法律行為意思互動

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1、法律行為意思互動 關(guān)鍵詞:法律行為意思互動單方法律行為合同決議 內(nèi)容提要:單方法律行為、合同和決議都由一定的意思表示組成，但后兩者是復(fù)數(shù)意思表示的互動(意思互動)而形成的“化合物”，三者在成分、結(jié)構(gòu)和功能上各不相同，其中決議體現(xiàn)了意思民主，而不是意思自治。合同和決議的形成過程必須分別遵守締約程序和決議程序，這些程序本質(zhì)上是意思互動的法定程序，它們的有效必須滿足與意思互動有關(guān)的兩個特殊要件：意思互動的過程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。法律行為理論忽視了意思互動，因而忽視了上述法律問題。 一意思互動引出的問題 根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，可以將法律行為分為單方法律行

2、為、合同(雙方或多方法律行為)和決議，這是對法律行為的最基本、最簡單的分類。這一分類表明了民法之中的一個基本觀念：雖然上述三者所包含的意思表示的數(shù)量不同，但是這并不會給法律行為理論帶來實質(zhì)性的麻煩。經(jīng)過深思，筆者對此觀點頗有疑問。 上述疑問來源于意思互動。與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，復(fù)數(shù)的意思表示之間會發(fā)生互動。為了方便，我們將復(fù)數(shù)意思表示之間的互動簡稱為意思互動。私人的合作包括交易、社團(tuán)生活和集體決策，從動態(tài)上看，它們都是不同形態(tài)的意思互動。合同和決議是意思互動的成果。在決議的議事過程之中，存在提案、公開討論、質(zhì)詢、協(xié)商等步驟，其中不同主體的意思互動顯而易見。例

3、如，美國公司法就將公開討論等互動程序列為股東會議的基本原則。締約過程之中是否存在意思互動呢？當(dāng)然存在。即使一個承諾完全認(rèn)可了他方的要約，其締約過程也是一個意思互動的過程，因為承諾本身就意味著一種意思對另一種意思的應(yīng)和。實踐中的合同往往要經(jīng)過“大量的建議與反建議”，通過一系列的意思互動來完成彼此的交易。意思互動可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一種是毫無成果可言。例如，各方不過是就有關(guān)問題“交換”了一些意見，或者“吵了一架”；另一種情況是產(chǎn)生“化合反應(yīng)”，形成了“化合物”。在民法之中，合同與決議就是典型的“化合物”：前者是兩個或多個締約人意思互動的“化合物”，后者是參議人意思互動的“化合物”。 合同與決議都是

4、意思互動而形成的“化合物”。系統(tǒng)論認(rèn)為，整體不等于部分之和，也不等于其中任何一個部分。單質(zhì)與化合物的性質(zhì)不同，這是化學(xué)之中的常識。例如，氫氣和氧氣發(fā)生化學(xué)反應(yīng)生成水，氫氣和氧氣的化學(xué)和物理規(guī)律一般不能適用于水。單個的意思表示只是組成合同或決議的成分，或者只類似于生成化合物的單質(zhì)，它在法律屬性上應(yīng)當(dāng)與合同和決議存在較大的差異。因此，值得追究的問題是：單方法律行為在成分、結(jié)構(gòu)和功能上與合同和決議有什么區(qū)別？合同和決議因意思互動而產(chǎn)生，這種互動是依照一定的法定程序進(jìn)行，還是適用意思自治(過程自治)原則？ 在很多情況下，一個人的行為并不僅僅受到自己單方意思的約束，而往往會受到他人的意思、群體的意志或

5、者上述多種意思的“化合物”的約束。這就是我們生活的現(xiàn)狀。僅僅根據(jù)自己的單方意思行動，大概并不是私人生活的主要現(xiàn)實。同時，對于任何行為，我們既要關(guān)注它的過程，也要關(guān)注它的結(jié)果，二者可能都對行為的效力產(chǎn)生影響。作為意思互動的“化合物”，合同和決議的有效要件有什么特殊之處嗎？ 為了下文論證的方便，在此有必要對法律行為理論予以說明。法律行為理論包括法律行為的概念、分類、特征等，其核心內(nèi)容是如下兩個理論：第一，意思自治原則。這是法律行為的基本原則。在合同法之中，相應(yīng)的原則為契約自由原則。雖然這一原則現(xiàn)在加上了“意思自治的限制”之類的說明，但它還是法律行為的基本原則?？梢詳嘌?，這一原則仍然是法律行為理論

