《勞動合同法》講座精髓及體會.doc

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《勞動合同法》講座精髓及體會 講座時間：2007.11.16 講座地點：深圳會展中心勒杜鵑廳 講座專家：《勞動合同法》起草專家組、勞動法專家、資深勞動爭議仲裁員左祥琦律師。 講座目的：深度解析《勞動合同法》，把握新勞動法的本質，找尋應對之策，便挑戰(zhàn)為機遇。 一、 勞動合同法與勞動法的關系 勞動合同法是勞動法的子法，并非完全替代勞動合同法，它們是下位法與上位法的關系； 但是，當兩者有沖突或者抵觸時，以勞動合同法（新法）法條為準。 二、 用人單位規(guī)章制度的制定程序 用人單位的規(guī)章制度在制定或者修改時，必須履行公示或者告知義務，要采取民主集中 制的方式來制定相關制度。 只要有員工的1/2以上贊同即可通過。如果因公司員工出差或者人數過多，可采取授權形式對制度進行討論表決。 建議：可以把規(guī)章制度作為合同的一個附件，這樣就實現了民主的目的，但是，隨著規(guī)章制度的修訂，隨之而來的是合同有可能需要同步更新。 三、 勞動合同法的立法原則 勞動合同法采取了一個“傾斜立法技術”，即單方保護勞動者的立法原則。通觀整個法 律條文，可以發(fā)現勞動合同法是采取了一種重點保護低端勞動者（弱勢群體）的立法原則。員工跳槽相當的容易，可以無理由走人。而企業(yè)則不可以無理由解除勞動關系。 勞動合同法的出臺，大大加重了企業(yè)的違法成本。員工在試用期需要在一個月內與之簽訂勞動合同，如果超過一月未滿一年不簽訂，需要向勞動者每月支付兩倍的工資；滿一年還不簽訂的，視作雙方已訂立無固定期限的合同。 建議：最好還是在員工入職當天簽訂勞動合同，不要全部堆到月底一起簽訂，否則可能有員工鉆勞動合同法的空子，故意以病假、出差等事由阻止一個月內勞動合同的簽訂。 四、 禁止設立擔保和收取抵押金 勞動合同法規(guī)定“不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取錢財”，那就 意味著可以要求員工提供擔保，但不能收取財物。（單純提供擔保無處罰措施） 工作服押金、電腦的押金什么的，可以收取押金，但必須是等值的，要合理合法。 五、 勞動合同的條款與內容 勞動合同法規(guī)定了用人單位需要具備的一些必備的義務和條款，作為HR來說，可以增 加一些員工應該遵守的和注意的條款寫進勞動合同，比如試用期、培訓、保守秘密等等。（可備條款） 六、 無固定期限勞動合同的相關問題 “連續(xù)工作滿十年”，如果期間有間斷一個或者兩個星期，是否意味著不是連續(xù)工作？ 這就是華為給我們的一個啟示。 連續(xù)簽訂兩次固定合同后，應當訂立無固定期限勞動合同，具體操作時，在2008.1.1以后，現有勞動合同到期后續(xù)簽算第一次勞動合同。這就要求企業(yè)一定要重點關注續(xù)簽后的勞動合同的約定時限是多少年。其間如果有勞務派遣單位參與其中，其與員工簽訂勞動合同后，公司再與員工簽訂勞動合同，這樣貌似就不違法了，嘿嘿。 在勞動合同法規(guī)定的條文中，我們可以看出解除制度上對企業(yè)方相當的困難。 七、 試用期的相關規(guī)定 三個月以上不滿一年，試用期不得超過一個月；一年以上不滿三年，試用期不得超過 兩個月；三年以上和無固定期限合同，試用期不得超過六個月。其中，一年以上是包含一年的，即三年合同試用期不得超過六個月。 八、 無效勞動合同及發(fā)現后的處理 員工用假文憑騙取公司簽訂勞動合同，一旦事發(fā)，合同無效，公司可解除勞動合同，企 業(yè)可不支付事發(fā)前的約定工資，但報酬需要支付，具體的支付額度按照貢獻大小、實際工作能力及工作量確定（參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬決定）。 九、 有關支付令的相關規(guī)定 用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付 令，人民法院應當依法發(fā)出支付令。 應對之策：企業(yè)在收到支付令后，如果提出異議，支付令旅行將終止，無論異議是否成立。支付令僅僅是督促，而不是執(zhí)行。 如果員工拿不到企業(yè)拖欠工資的書面證明及憑證，法院不會受理支付令請求的。 十、 勞動合同的變更 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采 取書面形式。 應對之策：在實際操作中，如果因工資上漲，崗位提升等原因，而未及時或者沒有變更勞動合同，亦無過錯。 十一、 勞動合同的合意解除 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 如果是員工提出，企業(yè)同意，企業(yè)不支付補償金；如果企業(yè)提出，員工同意，企業(yè)應該 按照每滿一年補償一個月工資的標準予以支付補償金。 十二、 試用期內的單方解除合同權 在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同。 應對之策：如何被證明不符合錄用條件，可以這么做：對每個崗位作出完善詳盡的崗 位說明書、崗位職責及作業(yè)指導書，有了書面證據才能證明繼而合法解除勞動關系。 十三、 用人單位單方解除權之——（員工）過錯性解除 凡是員工被證明違反規(guī)定的六個條件的，企業(yè)不支付賠償，也不用提前30天通知。 “嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，企業(yè)的規(guī)章制度設計必須要科學合理規(guī)范，標點符號都要特別注意，還要具備可操作性，要無爭議?！坝幸狻?、‘蓄意“、“故意”等詞匯不要出現，要規(guī)范用語。出現糾紛時，企業(yè)具有舉證責任，必須收集相關的證據來說明是如何嚴重違反的。 