制，并且最終都將歸根于中國國情這一問題上，大多數(shù)主流人士都認為照搬西方是不會有好結果的（在這方面，的確有很多失敗的令人觸目驚心的例子，比如拉美、俄羅斯還有東歐）。但是這并不意味著，一點都不學習啊，就連馬克思主義都是來自德國，源于西方的，那么德國對于憲法的重視程度，和一整套具有可操作性的具體體制我們?yōu)槭裁床蝗W習？其中最重要的就是

45、憲法法院，這是多么重要的一個機構，它不具有嚴格意義的司法和立法的區(qū)分，但是卻實實在在的保護了憲法的威信和尊嚴。使得憲法作為根本大法的地位得到實際意義上的鞏固。說這么多憲法法院的問題，我只是想說明一個問題，不是中國的國情不允許我們?nèi)W習，而是不想去學習。再來給一點佐證，看過一部中央電視臺和中宣部中組部聯(lián)合制作拍攝的一部大型紀錄片《國慶備忘錄》，其中國家統(tǒng)計局的總經(jīng)濟師就明確指出，我們國家的最大的最根本和歸根結底的國情是什么？就是我們的十三億人口。 沒錯，有一句話一直流傳于坊間——什么問題除以十三億都是小問題，什么問題乘以十三億都是大問題！ 單從法律體系和法制建設的角度去看，我認為判例的引入和

46、大量應用，才是真正必要的。因為人口的眾多，人們素質的參差不齊，要使每一個公民去記憶法條甚至去理解法條的深沉含義乃至去體悟立法者的原義根本就是一種奢求，那么這樣的情況會導致一種什么結果呢？那就是法盲比文盲更多且更難去“掃盲”，這就會使法律的實際作用變得很耐人尋味。人們開始抱著相信法律的態(tài)度，去依法辦事，結果最后得到的是他們完全無法理解的結果，法官和所謂的學者們解釋得頭頭是道，有理有據(jù)，他們默然了，他們只能認為是自己的能力不夠，法律知識太欠缺；可是后來越來越多的事情發(fā)生了，他們慢慢發(fā)現(xiàn)法官和學者們的解釋幾乎很飄忽，同一件事（在他們看來是）卻能有截然相反的兩種不同的判決結果，并且在法官和學者們的無懈

47、可擊（表面上看）的推理演繹下，他們覺得很無奈，貌似法官和學者說的是對的，所以他們決定去依靠學者了；可是后來他們?nèi)で髮W者的幫助了，他們發(fā)現(xiàn)他們幫不上忙，因為學者們說的也完全無規(guī)律可循；人們慢慢發(fā)現(xiàn)他們的觀點其實是圍繞著某位或某幾位黨政領導干部的話轉圈的，由于中國人自古而來的“青天大老爺”思想，他們明白了（他們自己以為）一切還是要靠領導，什么法律啊，都是過場！可悲的結果發(fā)生了，又一個惡性循環(huán)發(fā)生了：人們開始不相信法律——法律失去了威信——從而執(zhí)政者覺得法律的作用被一群專家學者們高估了——這樣制度建設的資源就不愿意多投入到法律建設中——這樣法律體系就越發(fā)的滯后和不健全——人們更加不信任法律了——法

48、律徹底失去了它應有的國家機器最高規(guī)范的地位，法律在老百姓的心中被看來就是一層紙老虎，根本沒有多大作用。在這方面，我曾經(jīng)聽過一味搞地方經(jīng)濟建設的老干部同志講過這樣一個情況，因為前段時間在拆遷問題上的嚴重沖突和矛盾，國家出臺了新的拆遷條例，規(guī)定取消了行政強拆，所有的強制拆遷都必須經(jīng)過司法程序，即所謂的司法強拆，并且被應用到司法強拆的項目必須經(jīng)過法院判決決定該項拆遷的確是為了公共利益。好了，這里大多數(shù)法學的研究者們肯定都會說，這里的問題就是界定公共利益的范圍而已，的確，這確實是一個很大的問題需要我們?nèi)パ芯亢痛_定。但是從那位老同志口中我得知的卻是另一個讓我頓生無力感的問題，他說：“你以為沒了行政強拆政