6、的支柱。第二，根據(jù)上述原則而設(shè)計的意思表示效力理論，主要是意思瑕疵理論。意思瑕疵包括意思形成階段的瑕疵與意思表示階段的瑕疵，后者包括五種形態(tài)：心意保留、戲謔表示、虛假行為、錯誤、惡意詐欺和非法脅迫。德國學(xué)者明確指出，意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具。法律行為理論強調(diào)意思自治，這是有其哲學(xué)依據(jù)的：人類是理性的，這種理性是人類的本質(zhì)所在；自由即能發(fā)揮理性，故保護(hù)行為自由就是保護(hù)行為理性；自由就是內(nèi)心意思的充分實現(xiàn)，因此，保護(hù)理性就應(yīng)當(dāng)保護(hù)意思自治(論證此點的關(guān)鍵是：當(dāng)一個人有能力按照自己心靈的偏好或選擇來從事思想或活動時他才是自由的。；行為理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)心的真意。于是

7、，對行為自治的保護(hù)演變?yōu)閷σ馑甲灾蔚谋Ｗo(hù)，行為理論演變?yōu)橐馑急硎纠碚摚袨榈蔫Υ靡簿统蔀椤耙馑艰Υ谩?，行為人?nèi)心的真意被當(dāng)作意思瑕疵的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 二單方法律行為、合同和決議在成分、結(jié)構(gòu)和功能上的差異 對任何事物的分析，都離不開對其成分與結(jié)構(gòu)的分析。事物的成分不同，一般具有不同的性質(zhì)。同時，事物的結(jié)構(gòu)也對事物的功能產(chǎn)生影響，這方面經(jīng)常被引用的例子是金剛石和木炭，二者成分相同，但不同的結(jié)構(gòu)決定二者不同的硬度和用途。因此，對意思表示的成分和結(jié)構(gòu)的分析是必不可少的。 法律行為理論缺乏對意思表示的成分和結(jié)構(gòu)的分析。意思表示雖然在法律行為理論之中居于極為重要的地位，相關(guān)術(shù)語和理論眾多，但是對其成分和

8、結(jié)構(gòu)的分析卻被忽視了。這不是法律行為理論獨有的缺陷，整個民法都重視定性分析，而忽視了數(shù)量和結(jié)構(gòu)問題。例如，權(quán)利是民法最為重要的術(shù)語，民法中的權(quán)利理論最為豐富，卻沒有權(quán)利的大小強弱之分。 單方法律行為、合同與決議三者都由或多或少的意思表示組成，但是三者在組成成分上存在顯著的不同。單方法律行為僅僅包括表意人自己的意思表示，不包括其他人的意思表示。合同則包括兩個以上的意思表示，其中不僅意思表示的數(shù)量多于單方法律行為，而且意思表示的性質(zhì)也與單方法律行為截然不同：在正常情況下，合同既包括要約方的意思表示，也包括承諾方的意思表示。這是合意的本質(zhì)所在，如果合同只由單方意思表示組成，那么，其中合意就名不副實

9、了。從數(shù)量上比較，決議之中的意思表示多于合同或單方法律行為中的意思表示，因為決議包含了參議多數(shù)派的意思表示。和合同一樣，決議包含了其他人的意思表示，這也是它與單方法律行為的不同之處。決議實行多數(shù)決定的表決機制，少數(shù)派的觀點在決議之中常常得不到體現(xiàn)，而合同之中各締約方的意思表示都能得到體現(xiàn)，這使之在成分上也有別于合同。三者在成分上的差異對法律行為理論的意思自治原則提出了挑戰(zhàn)。單方法律行為以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，合同也是締約各方同意的結(jié)果，二者自然可以適用意思自治原則，但是決議可以適用意思自治原則嗎？決議是法律行為的一種，意思自治是法律行為的基本原則，據(jù)此，決議就應(yīng)當(dāng)適用意思自治原則。但是，決議

