《公司的設(shè)立》PPT課件.ppt

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第三章公司的設(shè)立,☆本章分為四節(jié)：第一節(jié)公司設(shè)立概述第二節(jié)公司設(shè)立條件第三節(jié)公司設(shè)立程序第四節(jié)公司設(shè)立效力,第一節(jié)公司設(shè)立概述,☆本節(jié)包括三個問題：一、公司設(shè)立的概念和特征二、公司設(shè)立的原則三、公司設(shè)立的方式,一、公司設(shè)立的概念和特征,1.公司設(shè)立的概念【公司設(shè)立】是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所進行的一系列法律行為的總稱。2.公司設(shè)立的法律特征①公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。②設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。③公司設(shè)立是公司成立必要的過程和前提。④設(shè)立行為的內(nèi)容因公司種類不同而不同。,,什么是發(fā)起人？公司發(fā)起人，也稱公司創(chuàng)辦人或設(shè)立人，是指履行出資義務(wù)，籌劃、實施公司設(shè)立，并承擔設(shè)立責任的人。,發(fā)起人與股東的區(qū)別,權(quán)利：（1）有請求報酬的權(quán)利（2）享有特別利益的權(quán)利，如優(yōu)先認股權(quán)、公司終止時優(yōu)先分配剩余財產(chǎn)權(quán)等，我國新公司法對此未作規(guī)定。（3）可以自由選擇出資的種類義務(wù)、責任：（1）承擔資本填補責任（2）發(fā)起人的股份在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓（3）承擔公司設(shè)立失敗的風險和責任（4）負責籌辦公司,,確認發(fā)起人需符合四個要件：a發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示。b發(fā)起人須有出資行為。c發(fā)起人須實施設(shè)立行為。d發(fā)起人須在公司章程上簽名、蓋章。,何為公司成立？公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別？A.發(fā)生階段不同。B.法律效力不同。,設(shè)立中公司的法律性質(zhì),無權(quán)利能力社團說：強調(diào)社團性；非法人同一體說修正的同一體說,設(shè)立中公司行為的法律后果？,公司成立:(1)發(fā)起人的行為與公司設(shè)立有關(guān)——公司(2)發(fā)起人活動與公司設(shè)立活動無關(guān)——合伙(3)發(fā)起人的行為是否與公司設(shè)立有關(guān)的認定機關(guān)(4)在公司設(shè)立過程中，如果發(fā)起人有過錯或過失給公司造成利益損害的，應(yīng)當對公司承擔損害賠償責任。公司設(shè)立失敗：基于發(fā)起人協(xié)議或章程形成的合伙關(guān)系,二、公司設(shè)立的立法原則,1．自由設(shè)立主義。2．特許設(shè)立主義。3．核準設(shè)立主義。4．準則設(shè)立主義。5．嚴格準則設(shè)立主義。,,我國公司設(shè)立原則的規(guī)定,1993年《公司法》，采用了核準主義和準則主義相結(jié)合的原則?！九f】第七十七條股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。2005年《公司法》：準則主義新《公司法》刪除了舊《公司法》第77條規(guī)定第六條設(shè)立公司，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。,三、公司設(shè)立的法定方式,（一）發(fā)起設(shè)立1、概念：發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人共同出資或認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司的一種方式。2、適用有限責任公司股份有限公司,（二）募集設(shè)立,1、概念：募集設(shè)立也稱為招股設(shè)立、漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公開募集而設(shè)立公司的方式。2、特征：A.招股設(shè)立。B.漸次設(shè)立。C.復(fù)雜設(shè)立。3、適用：股份有限公司,4、法律限制：A.發(fā)起人認購的股份應(yīng)占發(fā)行資本總數(shù)的35%以上；B.發(fā)起人的股份自公司成立3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等。