49、府就不能拆了嗎？只是要走走司法程序而已，最多能多拖一個月，政府想拆的還是得拆！沒得商量的?！边@樣的法律威信和尊嚴何在？！ 其實，在我看來，如果將判例的作用在法律體系中擴大，使得每個公民都能以判例來理解法條，這樣會更加直觀，且更易理解，其實這樣一種判例一旦有了以前可循的規(guī)律，大家都會覺得它是公平的了，因為法律好理解了，法律不在會存在神秘主義色彩，不會再被老百姓認為是用來控制他們的表面過場了。 所以，判例應該是很重要的，在法律的建設中，應該讓判例更多的應用于其中。那么中國的判例存在哪些問題呢？或者說最基本的判例教學在我們的法律人培養(yǎng)中存在哪些問題呢？ 2.3 中國判例教學問題之癥結

50、 由以上對判例的界定和判例法的精神之描述，我們可以看出來，中國的案例教學法存在根本問題，它與英美法中的判例教學法的不同主要表現(xiàn)在，它是抽象的，演繹的，注重結論而不注重事實和推理。這種現(xiàn)象的形成大抵有以下一些原因。 1.成文法傳統(tǒng)：判例不具有約束力。我國屬于成文法系國家，在法律淵源理論上，不承認判例的法律淵源地位。裁判在中國只對它所針對的當下事實有效，而無未來效力，也無一般效力。所以，在判例教學中，大家并不注重案例的真實與否，因為即使真實的判例也是沒有約束力的，所以不妨隨己方便，自行編造案例。 2.法官人數(shù)龐雜，素質參差不齊，判決書本身存在問題。因為中國傳統(tǒng)的法律教育并不注重司法推理，加

51、之過去多年來法官的來源五花八門，因此，法官就具體裁判縮寫的判決書，往往并無周延的司法推理以及判決理由的闡述。我們常見的判決是格式是，闡述事實—根據(jù)法律——做出判決，好似法律能夠自動地套到事實頭上，得出判決一般。從技術角度講，這樣的判決書本身很難作為案例教學法中所使用的案例。 3．判決書的不公開。然而，即使這樣的判決書，絕大多數(shù)也是不公開的，即使少量公開的判決書，我們也無法看到全部的事實和論辯過程，只能看到干巴巴的簡單記述。 4.判例匯編的缺乏。英美法國家判例教學一個基本的條件是，能夠找得到判例。而找到判例的前提是這些判例是經(jīng)過匯編的（law report）。沒有判例匯編，就無法看到判例的全

52、貌，對于通過案例來學習一國的法律，顯然是不可能完成的。我們現(xiàn)在的判例，只有少部分典型者才會被編排進某些書刊中，絕大多數(shù)都是無法查閱得到的。 5．最重要的癥結還在于，我們的法律教育，往往注重對公理的演練，而缺乏以具體判例來實用法律的訓練。經(jīng)由這樣的法律訓練的學子，以后也無法寫出真正嚴謹?shù)呐袥Q書。從而會形成惡性循環(huán)。 2.4 出路 即使如此，我們無法否認的是，案例教學法有著其獨特的其他教學法不可取代的優(yōu)勢?，F(xiàn)在我們的問題是，盡管在形式上我們引入了案例教學法，而其實質與真正意義上的案例教學法相去甚遠。如果想真正擺脫目前形式相像而不具案例教學實質的這種方法，并將真正意義上的案例教學

53、法引入我國，我認為，還是有途徑的。 1.盡管判例無制度約束力，但仍能通過教育發(fā)揮作用。首先，我們需要在觀念上有所改變，中國人常云，徒法不足以自行，這句話的原初含義是強調人的作用，換至現(xiàn)代語境，就是說，成文法本身不可能自行適用。我們必須掌握一整套將成文法適用至具體事實的方法，在這里面，最好的方法就是案例教學法，案例教學法最大的特點在于在事實和法律之間實現(xiàn)交互的推理與論證，以達成最佳的判決。因此，盡管我們屬于成文法系國家，判例本身不具約束力，然而如果我們的法律教育能夠真正地以案例教學法來教育學生，日后他們掌握了這套方法，成為法律人，自會以此方式來適用法律。 2.尋找合適的典型判例。在中國，盡管

