建材價格波動引發(fā)合同調(diào)整的法律依據(jù)

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建材價格波動引發(fā)合同調(diào)整的法律依據(jù) 來源： 天津工程造價信息 作者： 王玉利 時間： 2010-4-20 建材價格波動引發(fā)合同調(diào)整的法律依據(jù) 天津市建設(shè)工程定額管理研究站 王玉利 【摘要】2003年以來國內(nèi)的建材價格經(jīng)歷了幾次異常波動，工程項(xiàng)目因建材價格異常波動造成的造價變動達(dá)到了合同總造價的三分之一，使建筑企業(yè)面臨嚴(yán)重?fù)p失的風(fēng)險。如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關(guān)心的熱點(diǎn)問題。本文通過對建材價格異常波動的爭議及相關(guān)法律依據(jù)的研究，旨在解決建設(shè)工程實(shí)施過程中，因合同價格的調(diào)整而造成的爭端和損失，為合同雙方創(chuàng)造公平的工作環(huán)境。 【關(guān)鍵詞】建材價格；施工合同；法律依據(jù) 建筑行業(yè)從業(yè)人員近幾年有一個共同的感受，就是國內(nèi)的建材價格在2003年以來的幾年的時間里經(jīng)歷的幾次異常波動。尤其是2007年7月到2008年7月，建材價格特別是鋼材價格持續(xù)上漲，北京、上海和廣東地區(qū)鋼材價格漲幅達(dá)到了60%。同時，其主要建筑材料和人工、機(jī)械臺班價格也出現(xiàn)了大幅上漲的情況。建材價格的異常波動，超出了社會相關(guān)部門和業(yè)內(nèi)人士的正常判斷，許多工程項(xiàng)目因建材價格異常波動造成的造價變動達(dá)到了合同總造價的三分之一，建筑企業(yè)面臨嚴(yán)重?fù)p失的風(fēng)險。如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關(guān)心的熱點(diǎn)問題。 一、合同價款變更的有關(guān)爭議 由于大多數(shù)地區(qū)的工程采用的都是低價中標(biāo)法，且預(yù)付款沒有保障，因此，建材漲價后使得施工單位面臨巨大的資金壓力和嚴(yán)重虧損，承包商不愿購買高價建材，以觀望的態(tài)度等待價格回落。面對價格異常波動，工程建設(shè)單位，承包企業(yè)各持一詞，在工程價款調(diào)與不調(diào)、調(diào)多調(diào)少，訂立合同補(bǔ)充協(xié)議等方面爭議頗多。圍繞目前業(yè)內(nèi)普遍關(guān)心的幾個熱點(diǎn)問題，建筑行業(yè)人士和法律業(yè)內(nèi)人士從各自的角度，提出了非常專業(yè)且具有實(shí)用價值的建議。 1.對建筑材料、人工費(fèi)價格出現(xiàn)異常變動，固定價格的建筑施工合同是否可以調(diào)整問題的共識是，在這種情況下可以調(diào)整材料價格。觀點(diǎn)之一，大量采用固定價格合同，加大了施工企業(yè)的風(fēng)險，也成為這一輪價格異動導(dǎo)致大量法律糾紛的根源，在這種情況下應(yīng)當(dāng)對原固定價格進(jìn)行調(diào)整。建設(shè)工程合同的性質(zhì)決定了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損。如果仍按照原合同履行，將嚴(yán)重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益。觀點(diǎn)之二，材料價格異動使得締約時的客觀情況發(fā)生了重大變化，繼續(xù)按合同履行會導(dǎo)致施工企業(yè)原合同目的落空，也違反了一般的商業(yè)交易規(guī)則，因此可以依據(jù)情勢變更原則調(diào)整原固定價格。觀點(diǎn)之三，把材料價格異動的風(fēng)險和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違《合同法》公平、誠信的原則，因此應(yīng)當(dāng)對固定價格進(jìn)行合理調(diào)整。而從各級法院的審判實(shí)踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調(diào)整。 2.如何根據(jù)建筑材料、人工費(fèi)的變動幅度確定是否為異常變動問題的共識是，價格變動是否異常是一個動態(tài)問題，實(shí)踐中可以借鑒各地方建設(shè)行政主管部門出臺指導(dǎo)意見中規(guī)定的價格變動幅度。指導(dǎo)意見雖然不能直接作為裁判的依據(jù)，但是可以作為司法行使自由裁量權(quán)的判斷依據(jù)。觀點(diǎn)之一，綜合各地方建設(shè)行政主管部門出臺的指導(dǎo)意見中的規(guī)定，將價格變動達(dá)到10%作為價格異動的標(biāo)準(zhǔn)比較適宜，可以考慮超過10%的部分由建設(shè)單位承擔(dān)，10%以內(nèi)的部分由施工單位承擔(dān)。