CISG與合同法違約責(zé)任及承擔(dān)方式比較

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CISG與中國合同法 違約責(zé)任承擔(dān)方式比較CISG合同法實(shí)際履行第28 條:“如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！痹诒緡ㄔ瓌t之下，公約第46 條、62 條分別規(guī)定了買方和賣方的履行請求權(quán)，第47 條、63 條也規(guī)定了非違約方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間來讓對方履行其義務(wù)。公約第46 條對實(shí)際履行做出規(guī)定和限制，第一款只對實(shí)際履行作出一般規(guī)定，第二款則對實(shí)際履行進(jìn)行具體限制，買方只有在不符情形構(gòu)成根本違約時才能要求交付替代物; 另外，對貨物進(jìn)行修理須合理可行，這一點(diǎn)我國合同法也有體現(xiàn)。雖然規(guī)定了履行請求權(quán)，但由于前面第28 條的規(guī)定，在實(shí)際操作上也使得這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于本國法的規(guī)定而得不到充分的保障。第107 條規(guī)定的違約方應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任，“繼續(xù)履行”即為“實(shí)際履行”。另外第109、110 條還規(guī)定了金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。合同法有關(guān)于強(qiáng)制履行的規(guī)定，能更好地保障實(shí)際履行的實(shí)施。整體相比而言，我國合同法的規(guī)定以實(shí)際履行為原則，僅以金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)加以定性和區(qū)分，同時以實(shí)際履行的例外條款進(jìn)行限制，還停留在可行與否的層面，過于粗糙而不利于當(dāng)事人的利益保護(hù)。損害賠償損害賠償是CISG違約救濟(jì)體系中最重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式，第45 條、61 條分別規(guī)定了買方和賣方的損害賠償請求權(quán)，而第74到77 條則是對損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，根據(jù)第74 條可知，CISG規(guī)定的損害賠償額包括實(shí)際損失和利潤，同時確定了損害賠償范圍的可預(yù)見性規(guī)則。第113 條對損害賠償?shù)囊?guī)定與CISG具有一致性，其性質(zhì)都具有補(bǔ)償性，而不是懲罰性。CISG第45 條、61 條和合同法第112 條也都規(guī)定了損害賠償可以與其他救濟(jì)方式并用。采取補(bǔ)救措施CISG第46 條第2、3 款規(guī)定了買方可以要求違約的賣方交付替代貨物、通過修理對不符合同之處做出補(bǔ)救；第48 條也規(guī)定了賣方在交貨日期之后仍可自付費(fèi)用對任何不履行義務(wù)做出補(bǔ)救。但也規(guī)定了一些限制條件，如46 條第2 款就規(guī)定了買方只有在貨物不符合合同構(gòu)成“根本違約”時才可要求交付替代物。我國合同法沒有根本違約的規(guī)定，而在第111 條規(guī)定違約責(zé)任不能確定時，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。相比之下合同法的規(guī)定更為靈活。宣告合同無效宣告合同無效是CISG術(shù)語，其實(shí)質(zhì)與各國的解除合同并無區(qū)別。第49 條、64 條規(guī)定了買方和賣方可以宣告合同無效的情形，可看出是以根本違約為前提，公約第25 條規(guī)定了根本違約， 根據(jù)公約第26、27 條，宣告合同無效的聲明一旦向違約方發(fā)出，無論傳遞是否發(fā)生耽擱或錯誤均生效。合同法采納了根本違約的實(shí)際內(nèi)容，但沒有采納該概念，從該法第94 條的規(guī)定可以看出。受害方在可以宣告合同無效或解除合同時也可以選擇繼續(xù)保留合同，但受害方的選擇應(yīng)在合理期限內(nèi)通知違約方，以避免損失，這點(diǎn)合同法與公約的規(guī)定一致。關(guān)于宣告合同無效的聲明的發(fā)出及生效，而合同法則未有此規(guī)定。違約金公約沒有規(guī)定違約金制度，合同法第114 條則明確規(guī)定了違約金的違約責(zé)任承擔(dān)方式。公約的這一缺漏不太符合當(dāng)今國際貨物買賣中大量存在違約金約定的現(xiàn)實(shí)要求。定金我國合同法根據(jù)實(shí)際情況還規(guī)定了定金罰則也是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。定金在各國立法中有成約定金、解約定金等，而違約定金是我國的做法。公約中沒有規(guī)定定金制度。 減低價款公約第條還規(guī)定了貨物不符合合同時買方可以采取減少價金的救濟(jì)方法。對此，合同法雖未單獨(dú)列出，但第111 條的補(bǔ)救措施中也包含了減低價款的措施。寬限期內(nèi)履行公約分別在第47 條和第63 條作出規(guī)定，這是公約中特殊的救濟(jì)方式: 守約方可規(guī)定一段合理時限的額外時間，讓違約方履行其義務(wù)。除非違約方收到守約方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)，守約方在這段時間內(nèi)不得對違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，守約方并不因此喪失他對遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。這一規(guī)則是根據(jù)根本違約理論設(shè)置的，在進(jìn)入根本違約階段之前設(shè)置一個緩沖環(huán)節(jié)寬限期內(nèi)履行，寬限期給予違約方補(bǔ)救機(jī)會，若違約方不履行或?qū)捪奁趯脻M則由守約方依公約主張救濟(jì)辦法。寬限期內(nèi)履行還為守約方可能的困境指明出路: 即當(dāng)履行期限并非為合同實(shí)質(zhì)性條款，僅為遲延履行不構(gòu)成根本違約的情形，而守約方無法明確判斷對方是否已構(gòu)成根本違約時，寬限期內(nèi)履行一方面給予違約方補(bǔ)救機(jī)會，一方面可以使守約方避免因?yàn)榕袛噱e誤而宣告合同無效造成損失。違約責(zé)任將違約分為根本違約和非根本性違約，根據(jù)不同的情形和違約程度分別規(guī)定不同的救濟(jì)途徑。是否構(gòu)成根本違約則直接決定受害方當(dāng)事人可主張的救濟(jì)途徑。根本違約下的救濟(jì)途徑有: 主張損害賠償，要求實(shí)際履行，修理貨物或提供替代物，允許自己履行，寬限期內(nèi)履行、解除合同。歸結(jié)起來，公約包含違約救濟(jì)的兩大原則: 損害賠償和實(shí)際履行。公約并沒有側(cè)重強(qiáng)調(diào)一方，而是基于對在何種違約情形下哪種救濟(jì)途徑更有利于保護(hù)受害方利益和維護(hù)合同秩序的考慮做出細(xì)致的規(guī)定。以實(shí)際履行為違約的主要救濟(jì)手段，與損害賠償、違約金、定金、解除合同等制度形成我國合同法的違約救濟(jì)系統(tǒng)。實(shí)際履行則根據(jù)債務(wù)是否為金錢債務(wù)區(qū)別對待，除合同法第110 條規(guī)定的法律上或事實(shí)上不能履行，標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高的例外情形外，債權(quán)人可要求實(shí)際履行。