10、實行多數(shù)決定原則，從意思上看，多數(shù)決定就是多數(shù)派的意志自治，對于少數(shù)派而言，不過是對多數(shù)派意思的服從。如此，矛盾就產(chǎn)生了：在決議制度之中，少數(shù)派的意思服從多數(shù)派的意思，這怎能說是意思自治呢？如果這能說是意思自治，那么“意思自治”就會成為“意思他治”或者“多數(shù)決定”了。如果承認(rèn)上述觀點，意思瑕疵理論等所有法律行為理論也就無法成立。 民主的基本含義就是多數(shù)人的統(tǒng)治，決議以多數(shù)決定為原則，這可以稱之為意思民主原則。意思民主與意思自治的區(qū)別在于，意思民主不是意思自治或一致同意，而是一種意思沖突規(guī)則。與意思自治原則不同，意思民主的目的不在于肯定個人自治或各方的一致同意，而在于解決意思與意思不一致時的沖

11、突，確定哪些人的意思優(yōu)先。意思民主不要求各方意思的一致(合意)，同時也絕不允許個別人在集體事務(wù)中實行獨裁或?qū)Ｖ啤Ｃ總€人都能實現(xiàn)意思自治，這是一種令人神往的事情，但是當(dāng)這種童話不能實現(xiàn)時，它盡量調(diào)和各方的意思，最后以少數(shù)人的意思自治為犧牲品，而讓多數(shù)人實現(xiàn)他們的意思自治。如此看來，意思民主是一種迫不得已的選擇。意思民主與意思自治的相同點在于，二者都追求不同主體意思的盡可能的一致。但是我們不能因此而將意思民主等同于意思自治，否則，公法上的很多決議都是意思自治了。組成單方法律行為、合同和決議的材料有相同之處(都由意思表示組成)，但是它們在基本原則上存在顯著的差異。因此，適用于單方法律行為和合同的意思

12、自治理論，不能適用于決議?！皼Q議的意思自治”之類的術(shù)語，是不準(zhǔn)確的。例如，在A單獨進(jìn)行某項合法行為之時，行為的全部意思表示都是A的單方意思表示；在A與B的合意之中，A的同意是合意存在的基礎(chǔ)；在A參加的1000人的會議的決議之中，A的單方意思表示可能占有一定地位，也可能完全沒有任何體現(xiàn)。假如A是小股東，在1000人的股東大會上，A投了反對票，如果決議案以多數(shù)順利通過，決議就完全沒有體現(xiàn)A的單方意思表示。由此看出，決議雖然由不同主體的意思表示“化合”而成，但對特定的主體而言，他的單方意思表示在決議中的分量是不確定的。如果把意思表示比作吃梨子，那么，單方法律行為意味著“獨吃”，合意意味著“合吃”，決

13、議意味著“公吃”，相當(dāng)于“吃大鍋飯”。對于參加吃梨的主體A而言，“公吃”可能就是什么也沒有吃到。 單方法律行為、合同與決議，三者在結(jié)構(gòu)上也存在顯著的區(qū)別。單方法律行為只包含一個意思表示，它是一元結(jié)構(gòu)，簡單明確；合意包含兩個以上的意思表示，是二元或多元復(fù)合結(jié)構(gòu)，它至少是兩個主體的意思表示的“化合物”；決議包含三個以上的意思表示，是多元復(fù)合結(jié)構(gòu)，它是多數(shù)派的意思表示的“化合物”。筆者注意到，合意、決議產(chǎn)生于不同主體的意思表示，但它們既不一定是兩個或多個意思表示的公因式，也不太可能是兩個或多個意思表示的簡單相加。它們是兩個或多個意思表示相互博弈的結(jié)果。沒有合適的詞匯可以用來描述它們可能具有的復(fù)雜多

14、樣的結(jié)構(gòu)，因此，本文勉強稱之為“化合物”。單方法律行為、合同與決議在成分和結(jié)構(gòu)上的差異，決定了三者在功能上的差別。意思表示是人類理性在法律上的代名詞，其背后是利益、智慧和尊嚴(yán)等價值。相對而言，單方法律行為最能代表單方的利益、智慧和尊嚴(yán)，但是，單方法律行為的局限在于，它不能代表兩個人或群體的合作，它缺乏合意所蘊含的理性互動和相互滿足，也缺乏決議所蘊含的群體智慧、公眾利益及其碰撞和交流。正如獨處沒有共處與群居的好處一樣，它不具備合意與決議的功能。合同最能代表兩三個人的充分合作和心心相印，它能給人們帶來充分合作的物質(zhì)和精神滿足，但這種合作常常意味著各方的妥協(xié)和讓步，同時，它也不能解決群體會議之中各主