54、沒有系統(tǒng)的判例公布與匯編，但是我們還是可以各級法院發(fā)布的《案例選》來尋找法院認為的典型判例。 3.找到這些判例后，對事實和法律的交互推理。我們不僅要看這些判例做出了怎樣的判決，更重要的是，我們要看到這些判決是如何從事實與法律的交互推理中得出的，尤其是對于事實的解釋，更是需要我們注意的。 4.注重抽象性原則的提?。喝绻麤]有抽象性原則，任何判例將形同廢紙。因為我們觀察判例，就是要觀察這些判例是如何從具體的事實中得出一般性的原則的。因此，如果判例無推理，則自行推理；判例有推理，我們首先不要排斥或批判這些推理，而是要試圖去理解這樣的推理。我們需要知道的是，司法推理是一種實踐性推理，它未必完全符合文

55、義，未必完全符合形式邏輯，但是法官們的推理自有其實踐的理性根據(jù)。 5.走出中國案例教學法困局之根本，在我看來，還是我們的法學教師要有這樣的理論自覺，按照真正的判例法的方法去組織教學，對于中國整個的司法變革而言，在我看來這既是一條唯一可行的路，也是一條必須要走的路。 3 結論 綜上所述，我們介紹了判例教學在中國的現(xiàn)狀，并且分析了其中的癥結所在，也提供了一些建設性的意見去改善現(xiàn)在的情況。 得出的結論是：判例的定義需要具有以下五個條件，第一，它一定是發(fā)生在人與人之間的爭議，當事方對于同一事務有不同的看法

56、和證據(jù)；第二，它一定具有詳細的事實描述；第三，它一定是經(jīng)過司法程序確定了判決了的；第四，該判決是說明了判決理由的；第五，這個判決理由是經(jīng)過法律推理對事實進行適用所得出的。 判例雖然是源自普通法系的概念，但是對于中國的現(xiàn)狀和國情，判例是亟待去研究并運用于法律實踐中的，這有利于我國的法制建設進程的速度加快。 而判例教學的癥結所在包括：1.成文法傳統(tǒng)：判例不具有約束力。2.法官人數(shù)龐雜，素質參差不齊，判決書本身存在問題。3．判決書的不公開。4.判例匯編的缺乏。5．最重要的癥結還在于，我們的法律教育，往往注重對公理的演練，而缺乏以具體判例來實用法律的訓練。 而我認為的出路或者一些可行性的解決辦法

57、在于：1.尋找合適的典型判例。2.找到這些判例后，注重對事實和法律的交互推理。3.注重抽象性原則的提?。喝绻麤]有抽象性原則，任何判例將形同廢紙。4.走出中國案例教學法困局之根本，在我看來，還是我們的法學教師要有這樣的理論自覺，按照真正的判例法的方法去組織教學。 總之，判例教學方法是一種行之有效的理論聯(lián)系實踐的法學教育方法，對于我們的法治建設具有積極的推動作用，而現(xiàn)實中實行的判例教學方法卻弊病叢生，最重要問題的就是沒有搞清楚判例的真正含義，判例是基于人與人之間的爭論或爭議并經(jīng)過法官或審判庭的正式判決（以一定的理由）而生效后的詳細事實描述。而不是純粹的理論推導或邏輯演繹的描述，這就是說，最重要的

58、是我們要保證判例的真實性，即有理有據(jù)。解決這個問題其實也很簡單，只要理解了這個問題本身——按照判例的定義去進行判例教學，在將判例的真實性保證后，再將其中的抽象原則提煉出來——從特殊中尋求出一般理論規(guī)律，這一一般規(guī)律就可謂是判例在實踐中的比較完備的運用了。 參 考 文 獻 [1].張千帆：《憲法學導論——原理與運用》，法律出版社2004年版 [2].哈特：《法律、自由與道德》，法律出版社2006年版 [3].龐德：《法律與道德》，中國政法大學出版社2004年版 [4].由嶸：《外國法制史》，北京大學出版社2002年版 [5].張文顯：《法理學》（第四版

59、），北京大學出版社2002年版 [6].Rottleuthner：《法律的基礎》，武漢大學出版社2010年版 [7].詹森林：《民事法理與判決研究》，中國政法大學出版社2002年版 [8].王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版 [9].凱恩：《法律與道德中的責任》，商務印書館2008年版 [10].拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版 [11].賀衛(wèi)方：《中國法學教育之路》，中國政法大學出版社1997年版 [12].何美歡：《當代中國普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版 [13].Dennis Lloyd[英]：《the idea of law》，new star publisher 2005年版 [14].A.Ross：《on law and justice》（1958），商務印書館2001年版 [15].E. Adamson Hoebel：《The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics》，Harvard University Press，September 30, 2006 - 37 -