（新法改為1年）；C須經(jīng)證券管理部門批準，須由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷，須由銀行代收股款，以及募集失敗時發(fā)起人負返還責任。,第23條設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù)；(二)股東出資達到法定資本最低限額；(三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；(五)有公司住所。,第二節(jié)公司設(shè)立的條件,第77條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件：(一)發(fā)起人符合法定人數(shù)；(二)發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；(三)股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；(六)有公司住所。,一、主體條件,1．對發(fā)起人人數(shù)的要求①有限責任公司(1-50人）②股份有限公司（發(fā)起人2-200人）,司考真題（2007）,某國有企業(yè)擬改制為公司。除5個法人股東作為發(fā)起人外，擬將企業(yè)的190名員工都作為改制后公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設(shè)立后的全部股東。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，該企業(yè)的公司制改革應(yīng)當選擇下列哪種方式?（）A.可將企業(yè)改制為有限責任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份B.可將企業(yè)改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發(fā)起方式設(shè)立C.企業(yè)員工不能持有公司股份，該企業(yè)如果進行公司制改革，應(yīng)當通過向社會公開募集股份的方式進行D.經(jīng)批準可以突破有限責任公司對股東人數(shù)的限制，公司形式仍然可為有限責任公司,2．對發(fā)起人和股東資格的限制①國家黨政機關(guān)、軍隊；國家公務(wù)員、法官、檢察官②自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全行為能力。③股份公司發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國有住所。④國有獨資公司的發(fā)起人限于國務(wù)院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)⑤會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)不得作為投資主體向其它行業(yè)投資設(shè)立公司。,（二）財產(chǎn)條件,1、最低注冊資本要求世界上，三種立法模式：（1）兩種公司，均設(shè)定強制性的最低注冊資本額（德國）（2）對有限責任公司或封閉式公司不設(shè)最低注冊資本額，對開放式公司則設(shè)有強制性的最低注冊資本額（英國）（3）均無強制性的最低注冊資本額（美國絕大多數(shù)州）2、中國,《德國股份法》第7條規(guī)定，德國股份有限公司的最低注冊資本為5萬歐元，現(xiàn)金出資所要求支付的款項不得低于股票面值的1/4?！兜聡邢挢熑喂痉ā返?條第2項規(guī)定，德國有限責任公司的最低注冊資本為2.5萬歐元，每名股東的基本出資至少須為100歐元。,《英國公司法》第117條第1款及第118條第1款規(guī)定，任一組建成立之公開公司，只有其發(fā)行之股票值達到5萬英鎊以上時方可從事商業(yè)運營；對封閉公司無最低注冊資本要求。,我國,對最低注冊資本的要求①有限責任公司3萬②股份有限公司500萬③按特別法設(shè)立的公司應(yīng)符合特別法對公司資本最低限額的要求,3．對資本構(gòu)成的要求①資本是否劃分為股份，即是否由股份構(gòu)成。②股東出資方式及其所占資本總額的比例。（貨幣≥30%）③公司發(fā)起人出資數(shù)額及其占資本總額的比例。（35%）,（三）組織條件1、名稱2、住所3、章程4、組織機構(gòu),第三節(jié)公司設(shè)立的程序,☆本節(jié)分為兩個問題：一、公司設(shè)立程序概述二、我國公司設(shè)立程序,一、公司設(shè)立程序概述,1、概念公司設(shè)立的程序是指設(shè)立一個公司必須完成的一系列具體設(shè)立行為的步驟與過程?；I建設(shè)立公司注冊登記,,①公司設(shè)立登記的含義公司設(shè)立登記是指公司在設(shè)立時，由申請人依法在公司注冊登記機關(guān)提出申請，主管機關(guān)審查無誤后予以核準并記載法定登記事項的行為。②公司登記的法律依據(jù)我國《公司法》；《中華人民共和國公司登記管理條例》；《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》,③公司登記的機關(guān)④公司登記的意義和法律效力A.