結(jié)合合同法第112 條之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)我國合同法更側(cè)重強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則，而將損害賠償置于次要位置，將實(shí)際履行原則作為合同違約的主要救濟(jì)方式。另外，合同法還規(guī)定了其他救濟(jì)途徑，根據(jù)當(dāng)事人約定或法律規(guī)定適用違約金或定金制度，解除或終止合同的規(guī)則，但同時不妨礙受損害方根據(jù)合同法規(guī)定主張損害賠償或?qū)嶋H履行予以救濟(jì)。法條依據(jù)：1、損害賠償部分法條對比（見肖翰作業(yè)）。2、CISG與中國合同法其他相關(guān)規(guī)定：（1）CISG其他相關(guān)規(guī)定：Article 61 (1)如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，賣方可以：（）行使第六十二條至第六十五條所規(guī)定的權(quán)利；（）按照第七十四至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。 (2)賣方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其它補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。 (3)如果賣方對違反合同采取某種補(bǔ)救辦法，法院或仲裁庭不得給予買方寬限期。 Article 62 賣方可以要求買方支付價款、收取貨物或履行他的其它義務(wù)，除非賣方已采取與此一要求相低觸的某種補(bǔ)救辦法。 Article 63 (1) 賣方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間，讓買方履行義務(wù)。 (2) 除非賣方收到買方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)，賣方不得在這段時間內(nèi)對違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，賣方并不因此喪失他對遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 Article 64 (1)賣方在以下情況下可以宣告合同無效： (a)買方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同；或 (b) 買方不在賣方按照第六十三條第（）款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)這樣做。 (2)但是，如果買方已支付價款，賣方就喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非： (a)對于買方遲延履行義務(wù)，他在知道買方履行義務(wù)前這樣做；或者 (b) 對于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同事情： (i)他在已知道或理應(yīng)知道這種違反合同后一段合理時間內(nèi)這樣做；或 (ii)他在賣方按照第六十三條第（）款規(guī)定的任何額外時間滿期后或在買方聲明他將不在這一額外時間內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)這樣做。Article 49 (1) 買方在以下情況下可以宣告合同無效： (a) 賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同；或 (b)如果發(fā)生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（）款規(guī)定的額外時間內(nèi)交付貨物，或賣方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)交付貨物。 (2)但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非： (a) 對于遲延交貨，他在知道交貨后一段合理時間內(nèi)這樣做； (b) 對于遲延交貨以外的任何違反合同事情： (i)他在已知道或理應(yīng)知道這種違反合同后一段合理時間內(nèi)這樣做；或 (ii)他在買方按照第四十七條第（）款規(guī)定的任何額外時間滿期后，或在賣方聲明他將不在這一額外時間履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)這樣做；或 (iii)他在賣方按照第四十八條第（）款指明的任何額外時間滿期后，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)這樣做 . Article 45 (1)如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方可以： (a)行使第四十六條至第五十二條所規(guī)定的權(quán)利； (b)按照第七十四條至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。 (2)買方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其它補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。 (3)如果買方對違反合同采取某種補(bǔ)救辦法，法院或仲裁庭不得給予賣方寬限期。 Article 46 (1)買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此一要求相抵觸的某種補(bǔ)救辦法。 (2)如果貨物不符合同，買方只有在此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時，才可以要求交付替代貨物，而且關(guān)于替代貨物的要求，必須與依照第三十九條發(fā)出的通知同時提出，或者在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合理時間內(nèi)提出。 (3)如果貨物不符合同，買方可以要求賣方通過修理對不符合同之處做出補(bǔ)救，除非他考慮了所有情況之后，認(rèn)為這樣做是不合理的。修理的要求必須與依照第三十九條發(fā)出的通知同時提出，或者在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合理時間內(nèi)提出。 Article 47 (1)買方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間，讓賣方履行其義務(wù)。 (2) 除非買方收到賣方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時間內(nèi)不得對違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，買方并不因此喪失他對遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 （2）合同法第七章其他相關(guān)法條：第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。第一百零九條當(dāng)事人一方未支付價款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價款或者報(bào)酬。第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。第一百一十一條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。第一百一十五條當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。第一百二十條當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第一百二十一條當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。