15、體的意思表示難以達(dá)成一致的問題。決議能解決群體決策的問題，決議程序有助于不同理性之間的碰撞、加工和升華，但是，決議之中的多數(shù)決定原則可能忽視少數(shù)人的利益、智慧和尊嚴(yán)，決議也常常不可能實現(xiàn)全體決策者意思表示的充分一致，在對少數(shù)人意思表示的充分尊重上，它不如單方法律行為和合同。綜合說來，三者具有各不相同的功能，各有所長亦各有所短，并且一者的長處正是另外二者的短處，反之亦然。從功能的角度上可以看出，私法的行為理論只有三者并用、三者并重，才能充分代表人類的利益、智慧和尊嚴(yán)，才能全面調(diào)整人類的獨斷、交易與集體決策，才能相輔相成、取長補短。 三締約程序和決議程序：意思互動的法定程序 意思互動可能形成合

16、同或決議，私法要不要對互動過程予以規(guī)制(即規(guī)定程序)？根據(jù)意思自治原則，這應(yīng)當(dāng)是一個自治的過程。合同和決議的形成過程是自由的嗎？ 讓我們先看看意思形成的相關(guān)傳統(tǒng)理論。在法律行為理論之中，意思瑕疵包括“意思形成階段的瑕疵”，但是它不是真正意義上的意思形成理論。在該理論中，年齡階段、精神狀態(tài)被當(dāng)作意思形成能力的標(biāo)準(zhǔn)，這一階段的瑕疵被稱作意思形成階段的瑕疵。從字面上看，這是民法之中唯一的意思形成理論。但是，該理論之中的所謂“意思形成階段的瑕疵”，嚴(yán)格說來，并不是意思形成階段的瑕疵而是自然人行為能力的瑕疵，應(yīng)當(dāng)屬于行為能力的內(nèi)容；行為能力瑕疵與意思形成瑕疵是有區(qū)別的；法律行為理論之中沒有真正意義的意

17、思形成理論。因此，無法從傳統(tǒng)理論之中找到合同或決議形成方面的理論依據(jù)。單方法律行為只包括單方的意思表示，它的形成過程是自治的。單方意思的形成是一個心理過程，私法不應(yīng)也不能過問。意思自治原則完全適用于它。 從私法的實際上看，合同與決議的形成過程都必須遵守一定的法定程序。任何行為都有一個過程，對行為的步驟、方式的理性安排就是程序。程序與過程的區(qū)別在于，程序是人工設(shè)計的產(chǎn)物，是經(jīng)過人工設(shè)計的過程，其中注入了人工理性，即程序理性。在私法之中，合同和決議的形成都有一定的法定程序：合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，而決議的形成在決議程序(或稱之為議事規(guī)則)的指導(dǎo)下進(jìn)行。合意的形成需要遵守一定的程序，這包

18、括兩個方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。例如，承諾的撤回必須遵守一定的程序，否則不能達(dá)到撤回的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會導(dǎo)致責(zé)任。這其實是對締約行為的最低程序要求。決議的形成必須遵守嚴(yán)格的程序，它是一套嚴(yán)密的會議程序規(guī)則，包括規(guī)定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等等；這種程序一般被稱作“議事規(guī)則”，該規(guī)則版本眾多，美國羅伯特將軍的“議事規(guī)則”最為著名。我國私法之中的決議程序眾多，我國相關(guān)立法中規(guī)定

19、了村民委員會或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的決議程序、業(yè)主大會的決議程序、公司董事會、股東(大)會、監(jiān)事會等決議的程序、破產(chǎn)法中的債權(quán)人會議、重整制度中的關(guān)系人會議等的決議程序等等。從數(shù)量上看，相關(guān)法律中的會議程序數(shù)量巨大，例如，我國《公司法》中僅決議程序就涉及54個法條，約占《公司法》總條文數(shù)的25%(54/219)。決議是群體行動，在群體議事的情況之下，如果沒有嚴(yán)格的決議程序，就無法保證議事的秩序，不能保障各種意思的有效表達(dá)、交流和提煉，更不能保障多數(shù)決定原則的貫徹。決議是不同意思之間的有序博弈，可以說，沒有合理的程序，這種有序的博弈就不可能成功。因此，決議程序在決議的形成之中具有重要的地位。 與締

