《勞動合同法》要點分享.doc

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《勞動合同法》要點分享 --------潮流網絡各部門經理\主管專用 為建立合法、和諧的勞資關系，維護公司正當權益，特整理以下《勞動合同法》要點，供各部門經理、主管在招聘、面試、試用、辭退員工時借鑒使用。 1、 應聘者的知情權 公司招聘時，應當如實向應聘者告知工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及應聘者要求了解的其他情況。當然，公司也有權了解應聘者與勞動合同直接相關的基本情況，應聘者應當如實說明。 注：因此各部門經理/主管在面試時如有些問題不能確定，則不要隨意承諾。 2、招聘時的“兼職”風險 《勞動合同法》規(guī)定，公司招用與其他公司尚未解除或者終止勞動合同的員工，給其他公司造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。 注：因此公司在招聘時需注意規(guī)避相關風險，根據(jù)應聘者在職與否狀態(tài)決定招聘與錄用的流程。故我司規(guī)定員工入職報到時必須提供“離職證明”，以確保他與原單位已解除勞動關系。 3、正式勞動關系確定的時間 根據(jù)《勞動合同法》第10條規(guī)定：公司與員工在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。 注：這種規(guī)定在一定程度上減少了在現(xiàn)實生活中爭議和糾紛的發(fā)生。比如，即將畢業(yè)的在校大學生畢業(yè)前與公司提前簽訂了勞動合同，其勞動關系也只能從其正式上班之日起計算。在職員工應聘，其正式勞動關系也從入職之日算起。這樣，錄用在職員工時只需在“錄用通知”中注明入職日期，約定其離職后攜“離職證明”入職，就可規(guī)避風險。 4、試用期時間的規(guī)定 根據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī)定，勞動合同期限不同，試用期的長短也不同：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！秳趧雍贤ā吠瑫r規(guī)定，同一公司與同一員工只能約定一次試用期。而且在以完成一定工作任務為期限的勞動合同中或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 注：我司目前新員工普遍采用的是三個月試用期，故各部門應在試用期三個月內決定員工是否可轉正，盡量不要采用延長試用期這種形式，以防產生勞動糾紛。 5、試用期與勞動合同期限 試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?，F(xiàn)實生活中，有些公司往往對于試用期內的員工不簽訂正式的勞動合同，而經常會等到員工“轉正”以后，再簽訂勞動合同。首先，這種做法是錯誤的；其次，即使在試用期內不簽訂勞動合同，試用期的期限仍然是計入勞動合同期限內的。 6、試用期工資最低標準的規(guī)定 《勞動合同法》首次對試用期的工資進行了規(guī)范：員工在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于公司所在地的最低工資標準。 7、違反試用期時間期限規(guī)定的責任 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，公司必須按照不同的勞動合同期限，與員工約定不同長短的試用期，其最長期限不得超過法律的規(guī)定。公司如果違反了上述規(guī)定，擅自設立試用期、延長試用期期限或者增加設立試用期的次數(shù)，均屬違法行為，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由公司以員工試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向員工支付賠償金。 8、試用期的辭退 職工在試用期間被證明不符合錄用條件，公司可以解除勞動合同。這里，公司需向員工說明其不符合錄用條件的理由和依據(jù)，也就是說，需要證明員工不符合錄用條件。 注：公司辭退試用員工時如果沒有舉證，則必須按《勞動合同法》進行賠償。因此，錄用條件（在錄用時就應告之員工工作的要求與評價標準）的科學設置成為公司在試用期解除勞動合同的關鍵。我司目前采用的是員工入職日當天告之并讓其簽字確認試用期的工作任務及標準。另外，如果員工經過試用期考核，公司如暫時還難以確定其是否符合錄用條件的，不能通過延長試用期來繼續(xù)考核。因為 “不符合錄用條件”解除勞動合同，僅僅限于在試用期內可用，一旦超過試用期，公司就不能以此為由解除勞動合同。 