確認公司法人資格，賦予其商事行為能力。B.確認公司的注冊地及住所，明確行政管轄和訴訟管轄。C.利于交易安全。D.利于國家宏觀調(diào)控和微觀監(jiān)管。,二、我國公司的設(shè)立程序（一）有限公司的設(shè)立程序,1、發(fā)起人發(fā)起，簽訂發(fā)起人協(xié)議。2、訂立公司章程。3、申請名稱預(yù)先核準。4、報經(jīng)有關(guān)部門審批。（非必經(jīng)程序）法律、法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)批準的；公司營業(yè)項目中必須報經(jīng)批準的事項；5、繳納出資并驗資。6、確定公司的組織機構(gòu)和申請設(shè)立登記。7、登記發(fā)照,*在申請登記時應(yīng)向登記機關(guān)提交規(guī)定的文件：《公司登記管理條例》第20條第2款的規(guī)定：“申請設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代理人簽署的設(shè)立登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（四）依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（五）股東首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責任公司必須報經(jīng)審批的，還應(yīng)當提交有關(guān)的批準文件?！?,（六）股東的法人資格證明或者自然人身份證明；（七）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；（八）公司法定代表人任職文件和身份證明；（九）企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書；（十）公司住所證明。,（二）股份公司的設(shè)立程序,1、簽訂發(fā)起人協(xié)議。2、申請名稱預(yù)先核準。3、報經(jīng)有關(guān)部門批準。4、制訂公司章程。5、認購股份。①以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的認購程序（法84條）②以募集設(shè)立方式設(shè)立的認購程序*（法86-89條、93條）6、建立公司組織機構(gòu)和申請設(shè)立登記。7、公告。,②以募集設(shè)立方式設(shè)立的認購程序*：先由發(fā)起人認購法定數(shù)額的股份。然后公開募集股份:A.報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準。B.公告有關(guān)信息。C.證券經(jīng)營機構(gòu)承銷。D.簽訂協(xié)議，由銀行代收股款。E.驗資并召開創(chuàng)立大會。F.報國務(wù)院證券管理部門備案。,發(fā)起設(shè)立募集設(shè)立第九十條發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當在三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由認股人組成。發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。,第九十一條發(fā)起人應(yīng)當在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設(shè)立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。,青花股份有限公司設(shè)立失敗案,青花股份有限公司發(fā)起人在招股說明書中承諾自2002年3月1日至5月1日，兩個月內(nèi)向社會公開募集資金五千萬元后，召開公司創(chuàng)立大會，但是，青花股份有限公司發(fā)起人在按期募足資金后，拖延至2002年6月5日仍未發(fā)出召開公司創(chuàng)立大會通知。,十家認股人要求股份有限公司發(fā)起人按所認購的股金加算銀行利息予以返還，青花股份有限公司發(fā)起人認為公司按期募足了股份，目前正在積極籌備召開公司創(chuàng)立大會，認股人的要求不僅有違股金不可抽回的法律規(guī)定，而且這一行為將直接導(dǎo)致公司因未按期募足資金而不能成立，致發(fā)起人遭受較大的經(jīng)濟損失，不同意認股人的要求。雙方幾經(jīng)協(xié)商未達成一致，訴至人民法院。經(jīng)審理，人民法院判決青花股份有限公司的發(fā)起人按認股人所繳股款加算銀行利息在判決生效后十日內(nèi)予以一次性退還并承擔本案訴訟費用,,司考：甲、乙二公司擬募集設(shè)立一股份有限公司。他們在獲準向社會募股后實施的下列哪些行為是違法的？（）A．其認股書上記載：認股人一旦認購股份就不得撤回B．與某銀行簽訂承銷股份和代收股款協(xié)議，由該銀行代售股份和代收股款C．