20、約程序相比，決議程序的特點是：第一，系統(tǒng)性。決議程序是成套程序，它從確定會期開始到表決結(jié)束，程序環(huán)環(huán)相扣，渾然一體，具有極強的系統(tǒng)性，而締約程序只是選擇締約過程之中的少數(shù)環(huán)節(jié)予以規(guī)定，程序不太連貫，系統(tǒng)性遠(yuǎn)不如決議程序。第二，專業(yè)性。決議程序是專業(yè)性的程序，它具有較強的技術(shù)性和復(fù)雜性，只有專業(yè)人士才能順利地實施，而締約程序較為簡明，一般人均能為之。雖然公法與私法的各種決議都需要遵守決議程序，決議程序卻為國人所陌生，有鑒于此，孫中山先生曾著《民權(quán)初步》來推廣它，試圖讓國人學(xué)會如何開會議事。第三，強制性。決議程序?qū)h細(xì)節(jié)包括休會時間、公開討論的方式等均有規(guī)定，可謂言必稱程序，具有較強的強制性。而

21、締約程序只規(guī)定了少數(shù)典型環(huán)節(jié)，多數(shù)行為由締約各方意思自治，它可以說是在程序指導(dǎo)下的意思自治。 就本質(zhì)而言，締約程序和決議程序是意思互動的程序，其目的是形成新的意思表示。例如，在決議程序之中，各方以提案的方式提出己方的意思表示，然后經(jīng)過公開討論、辯論、協(xié)商、修正等程序，各種意思表示在程序的框架下得到碰撞、磨合、選擇和修正，各種新思維被挖掘出來并加入其中，最后以投票表決方式形成決議。合同與決議涉及復(fù)數(shù)意思表示的相互關(guān)系，它們必須解決意思互動的有序性問題，以完成復(fù)數(shù)意思表示的整合。單方法律行為不必講究誰先誰后、公開討論、意見沖突的解決等程序問題，但是，意思互動就要講究這些問題，否則容易陷入混亂之中

22、，或者無法形成法律認(rèn)可的結(jié)果。群體性的抗議也是意思表示，在這類群體性行為之中也存在意思互動，但是，這種行為如果缺乏程序的規(guī)制，就難以形成法律認(rèn)可的結(jié)果。通過一定的程序規(guī)制，合同和決議實現(xiàn)了對原始意思表示的加工；所形成的“化合物”，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于原始的意思表示，它是一個新的意思表示。 在意思互動的過程之中，程序理性不僅為之提供指導(dǎo)，而且還通過程序滲入新形成的意思表示之中。意思互動遵守一定的程序而行，程序是人工設(shè)計之物，其中的人工理性會滲入新意思表示之中，成為它的一部分。薩默斯等人對程序的獨立性價值進(jìn)行了研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人

23、道、正統(tǒng)等獨立性價值。這些價值就是程序的理性價值?；凇斑^程必定影響結(jié)果”的邏輯思維，我們可以認(rèn)定，它們能夠或多或少地滲入所形成的合同或決議之中。例如，在民主、正當(dāng)程序之下通過的決議，其中就必然帶有民主、公平的內(nèi)容，因為民主、正當(dāng)程序的進(jìn)程本身就是一個對抗和反對專制的過程，這一過程必定影響到作為程序結(jié)果的決議案。根據(jù)法律行為理論，意思自治包含了自由價值；程序理性并不完全否認(rèn)這一價值觀，但是它是多種價值的和諧體系，或者說，它追求一種綜合的、整體性的價值，自治、公平、效率、民主、正當(dāng)程序、誠實信用等都是程序理性的內(nèi)容。將意思自治作為意思互動的原則或者合同和決議的形成原則，就把事情看得過于簡單了。