所以，試用期屆滿前，必須對試用期的員工去留做一個選擇，如果不太符合錄用條件的，需要按照“從嚴控制”原則在試用期內以不符合錄用條件為由解除勞動合同。當然，公司以此為由解除勞動合同，必須找出勞動者不符合錄用條件的地方。 9、試用期內員工辭職 員工在試用期內提前三日通知公司，可以解除勞動合同。這里，員工是否需要合適的理由、是否必須以書面形式提出，法律沒有明確規(guī)定。 10、保密協(xié)議 在我國，法律允許勞動關系當事人之間通過合同約定有關保守商業(yè)秘密的權利和義務?！秳趧雍贤ā返?3條第一款也規(guī)定，公司與員工可以在勞動合同中約定保守公司的商業(yè)秘密與知識產權相關的保密事項。因此，員工與公司之間的保密約定，既可以以保密條款的形式寫入勞動合同，也可以單獨訂立一份保密協(xié)議。兩種形式的效力是相同的。 11、競業(yè)限制 《勞動合同法》第23條第二款規(guī)定：“對負有保密義務的員工，公司可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與員工約定競業(yè)限制條款。”該條款將員工的保密義務延續(xù)到了勞動合同終結后。所謂競業(yè)限制，亦稱“競業(yè)禁止”、“競業(yè)避止”，是指負有特定義務的員工在離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業(yè)同類的經營項目。這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業(yè)互挖墻腳，高端人才帶走商業(yè)秘密所引發(fā)的糾紛。 注：我司目前新員工入職時簽署的《承諾函》包含了保密與競業(yè)限制兩方面的內容。 12、員工違反保密條款或者競業(yè)限制條款給單位造成損失所應承擔的賠償責任 《勞動合同法》第90條規(guī)定：員工違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。員工違反本法規(guī)定解除勞動合同主要指，未提前30日書面通知公司解除勞動合同。賠償責任指的是賠償下列費用：1.招錄費用；2.培訓費用；3.合同約定的其他賠償。 13、員工的違約責任及違約金 按照《勞動合同法》的規(guī)定，在公司和員工的勞動合同約定中，嚴格限定了違約金的約定條件，規(guī)定公司只有在“培訓服務期”和“競業(yè)限制”這兩種情形下，才能設定違約金。也就是說，除非員工在約定的培訓服務期滿前離職，或違反了保密協(xié)議、競業(yè)限制的約定，否則員工無需向單位支付任何違約金。 14、合同期內“不得結婚、不得生育”的約定 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，違反法律的規(guī)定無效，《勞動法》第18條也規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的勞動合同無效。有的公司規(guī)定員工在合同期內不能結婚，不得生育，并寫入勞動合同內，實際上這些都是無效的條款，公司不能根據(jù)此對員工進行約束與辭退。 15、公司需支付經濟補償金的情形： 1) 合同期滿公司不續(xù)簽； 2) 公司主動辭退； 3) 客觀因素： a) 員工患病、工傷； b) 員工經培訓或調崗仍無法勝任工作； c) 環(huán)境發(fā)生重大變化； d) 公司經營困難或破產重組； 4) 公司過錯，員工主動提出離職要求。 注：新《勞動合同法》對勞動者的保護加大，公司需要支付補償金的情形增多。 16、公司過錯的解析 1) 一年內未簽書面勞動合同； 2) 違反規(guī)定未簽《無固定期限合同》 3) 超過法定試用期； 4) 需支付標準50%-100%的賠償金的情況： a) 未付加班費； b) 低于當?shù)刈畹凸べY； c) 未依規(guī)定支付經濟補償金； d) 試用期未支付足額報酬； 5) 公司無正當理由辭退員工。 17、經濟補償金的標準 公司因勞動合同的解除或終止需要向員工給予經濟補償時，其標準為：按員工在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資。 如果員工工資高于公司所在直轄市、設區(qū)的市級政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，則按當?shù)芈毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付。向員工支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。 “月工資”是指員工在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。 