在招股說明書上告知：公司章程由認股人在創(chuàng)立大會上共同制訂D．在招股說明書上告知：股款募足后將在60日內(nèi)召開創(chuàng)立大會,第四節(jié)公司設(shè)立的效力,一、公司設(shè)立成功1、設(shè)立成功對公司的效力取得法人資格2、設(shè)立成功對發(fā)起人的效力①資本充實責任②損害賠償責任3、股東出資違約責任,概念：為貫徹資本充實原則，由公司發(fā)起人共同承擔的相互擔保出資義務(wù)履行的民事責任。內(nèi)容認購擔保責任繳納擔保責任差額填補責任——非貨幣出資的價格填補責任特點法定責任承擔者限于公司設(shè)立者無過錯責任連帶責任我國,有限責任公司：（差額填補責任）第三十一條有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。股份有限公司：（繳納擔保責任、差額填補責任）第九十四條股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。,股東出資違約行為的表現(xiàn)形式1、出資義務(wù)不履行(1)拒絕出資(2)不能出資(3)虛假出資(4)抽逃出資2、出資義務(wù)不適當履行（1）遲延出資（2）不完全出資（3）瑕疵給付股東出資違約責任歸責原則——嚴格責任原則違約救濟,違約救濟,行使失權(quán)程序，使怠于履行出資義務(wù)的認股人喪失其權(quán)利（我國公司法對失權(quán)程序沒有做出規(guī)定）行使追繳出資權(quán)損害賠償利息罰則,日本商法第179條規(guī)定：“股份認購人不按第177條之規(guī)定繳納時，發(fā)起人可規(guī)定日期，到期仍未進行繳納時，可向股份認購人通知其權(quán)利的喪失?！薄鞍l(fā)起人發(fā)出前項的通知后，股份認購人仍未進行繳納時，其權(quán)利喪失。在此場合，發(fā)起人可對該認購人認購的股份，重新募集股東?！蔽覈_灣地區(qū)“公司法”第142條規(guī)定，“認股人延欠前條應(yīng)繳之股款時，發(fā)起人應(yīng)定一個月以上之期限催告該認股人照繳，并聲明逾期不繳失其權(quán)利。發(fā)起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權(quán)利，所認股份得另行募集?！?,德國法《股份法》第63條第（2）款規(guī)定“沒有及時支付所要求款項的股東，應(yīng)自期滿之日起支付應(yīng)交款的5％的年息”,二、公司設(shè)立失敗,1、設(shè)立失敗對公司的效力公司不能取得法人資格。2、設(shè)立失敗對發(fā)起人的效力①對設(shè)立費用和債務(wù)負無限連帶責任。②對已收股款的返還責任，是無限連帶責任。③給第三人造成損害的，承擔損害賠償責任。,,三、公司設(shè)立瑕疵（一）何為公司設(shè)立瑕疵？1、概念【公司設(shè)立瑕疵】，是指公司雖已成立，但其設(shè)立不符合法定條件或程序，或者雖然符合法定條件和程序，但登記不真實的事實。2、公司設(shè)立瑕疵的原因（1）設(shè)立主體有瑕疵（2）設(shè)立行為有瑕疵（3）其他原因,（二）公司設(shè)立瑕疵的法律后果,英美法系——公司設(shè)立有效理論采取公司瑕疵設(shè)立有效主義，以及特定情形下否認瑕疵設(shè)立公司的法人人格的做法。大陸法系——公司設(shè)立無效理論采取的公司設(shè)立無效或撤消公司設(shè)立的做法，即對公司瑕疵設(shè)立采取否認的態(tài)度，但往往在宣告公司設(shè)立無效或撤消前會給予公司補正瑕疵的機會，盡可能對公司法律人格予以承認。,公司設(shè)立無效,公司設(shè)立撤銷的機構(gòu)行政機關(guān)法院提出設(shè)立無效或撤銷請求的時間一般限制在公司成立后的法定時間內(nèi)（2年或3年）公司被宣告設(shè)立無效或被撤消，其判決沒有溯及力,（三）我國公司設(shè)立瑕疵的法律后果,【舊】第二百零六條違反本法規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。,【新】第一百九十九條違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，（1）由公司登記機關(guān)責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額（2）百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者（3）吊銷營業(yè)執(zhí)照。,建構(gòu)公司瑕疵設(shè)立制度,第一，規(guī)定法院具有受理公司設(shè)立無效訴訟的職權(quán)。第二，要具體規(guī)定導(dǎo)致公司設(shè)立無效的原因。A已經(jīng)補正的。B可補正的瑕疵。C不可補正的。第三，賦予股東，董事、監(jiān)事、債權(quán)人等公司利害關(guān)系人向法院提起公司設(shè)立無效的訴訟權(quán)第四，要給予瑕疵設(shè)立的公司補正的機會。第五，規(guī)定公司設(shè)立無效之訴的訴訟時效和溯及力。,