24、 意思互動如果依據(jù)一定的程序進(jìn)行，所形成的新意思之中就或多或少地包含上述程序理性。從這一點上看，單方法律行為是一種較為簡單的意思表示，而合同和決議是相對高級的、復(fù)雜的意思表示。 于此，有必要對意思互動、意思形成與意思表示稍作區(qū)分。法律行為理論特別重視意思表示?！兜聡穹ǖ洹返摹读⒎ɡ碛蓵穼懙溃骸熬统Ｒ?guī)言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。使用意思表示者，乃側(cè)重于意思表達(dá)之本身過程，或者乃由于某項意思表示僅是某項法律行為事實構(gòu)成之組成部分而已?！庇纱丝梢娨馑急硎驹诜尚袨槔碚撝械牡匚?。重視一個理論，往往容易夸大一個理論的適用范圍，民法就認(rèn)為意思表示可以解釋所有的表意行為。意思互動離不開意

25、思表示，但傳統(tǒng)意思表示理論沒有注意到意思互動，而僅僅重視意思的表達(dá)，保持原材料的“本色”是意思表示理論的根本任務(wù)。意思互動的目的是形成新的意思表示，這就出現(xiàn)了意思表示的新舊之分；意思互動并不是對原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個動態(tài)的加工原材料的過程，這就涉及到互動的程序及程序理性的滲入，如此等等。法律行為理論孤立地看待意思表示，沒有注意到這些問題。意思互動可能形成新的意思(例如合同和決議)，此時，意思互動就是一個意思形成過程，但是，單方意思表示也有一個形成過程(盡管私法不必過問)，卻不存在意思互動。更為重要的是，意思互動與意思形成理論的立足點是不同的：意思互動理論以復(fù)數(shù)的意思表示為立足點

26、，順著時間追索互動的成果(所形成的新意思表示)；意思形成理論以既成的意思表示為重心，逆著時間追尋該意思表示的形成過程。二者的微妙區(qū)別在于：前者容易注意到復(fù)數(shù)的意思表示及其互動，后者容易注意到單個的、既成的意思表示，而容易忽視形成它的原材料及其互動。民法行為理論缺乏意思互動理論，或許也與此有關(guān)。 四合同和決議有效的兩個特殊要件 合同和決議是意思表示的“化合物”，它們的有效要件與單方法律行為的相應(yīng)內(nèi)容是否存在差別？法律行為理論之中的意思瑕疵理論是不是三者共同的有效要件？任何一個意思表示要被法律所承認(rèn)，必須符合若干要件，例如，主體具有相應(yīng)的行為能力、不違背法律與社會公益等。但是，單方法律行為、合

27、同和決議在有效要件上還存在其他顯著的差異。 單方法律行為有效的基本條件是意思表示的一致。當(dāng)意思表示的客觀含義與隱藏其后的主觀意圖不一致時，一些德國法學(xué)者將其稱為意思瑕疵。假定A是表意人，如果用數(shù)學(xué)方式來表述意思無瑕疵的證明，要證明的等式就是：A的單方意思=A的表示。證明此等式的方法是排除意思瑕疵的存在，即證明意思表示無瑕疵。當(dāng)表意人的意思表示不存在上述瑕疵時，該意思表示就具備了有效的基本條件。 與單方法律行為不同，合同和決議是“化合物”，它們的有效必須具備兩個特殊的要件：意思互動的過程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在?，F(xiàn)分述如下：合同有效的特殊要件包括兩個方面：締約過程合法(遵守締

28、約程序)；合意的存在。假定A、B是締約雙方，用數(shù)學(xué)方式表達(dá)，這兩個要件就是：其一，合意存在的證明：A的意思(要約)=B的意思(承諾)；如有多方締約，可依此類推。其二，締約過程沒有違反法定締約程序。注意到，與單方法律行為相同的是，意思自治(即締約各方自己的意思與自己的表示一致：A的單方意思=A的表示；B的單方意思=B的表示)仍然是合同有效的要件之一。對此，有必要予以說明。 很多人認(rèn)為，如果締約各方自己的意思與自己的表示一致，合意也就得到了證明。這是錯誤的觀念。即使A或B的單方意思與他自己的表示一致，也絕不等于A與B達(dá)成了合意。兩個自治的交易人不一定能達(dá)成交易。證明了A的要約是A的真意，也僅僅只