18、公司辭退員工，可以不用支付經濟補償?shù)那樾? 如果員工存在過錯，公司可以隨時通知員工解除勞動合同，這也叫過失性解除勞動合同。在這種情況下，公司如果提出解除勞動合同，可以不支付經濟補償金。根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，員工有下列六種情形之一的，公司可以解除勞動合同： 1) 在試用期間被證明不符合錄用條件的。 2) 嚴重違反公司的規(guī)章制度的。 3) 嚴重失職，營私舞弊，給公司造成重大損害的。 4) 員工同時與其他公司建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經公司提出，拒不改正的。 5) 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的。 6) 被依法追究刑事責任的。 另外，《勞動合同法》規(guī)定，固定期限勞動合同期滿后，公司不再與職工續(xù)簽而導致勞動合同終止時，公司應當向員工支付經濟補償。但是，如果公司維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工仍然不同意時，公司可不支付經濟補償。 19、“嚴重違反單位的規(guī)章制度”的解析 員工嚴重違反公司的規(guī)章制度，公司解除勞動合同的，需要公司事先在規(guī)章制度中明確規(guī)定哪些情況屬于“嚴重情形”，且可以解除勞動合同。只有在員工嚴重違反勞動紀律或公司規(guī)章制度的情況下，公司才可以以此理由與員工解除勞動合同。 需要注意的是，當公司以員工“嚴重違反單位的規(guī)章制度”為由與員工解除勞動合同時，其前提必須為該“規(guī)章制度”是經過合法程序制定，并提前曾向員工公示或者告知，是合法、有效，對員工具有約束力的。 注：目前我司的《員工手冊》內對違紀有較詳細的規(guī)定，且《員工手冊》也讓每位員工簽收確認過。 20、簽署無固定期勞動合同者嚴重違紀的處理 一些員工認為，簽了“無固定期勞動合同”就等于進了“保險箱”，單位不能以任何理由解除勞動合同,可以高枕無憂干到退休了，這是錯誤的想法。 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，嚴重違反公司的規(guī)章制度，公司就可以解除勞動合同，這其中當然也包括無固定期的勞動合同。因此，簽了“無固定期勞動合同”的員工也要遵守單位的規(guī)章制度。一旦嚴重違反了單位的規(guī)章制度，同樣會被公司解除無固定期的勞動合同。 21、“嚴重失職”的解析 員工嚴重失職，營私舞弊，給公司造成重大損害，公司可以解除勞動合同。 這里，因員工的嚴重失職、營私舞弊給單位造成的“重大損害”，單位應通過規(guī)章制度進行書面形式量化，比如達到10000元則為“重大損害”，方可以作為“重大損害”的標準予以解除勞動合同。 否則，一旦員工持有異議，裁判者可能會因無相關依據(jù)而導致對損害程度產生不同的認識和判斷，從而影響到對單位解除合同是否合理的裁判。 22、員工“兼職”的處理 員工同時與其他公司建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經公司提出，拒不改正的，公司可以解除勞動合同。 員工與其他單位建立勞動關系（以下簡稱“兼職”），公司解除勞動合同的，需要具備以下條件之一： （1）兼職對完成本單位工作任務造成嚴重影響； （2）公司對兼職提出反對意見，員工拒不改正。 這兩個條件都需要公司提供相應的證據(jù)予以證明。 需要注意的是，公司以員工兼職提出解除勞動合同的情形，僅限于員工與公司之間屬于全日制的勞動合同關系，而且無論其所“兼職”的是全日制勞動關系還是非全日制勞動關系，公司均可適用上述規(guī)定。 注：故各部門經理/主管應關注員工工作狀態(tài)，如發(fā)現(xiàn)員工有“兼職”，找好證據(jù)后，可按法律規(guī)定辭退。 23、員工提供虛假資料的處理 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的，公司可以解除勞動合同。 員工如通過提供虛假資料（例如假文憑、假證件、假就業(yè)經歷等）騙取公司信任，與公司簽訂勞動合同，一經公司發(fā)現(xiàn)，單位則完全可以依據(jù)上述規(guī)定與之解除勞動合同而不視為違約。 當然，需要注意的是，當公司欲以上述理由解除與職工的勞動合同時，需要提供相應的證據(jù)。 注：員工的學歷、工作經歷等資料大部分會由人事行政部于員工錄用前核查完成，但員工入職后如發(fā)現(xiàn)有其他虛假資料的，一樣可歸于此類處理。 24、員工違法的處理 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，員工被依法追究刑事責任后，公司可以解除勞動合同。 