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正者。 注意：不能因為兼職就直接解除勞動關系，必須雙重雇傭關系+工作任務嚴重影響或者公司提出后拒不改正才能解除。 十四、 用人單位單方解除權之----非過錯性解除 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。 末位淘汰制合理不合法，亦不能完全算不勝任工作，如果員工自己認為是不勝任工作，解除勞動關系需要提前三十天通知或者支付一個月工資的代通知金，方可解除勞動關系。 十五、 違法接觸員工勞動合同的法律責任 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用 人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照解除勞動合同的經濟補償金標準的二倍，向勞動者支付賠償金。 十六、 用人單位解除勞動合同是否提前通知及支付經濟補償金的情形 解除合同類型 時間要求 補償金 過錯性解除 隨時 不支付補償 非過錯性解除 提前三十天通知或者額外支付勞動者一個月的工資 支付補償金 裁員 提前三十天通知 支付補償金 協(xié)商解除勞動合同（由企業(yè)提議的） 隨時（按約定） 支付補償金 十七、 勞動者單方解除合同是否需要支付違約金 勞動合同法規(guī)定僅有出資培訓及違反競業(yè)限制這兩種情形才能給勞動者設定違約金。 實際上競業(yè)限制是員工離職之后的事情，所以只有出資培訓才能要求員工支付違約金。 十八、 勞動者單方解除權之----即時解除 用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。 依法繳納社會保險費，意思即全額繳納，以當月發(fā)給員工工資的全額進行繳納，如果以 所謂的基本工資進行繳納，員工就有理由依法直接即時解除勞動合同。員工行使即時解除合同權時，企業(yè)也要支付補償金 十九、 勞動合同終止是否支付補償金 支付補償金的終止情形 不支付補償金的終止情形 1. 勞動合同期滿，企業(yè)不續(xù)訂的； 2. 企業(yè)被依法宣告破產的； 3. 企業(yè)解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責令關閉的。 1. 勞動合同期滿，員工不續(xù)訂的； 2. 員工已享受養(yǎng)老保險待遇的； 3. 員工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。 二十、 經濟補償金的支付標準 勞動合同法本著劫富濟貧的原則(個人理解),限定了對高端人士的賠償額度最高上限及 最高年限。最高年限不超過12年，工資最高按照市內上年度月平均工資的三倍進行補償。以深圳市為例，上年度平均工資的三倍即為2926*3=8778元，和深圳市繳納社保的上限一致。 二十一、 與經濟補償有關的過渡性規(guī)定 解除勞動合同時經濟補償額度及計算金額以2008年1月1日為分水嶺，合同在2008 年1月1日前終止，企業(yè)提出不續(xù)訂的，企業(yè)無賠償責任。08年1月1日后，需要支付賠償金。 舉例說明：公司要求某員工09年05月提出離職，該員工工資為15000元/月，入職時間為2003年1月，且勞動合同沒有到期，并沒有違法違紀行為。該公司需要賠償的補償金額度為15000*5(08年1月1日前的補償金額) + 8778*1.5(08年1月1日以后的賠償金額) 二十二、 對弱勢群體的特殊保護措施 弱勢群體如果違反勞動合同法第三十九條規(guī)定,仍然可以“過錯性解除”勞動關系，隨時通知解除并不支付賠償金。 勞動合同期滿，勞動合同應該延續(xù)到相應的情形消失時終止：即哺乳期滿、醫(yī)療期滿，或者到達法定退休時間。 二十三、 員工培訓及競業(yè)限制 企業(yè)必須先行支付相關的培訓費用，比如外派培訓等，方可約定勞動者的違約金。 競業(yè)限制期限不得超過兩年，如果企業(yè)不支付補償金，競業(yè)限制自動失效。 二十四、 勞動關系結束的合同后義務 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十 五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。 解讀：辦理 不等同于 辦理完畢，只要開始辦理即可，未必15日內必須完成。 勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法相關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦理工作交接時支付。 解讀：工作交接不辦理完畢，公司不支付補償金，甚至員工的應得工資。 二十五、 集體合同及勞務派遣 一般企業(yè)很少涉及到所謂的集體合同，為此簽訂不簽訂都不違法。 勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，而與實際用工單位只是簽訂派遣協(xié)議，故勞動 者沒有直接和實際用工單位簽訂勞動合同。 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。 由此說來，連續(xù)兩年簽訂勞務合同后即算簽訂無固定期限勞務合同，如果勞務派遣單位介入，連續(xù)簽訂的就不會出現了 。 二十六、 非全日制用工 要求：一般平均每天工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。 雙方當事人可以簽訂口頭協(xié)議，但不得約定試用期，任何一方都可以隨時終止用工，用人單位不像勞動者支付經濟補償金。 非全日制用工每小時工資不得低于所在地政府規(guī)定的最低小時工資標準，勞動報酬支付周期最長不得超過15日。