29、能證明A單方的意思表示的有效性，而不能證明A與B之間存在合意。合同有效必須考慮合意的存在。當(dāng)A的意思與他自己的表示不一致時，A與B不可能存在合意，這說明單方意思自治是合意存在的先決條件，而絕對不能說明合意本身的等式證明無關(guān)宏旨。這兩種證明畢竟有內(nèi)外之分，必須分開解決。法律行為理論之中的意思瑕疵理論，是證明意思自治的理論(某人的單方意思=他自己的表示)；合同法之中的要約與承諾一致的理論，是證明合意存在的理論(某人的要約=另一個人的承諾)。合同法對合意存在的證明頗為重視，大陸法系的要約承諾相一致理論、英美法系傳統(tǒng)中的鏡像規(guī)則都是這方面的規(guī)則。之后，《美國統(tǒng)一商法典》第2-207條規(guī)定了非實質(zhì)性修改

30、有效等原則，對僵硬的鏡像規(guī)則進(jìn)行了發(fā)展，但并沒有從根本上放棄鏡像規(guī)則的精神。另外，英美法的對價理論，也是從實質(zhì)意義上證明合意存在的理論。有學(xué)者將對價稱之為合意的“物化”，并認(rèn)為它是決定合同生效與否的因素之一。因此，在民法之中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真區(qū)分“意思與表示相一致”與“一個意思表示與另一個意思表示一致”，不能將二者混為一談。 締約過程沒有違反合同法的締約程序，這也是合同有效的特殊要件之一。從實際情況看，合同法的締約程序從時間、方式、步驟等程序環(huán)節(jié)上限定了合意的效力，例如，我國《合同法》第20條規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：(一)拒絕要約的通知到達(dá)要約人；(二)要約人依法撤銷要約；(三)承諾期限屆

31、滿，受要約人未作出承諾；(四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第23條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。第29條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。以上法條都是對要約承諾效力的限制，這一類的法條是締約程序的基本內(nèi)容。這些規(guī)定多數(shù)從正面肯定一些締約行為的效力，從反面理解，也就是否定一些違反締約程序的締約行為的效力，因此，它們是對締約行

32、為的限定，言下之意是：如果締約行為違反了締約程序，相應(yīng)的要約或承諾無效，當(dāng)然，相應(yīng)的合同也就不可能有效了。對締約程序的違反，不同于意思瑕疵：締約程序規(guī)定了締約行為的方式與步驟，它的重心是規(guī)定一種公平的、有效率的、合作性的行為模式，而不僅僅是保障締約自由，由此，即使意思表示沒有瑕疵，如果沒有在規(guī)定的時間或以規(guī)定的方式締約，也不符合締約程序。同時，不違反締約程序也不等于合意的存在：締約程序是對締約過程的要求，而要約與承諾的一致是對合意內(nèi)容的要求，二者的區(qū)別顯而易見。 以上表明，單方法律行為與合同在有效要件及其證明上存在顯著的差異。與合同類似，一個有效的決議也必須具備兩個特殊的要件：決議過程合法，

33、即決議過程符合法定的決議程序；多數(shù)決定的存在，即決議案經(jīng)過多數(shù)票通過。決議是意思互動的“化合物”，上述兩個特殊要件，前者是對決議之中意思互動過程的要求；后者是對意思互動的“化合物”的要求，用數(shù)學(xué)方式表示，就是：贊成票/總票數(shù)≥1/2(或2/3、3/4等)。前者旨在保障意思互動過程的有序性，后者旨在保障“化合物”的民主屬性?？梢?，合同和決議的有效要件都要求意思互動的過程合法(遵守法定程序)及其合適“化合物”的確實存在。 在有效要件之上，決議有兩個突出的特征：其一，決議的有效要件不適用意思瑕疵理論。有學(xué)者在研究股東大會決議時指出：“民法上意思表示瑕疵的理論很難適用于股東大會決議?！眴畏椒尚袨楹?/p>