觀點(diǎn)之二，認(rèn)定價格異常變動應(yīng)以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標(biāo)準(zhǔn)，讓整個建筑施工行業(yè)因?yàn)閮r格的調(diào)整導(dǎo)致低于成本顯然是不合適的。觀點(diǎn)之三，對原合同中的固定價格的調(diào)整應(yīng)結(jié)合價格異動實(shí)際考慮，由建設(shè)單位和施工企業(yè)合理分擔(dān)損失，可以參考《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)內(nèi)容，對于材料價格異動，可參考當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的調(diào)整方法或計價標(biāo)準(zhǔn)。 3.對于施工企業(yè)已經(jīng)在中標(biāo)價里計提了風(fēng)險費(fèi)，施工企業(yè)能否以材料價格波動超出了招投標(biāo)時可以預(yù)見風(fēng)險范圍而主張建設(shè)單位予以補(bǔ)償?shù)墓沧R是，即便施工企業(yè)中標(biāo)價里計取了風(fēng)險費(fèi)，但如果風(fēng)險費(fèi)不足以達(dá)到價格異動的幅度，仍然可以調(diào)整固定價格。觀點(diǎn)之一，《建設(shè)工程施工合同》對于固定價格有“在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整”的規(guī)定，因此對于超出合同風(fēng)險范圍的仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償。觀點(diǎn)之二，對于計提的風(fēng)險金應(yīng)當(dāng)測算是否達(dá)到價格上漲的幅度，如果大體相當(dāng)就不調(diào)整，如果達(dá)不到價格上漲幅度則仍然可以調(diào)整。觀點(diǎn)之三，風(fēng)險費(fèi)計取幅度應(yīng)當(dāng)是針對合同明示的，可以合理預(yù)見的風(fēng)險即便計取也不太可能涵蓋異常波動，否則投標(biāo)價格會相對大幅度上揚(yáng)，發(fā)包人在招標(biāo)文件中設(shè)立最高限價，欄標(biāo)價等也在事實(shí)上阻止了計取高額風(fēng)險的可能。固定價格合同即便計取風(fēng)險費(fèi)也是有限和可預(yù)見的，不能解決材料、人工價格異動問題，因此仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。 4.對于施工企業(yè)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運(yùn)用公平原則停止施工，并要求解除施工合同問題的共識是，如果讓施工企業(yè)即承擔(dān)違約責(zé)任又承擔(dān)價格波動的風(fēng)險則有失公平。觀點(diǎn)之一，施工企業(yè)如果選擇犧牲履約保證金的責(zé)任，則可操作性較強(qiáng)。觀點(diǎn)之二，施工企業(yè)可以行使不履行抗辯權(quán)，停止施工同時與建設(shè)單位協(xié)商，而法院不宜將雙方協(xié)商期間認(rèn)定為工期延誤期間。觀點(diǎn)之三，如果施工企業(yè)存在工期延誤的情形，但并非價格的全部損失都是因?yàn)楣て谘诱`造成，則施工企業(yè)仍可以要求建設(shè)單位調(diào)整價格。如果讓施工企業(yè)即承擔(dān)違約責(zé)任又承擔(dān)價格波動得風(fēng)險則有失公平。 最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在談到最新頒布的《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》時說，引入情勢變更原則的價值在于，當(dāng)合同原有的利益平衡因經(jīng)濟(jì)的激烈動蕩而導(dǎo)致不公正結(jié)果時，施以法律的救濟(jì)。它主要解決合同訂立后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平，按照實(shí)際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴(yán)格地適用情勢變更原則。因此，該制度是在認(rèn)真、細(xì)致的調(diào)研基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)踐的需要被吸收進(jìn)該司法解釋的。 二、合同價款調(diào)整的法律依據(jù) 最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的，由于人工、材料價格異常波動而導(dǎo)致的糾紛產(chǎn)生了積極有效地作用。 