根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，任何人非經法院判決，不得認定為有罪。 因此，公司欲以上述理由解除與員工的勞動合同時，需要有員工被追究刑事責任的事實存在，比如，員工已被法院作出生效判決有罪。 需要說明的是，當員工被依法追究刑事責任后，公司可以解除勞動合同，但并不等于是自動解除或必須解除勞動合同。是否要解除勞動合同，決定權在于公司。 25、協(xié)商一致解除勞動合同時經濟補償金的處理 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，公司與員工協(xié)商一致，由公司向員工提出解除勞動合同的，公司應當向員工支付經濟補償金。而由員工提出解除勞動合同的，公司則可以不支付經濟補償金。但是，在其他情況下，如果系由公司的過錯原因，由員工被迫提出解除勞動合同的，公司仍應支付經濟補償金。 注：可見，即使在協(xié)商一致的情況下，由公司提出解除勞動合同的，公司仍需支付經濟補償金；而由員工提出解除勞動合同的，公司則可以不支付經濟補償金。所以，不管是何種情況的離職，讓員工填寫《離職申請表》以表示主動離職是至關重要的，可以讓公司掌握主動權，在賠償金這方面就有可討價還價的余地。 26、末位淘汰的規(guī)定 “末位淘汰”作為一項企事業(yè)單位內部的考核辦法，作為一種激勵機制，并不與法相悖。這里通常有兩種情況：一是雙方在勞動合同中約定，公司可以以“末位淘汰”來解聘職工，當出現(xiàn)“末位”情形時，按約解除合同關系，不存在什么問題。二是雙方并沒有在勞動合同中約定這一條，公司單方面以“末位淘汰”為由解除合同關系，就于法不符。因為根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，員工不能勝任工作，公司首先要給予培訓或者調整工作崗位，員工仍不能勝任工作的，公司才可以解除勞動合同，還要給予經濟補償。這一規(guī)定就給予了職工一個培訓和調整工作崗位的過程。 注：簡而言之，“末位淘汰”可以為解除合同提供一個理由，但不能完全成為不補償?shù)睦碛桑挥袑⒅毣?，與本文第18條所提2、3條相符時，才可以在淘汰時不用支付補償金。 27、公司不能解除勞動合同的情形 《勞動合同法》第42條規(guī)定：員工有下列情形之一的，公司不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同： 1) 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的員工未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 2) 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 3) 患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的； 4) 女職工在孕期、產期、哺乳期的； 5) 在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 28、女職工在孕期嚴重違紀的處理 《勞動合同法》第42條所規(guī)定的不能解除勞動合同的情形，僅限于不得按照本法第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同，而如果公司按照本法第39條的規(guī)定解除勞動合同，并沒有違反《勞動合同法》的規(guī)定。因此，女職工在孕期嚴重違反公司的規(guī)章制度，公司可以解除勞動合同。 29、勞動合同終止的情況 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止： 1) 勞動合同期滿的； 2) 員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； 3) 員工死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 4) 公司被依法宣告破產的； 5) 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者公司決定提前解散的； 6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 30、“終止”與“解除”勞動合同的區(qū)別 勞動合同的終止與勞動合同的解除是兩個完全不同的法律概念。 根據(jù)勞動部有關規(guī)定，勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。 