34、合同均可適用意思瑕疵理論，二者與決議在有效要件上形成了顯著的差異。在決議過程之中，為了維系決議的秩序，所有意思互動都必須按照法定程序進(jìn)行，而不是意思自治，此時，不得不以法定程序標(biāo)準(zhǔn)取代以意思自治為基礎(chǔ)的意思瑕疵理論。同時，意思瑕疵包括錯誤、惡意欺詐和非法脅迫等形態(tài)，決議程序是理性的產(chǎn)物，其中規(guī)則當(dāng)然蘊含了不得惡意欺詐和非法脅迫等精神，但又遠(yuǎn)非惡意欺詐和非法脅迫等意思瑕疵形態(tài)所能概括，作為一種系統(tǒng)性的專業(yè)程序，其中內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更加豐富；一種專業(yè)化的程序流程，當(dāng)然不是幾個非專業(yè)化的行為方式所能取代的。締約過程也應(yīng)當(dāng)遵守法定的締約程序，為什么合同仍然以意思瑕疵理論作為它的效力理論之一？如前文所言，決議程

35、序比締約程序更具有系統(tǒng)性和強制性，合同法只對締約過程的典型環(huán)節(jié)規(guī)定了法定程序，而留下了較多的意思自治的空地，它屬于法定程序指導(dǎo)下的意思自治。在這些意思自治的領(lǐng)域，意思瑕疵理論仍然有其適用的余地?？梢?，決議程序的系統(tǒng)性和強制性，是其不適用意思瑕疵理論的主要原因。其二，決議不要求參議各方達(dá)成合意，而只適用多數(shù)決定原則。合同的有效要件包括締約各方的合意，決議不作如此要求。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，決議的重要特點之一就是：對那些沒有對決議表示同意的人也能產(chǎn)生約束力。他意識到了決議與合同在有效要件上的重要區(qū)別，可惜沒有對合意與多數(shù)決定進(jìn)一步予以區(qū)分。產(chǎn)生上述特征或差異的原因是，決議是群體性的意思互動，在有限

36、的時間之內(nèi)常常無法達(dá)成合意，只能實行多數(shù)決定原則。雙方或三方意思互動較容易達(dá)成合意。但是，在決議之中，參議的人數(shù)可能是幾十人，也可能是數(shù)百人或更多，在有限的時間之內(nèi)，常常難以達(dá)成合意，決議不得不以多數(shù)決定原則取代合意。綜上所述，在有效要件上，決議與單方法律行為、合同存在本質(zhì)性的區(qū)別。 五結(jié)論 單方法律行為、合同和決議三者存在質(zhì)的區(qū)別：合同和決議不僅包括了一方的意思表示，還包括了其他參與方的意思表示，是意思互動的“化合物”；對他人意思表示的兼容，賦予二者不同于單方法律行為的功能；決議是多數(shù)人的統(tǒng)治，它體現(xiàn)的是意思民主，這使之不同于單方法律行為和合同，無法適用意思自治原則。締約程序和決議程序本

37、質(zhì)上是意思互動的法定程序，目的是以程序理性規(guī)制合同和決議的形成過程，程序理性的滲入，使合同和決議成為比單方法律行為更為高級的行為形態(tài)。單方法律行為不必考慮意思互動及其程序問題。單方法律行為、合同和決議在有效要件上存在顯著的差異，合同和決議的有效必須包括兩個特殊的要件：意思互動的過程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。三者在有效要件上的重大區(qū)別表明了法律行為理論的局限性。下面的表格對單方法律行為、合同和決議的主要區(qū)別進(jìn)行了對比。根據(jù)以上論述，筆者認(rèn)為，意思表示的數(shù)量給法律行為理論帶來了實質(zhì)性的麻煩，法律行為理論忽視了意思互動及由此引出的一系列法律問題?；蛟S，私法需要建立一個更加全面的行為理

38、論。 注釋: 【1】迪特爾梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。 【2】所羅門、帕爾米特:《公司法(第三版)》(注釋本)，中國方正出版社2004年版，第128頁。 【3】康拉德茨威格特、海因克茨:《三大法系的要約與承諾制度》，孫憲忠譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第1頁。 【4】卡爾拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第492頁。 【5】迪特爾梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 【6】萊布尼茲:《人類理智新論》，陳修齋譯，商務(wù)印書館1982年版，第155頁。 【7】陳醇：《集中性民事權(quán)利的濫用及其控制——兼論公法控權(quán)理論之引入》，載《法商研究》2008年第6期，第45頁。