該司法解釋主要涉及合同法的訂立，合同的效力、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止，違約責(zé)任等《合同法》的五大問題，共計三十條。其中第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不了抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”最為建筑業(yè)各方人士所關(guān)注。一般認(rèn)為，該條司法解釋在合同的權(quán)利義務(wù)終止方面，根據(jù)《合同法》公平原則的規(guī)定，明確了司法務(wù)實(shí)中可以適用情勢變更的原則。而該原則的事實(shí)確立將對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的，由于人工、材料價格異常波動而導(dǎo)致的糾紛產(chǎn)生積極作用。 1.訂立合同時無法預(yù)見的。合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的重大變化，是變更或解除合同的要素之一。合同是雙方當(dāng)事人通過要約、承諾的方式，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成的。合同成立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行合同。任何一方未經(jīng)對方同意，都不得改變合同的內(nèi)容。而合同的變更是指合同成立后，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上對合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或補(bǔ)充。就是說，如果當(dāng)事人在訂立合同時，對建筑材料價格的異常上漲及幅度無法預(yù)見而沒有約定，只能對可預(yù)見的內(nèi)容作出明確的規(guī)定，合同簽訂后，當(dāng)事人在合同履行前或者履行過程中出現(xiàn)了異常情況，則需要對雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新進(jìn)行調(diào)整和規(guī)定。因此，需要當(dāng)事人對合同內(nèi)容重新修改或者補(bǔ)充。 2.非不可抗力。不可抗力條款是規(guī)定在合同訂立后發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、不可控制的意外事故，一直不能履行合同或不能如期履行合同時，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責(zé)任的條款。因此，不可抗力條款是一種免責(zé)條款。然而，最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第二十六條指的是非不可抗力，即該條款的司法解釋是針對非不可抗力的重大變化，同時以無法預(yù)見為前提，這種重大變化不是由當(dāng)事人一方的故意或過失造成的，不能控制、不能避免的。 3.不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定性因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利機(jī)會或損失可能的客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。其中的價格風(fēng)險方面，是指在商品經(jīng)營過程中，由于市場價格的變動可能產(chǎn)生的利益與蒙受的損失。其包括政策性價格變動風(fēng)險和市場性價格風(fēng)險兩種類型。政策性風(fēng)險變動對于經(jīng)營同類、同種商品的企業(yè)機(jī)會均等；市場性變動風(fēng)險對于各商業(yè)主體的風(fēng)險屬于非均等性。因?yàn)樗麑Ω魃虡I(yè)主體的影響狀況取決于各自的應(yīng)變能力和經(jīng)營水平。而最高人民法院2009年4月24日頒發(fā)的《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第二十六條指的不是屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，即這種重大變化超出了一般商業(yè)風(fēng)險的范疇。 4.繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這里的繼續(xù)履行合同是指在合同成立以后，客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化的繼續(xù)履行。顯而易見，在這種情況下繼續(xù)履行合同，勢必對一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 合同是平等民事主體為明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議。