而勞動合同的終止，是指勞動合同期限屆滿或者有其他符合法律規(guī)定的情形出現(xiàn)導致勞動合同關系消滅。按照《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同的終止只有法定情形的終止，而不能有約定條件下的終止，否則，即使約定了，也是無效的。 31、賠償金 公司違法解除或終止合同需支付的賠償金 “賠償金”與 “經濟補償金”并不是同一個概念。按 照《勞動合同法》規(guī)定，公司在違反《勞動合同法》規(guī)定的情形下，與員工解除或者終止勞動合同的，員工要求繼續(xù)履行勞動合同的，公司應當繼續(xù)履行；員工不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，除應當按照《勞動合同法》規(guī)定依法向員工支付經濟補償金以外，還應當依照上述經濟補償標準的兩倍向員工支付賠償金。 32、公司可以進行經濟性裁員的情形 《勞動法》規(guī)定，公司只有在瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難時才可以裁員?！秳趧雍贤ā烦永m(xù)《勞動法》以上規(guī)定外，補充增加了三種單位可以裁員的情形： 1) 企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的； 2) 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 3) 為了與《企業(yè)破產法》的規(guī)定銜接，《勞動合同法》修正了《勞動法》中“公司瀕臨破產進行法定整頓期間可以裁員”的規(guī)定，而規(guī)定單位在“依照《企業(yè)破產法》規(guī)定進行重整”時可以裁員。 33、員工不能被列為裁員對象的情形 員工有下列情形之一，單位不得裁員： 1) 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的員工未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 2) 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 3) 患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的； 4) 女職工在孕期、產期、哺乳期的； 5) 在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 34、公司經濟性裁員的程序 1) 公司提前30日向工會或者全體職工說明情況； 2) 聽取工會或者職工的意見； 3) 裁減人員方案經向勞動行政部門報告。 35、公司進行經濟性裁員時優(yōu)先留用的人員條件 公司裁員時，以下人員應當優(yōu)先留用： 1.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； 2.與本單位訂立無固定期限勞動合同的； 3.家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 36、調休 《勞動法》規(guī)定，休息日安排員工工作又不能安排補休的，支付不低于工資200%的工資報酬。由此可見，休息日安排員工工作，企業(yè)可以首先安排補休。在無法安排補休時，才支付不低于工資200%的加班費。法定節(jié)假日加班，不能安排倒休，公司必須按照日工資基數(shù)的300％支付加班工資。當企業(yè)能夠安排職工補休時，職工應當服從。這既保護了員工的休息權，又利于職工的身體健康，也使職工及時恢復體力投入新的工作，有利于安全生產。 注：故各部門經理、主管在員工有加班的情況下，可盡量安排其調休，在法定節(jié)假日盡量不要安排員工加班。 37、未經批準的自愿加班 根據(jù)《勞動法》規(guī)定，企業(yè)可以制訂與國家法律不相抵觸的加班制度，對符合加班制度的加班情況支付不低于法定標準的加班工資。 注：可見，公司支付加班工資的前提是“公司根據(jù)實際需要安排員工在法定標準工作時間以外工作”，員工自愿加班的，公司依據(jù)以上規(guī)定可以不支付加班工資。 38、員工的辭職自主權 《勞動合同法》第37條規(guī)定：員工提前30日以書面形式通知公司，可以解除勞動合同。這里，員工是否需要合適的理由沒有明確規(guī)定。也就是說，該條規(guī)定實際上確認了員工合法的自主辭職權。員工根據(jù)自身情況或者個人發(fā)展需要，需要解除勞動合同的，只要提前30日以書面形式通知公司，即可以解除勞動合同。當然，如果員工因個人原因解除勞動合同違反了勞動合同中的相關約定，構成違約，則還應承擔相應的違約責任（比如關于服務期的約定）。