這種協(xié)議，包括當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、變更、終止以及違約責(zé)任等內(nèi)容。按照法律規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。但法律同時還規(guī)定了在一定條件下，允許合同的變更與解除。合同的變更，是指合同依法成立以后尚未履行或尚未完全履行時，由于客觀情況發(fā)生了變化，使原合同已不能履行或不應(yīng)履行，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進(jìn)行的修改或補(bǔ)充。 三、從實(shí)際案例看施工合同的風(fēng)險及防范 中建某公司因蘇州工業(yè)園區(qū)商務(wù)中心、員工宿舍與國外某公司上海代表處簽訂建筑工程施工合同，合同采取固定總價包干，價款為2400萬元，工期180天。由于2003年鋼材等原材料價格的大幅度上升，加之在投標(biāo)報價過程中的漏算、少算，在工程完工后結(jié)算結(jié)果為低于成本價800萬元，承包商要求總承包予以補(bǔ)償，總承包拒絕隨釀成糾紛。最后處理結(jié)果：按合同結(jié)算。 上述案例的合同為固定總價合同，其特點(diǎn)是： 1.合同一經(jīng)簽訂，承包商承擔(dān)了全部的工程量和價格風(fēng)險，除了設(shè)計有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價格。 2.一般適用于工程期限在一年之內(nèi)的工程項(xiàng)目。因?yàn)榇撕贤邪淘趫髢r中不可預(yù)見風(fēng)險太多，工期越長越不便掌握。 3.在合資項(xiàng)目或業(yè)主、總承包一方為外資企業(yè)的項(xiàng)目適用的機(jī)會較多。因工程雙方結(jié)算方式較為簡單、省事，承包商的索賠機(jī)會較少。 由此不難看出，固定總價合同在合同簽訂前，風(fēng)險在業(yè)主一方，合同簽訂后在承包商一方。合同簽訂前，業(yè)主必須承擔(dān)所有投標(biāo)者可能考慮到未測因素而將合同價格哄抬的風(fēng)險；合同簽訂后，則所有的風(fēng)險包括價格風(fēng)險、工程量風(fēng)險轉(zhuǎn)移至承包商。相對而言，固定總價合同是對承包商風(fēng)險最大的合同。業(yè)主因了解項(xiàng)目情況，準(zhǔn)備時間較長，可預(yù)測因素把握性較大，風(fēng)險相對較小。而承包商面臨的處境就困難得多，報價過高，投標(biāo)沒有競爭力，無法中標(biāo)，報價過低，又不可能盈利，失去承攬工程的目的。所以說，準(zhǔn)確報價是避免風(fēng)險的唯一途徑。 在這里，我們必須明確簽訂固定總價合同應(yīng)注意的問題。首先，工程范圍必須清楚明確，報價的工程量應(yīng)準(zhǔn)確。承包商必須認(rèn)真復(fù)核工程量清單；做到合同條件完備，雙方的權(quán)利和義務(wù)十分清楚。 其次，承包商必須自己根據(jù)工程信息復(fù)核計算工程量。 1.招標(biāo)文件中有工作量清單，但業(yè)主對工程量清單中的數(shù)量不承擔(dān)責(zé)任，承包商也必須復(fù)核。承包商報出每一個分項(xiàng)工程的固定總價，它們之和即為整個工程的價格。 2.招標(biāo)文件中沒有給出工程量清單，承包商應(yīng)自己制定。工程量清單僅僅作為招標(biāo)文件內(nèi)容之一，不屬于合同規(guī)定的工程資料，不作為承包商完成工程或設(shè)計的全部內(nèi)容；合同價款總額由每一個分項(xiàng)工程的包干價款構(gòu)成，如果承包商分項(xiàng)工程量有漏項(xiàng)或計算不正確，則被認(rèn)為包括在整個合同總價中。 從案例處理結(jié)果分析來看，承包商少算、漏算以及履行合同過程中原材料漲價，都是固定總價合同承包商可能承擔(dān)的風(fēng)險。雖然在理論上，有情勢變更原則及不可預(yù)測因素，但情勢變更和變更的幅度與范圍等需有一個標(biāo)準(zhǔn)及界線并便于操作，因此，要求承包商應(yīng)該考慮周全，避免價格虧損由自己承擔(dān)。 建設(shè)工程實(shí)施過程中，合同價格的調(diào)整不可避免，而且往往是合同爭議的焦點(diǎn)。本文對建材價格異常波動的爭議及法律依據(jù)進(jìn)行研究，旨在有利于我們從合同價格調(diào)整角度出發(fā)，深入探討合同價格情勢變更的構(gòu)成要件，具體價格調(diào)整方法和價格風(fēng)險及其幅度的約定，同時與有利于嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場價格變動，區(qū)分屬于“商業(yè)風(fēng)險”的一般價格變動和不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，進(jìn)而確定能否適用情勢變更原則對合同進(jìn)行變更或解除。 7