中國入世與證券監(jiān)管應(yīng)對探討

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1、中國入世與證券監(jiān)管應(yīng)對探討 論文關(guān)鍵詞：入世證券監(jiān)管理念創(chuàng)新制度設(shè)計 論文摘要：參加WTO，對中國新興的證券市場而言，意味著駛?cè)肓藝H證券市場的快速直通道，證券市場的參與主體更加復(fù)雜，證券交易品種、方式更加多樣，證券市場更加多層次化，這些都對未來的證券市場的監(jiān)管提出了新的課題。國際化證券市場的創(chuàng)新需要證券監(jiān)管的理念創(chuàng)新，證券立法上的制度創(chuàng)新。 我國已正式參加WTO，這圓了我國l5年來“復(fù)關(guān)〞坎坷求索之夢，標(biāo)志著我國改革開放進(jìn)入一個全新的階段，經(jīng)濟(jì)、政治、文化乃至社會生活方式、價值觀念正發(fā)生著一場新的變遷，而且更帶來了一場全面適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的法制革命。具體針對中國新興的證券市場而言，意味著

2、駛?cè)肓藝H證券市場的快速直通道，證券市場的參與主體更加復(fù)雜化(如有“洋面孔〞的出現(xiàn))，證券交易品種、方式更加多樣化，證券市場更加多層次化(二板市場、網(wǎng)上交易等等)，這些都對未來證券市場的監(jiān)管提出了新的課題。無疑，國際化證券市場的創(chuàng)新迫切需要證券監(jiān)管的理念創(chuàng)新，證券立法上的制度創(chuàng)新。本文試從以下三個方面略加闡述。 一、從WTO的規(guī)那么精神看，應(yīng)升華出“公正、高效、透明、最大限度保護(hù)投資者利益〞的監(jiān)管理念，來引領(lǐng)、指導(dǎo)中國證券市場的監(jiān)管活動及制度安排。 在證券監(jiān)管體制或行為活動中，證券監(jiān)管的理念是其靈魂。國際上一些證監(jiān)會每年都要出一個年度報告闡釋其理念。在香港，對每個進(jìn)證監(jiān)會工作的人都要作一個

3、關(guān)于“理念〞的報告。所謂理念，又叫“觀念〞，最早為希臘哲學(xué)家柏拉圖所創(chuàng)立此范疇，原指永恒不變而為現(xiàn)實世界之根源的獨(dú)立存在的非物質(zhì)實體。引申至今，理念即是一種觀念、一種思想，在法律措辭上，那么相當(dāng)于宗旨、目標(biāo)或原那么之類的概念，有學(xué)者指出“理念者，事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度對事物(制度)本質(zhì)所作的高度抽象與概括〞。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，“……法律之理念，為指導(dǎo)法律之意欲，使制定理想的法律及運(yùn)用法律之原理。理念為理性之原理。 面對日益國際化的證券市場的監(jiān)管，外國中介機(jī)構(gòu)進(jìn)人中國證券市場提供金融效勞、外國證券在中國證券市場發(fā)行和交易、外國資金進(jìn)人中國證券市場投資

4、等一系列新業(yè)務(wù)，如何確立一個科學(xué)的理念呢?我們知道，WI’O不僅是一個多邊貿(mào)易組織，而且更重要的是國際貿(mào)易的“游戲規(guī)那么〞，是一部“根本法〞—即?建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)議?、兩項“程序法〞—即?爭端解決規(guī)那么與程序的諒解?和(貿(mào)易政策審議機(jī)制?、三大“協(xié)定〞—即?關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定?、?效勞貿(mào)易總協(xié)定?和?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?及16項協(xié)議(特別是?金融效勞協(xié)議?)所構(gòu)成的規(guī)模宏大的法律體系。因此，我國加人WTO與其說是中國市場與國際市場的全面接軌，不如說是中國的一套市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)那么和國際規(guī)那么的接軌。其中，對于中國證券市場的開展與證券監(jiān)管來說，重中之重是將WTO規(guī)那么的精髓、宗旨吸納

5、為自己的理念、指導(dǎo)綱領(lǐng)。諸如國民待遇(平等)原那么、非歧視(公正)原那么、透明度(公開)原那么貿(mào)易自由化(放松管制)原那么，理應(yīng)成為我國證券監(jiān)管的至上理念的組成局部，以滿足人世后我國證券市場活動日益國際化的監(jiān)管需要，亦利于積極參與國際證券監(jiān)管的合作。對此，1998年9月在證監(jiān)會國際組織的內(nèi)羅畢會議上通過一份報告?證券監(jiān)管的目標(biāo)與原那么?中就明確提出，“保護(hù)投資者、確保公正、有效和透明的市場，減少系統(tǒng)風(fēng)險〞為各國證券監(jiān)管的共同奮斗目標(biāo)。 而且，我們注意到，中美達(dá)成的人世協(xié)議中，中國將允許外資少量持股(33％)的中外合資證券公司承銷國內(nèi)證券發(fā)行，承銷并交易以外幣計價的有價證券，外資少量持股的中外

6、合資基金管理公司從事與國內(nèi)基金管理公司相同業(yè)務(wù)；證券管理層亦正積極研究國外的“合格外國投資者制度〞(QFII)，有限度地允許外國投資者進(jìn)人中國市場，三資企業(yè)在國內(nèi)證券市場上市已得到批準(zhǔn)，境外企業(yè)在國內(nèi)證券市場上市遲早也會成為現(xiàn)實，如此這些制度的設(shè)計、舉措的出臺，均應(yīng)有一明確的“公正、高效、透明〞的證券監(jiān)管理念來指導(dǎo)，才能對證券市場活動的中外監(jiān)管相對人一視同仁，實行國民待遇，最大限度地保護(hù)好廣闊投資者(包括未來外國投資者)的合法利益，使之更能凸現(xiàn)出?證券法?所確立的“公開、公平、公正〞原那么、并與“證券發(fā)行、交易活動中的當(dāng)事人具有平等的法律地位〞，“應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、老實信用的原那么〞等規(guī)定彼

7、此銜接，一脈相承，相得益彰。 二、就證券市場監(jiān)管的制度安排而言。證券立法上應(yīng)有創(chuàng)新與完善 厲以寧曾指出，“中國的證券立法不可能一步到位，階段性原那么具有重要的指導(dǎo)意義。可以相信，隨著證券市場的日益完善與開展，形勢開展與條件成熟后，連?憲法?都需要修改，何況?證券法??〞，參加WTO后，中國證券市場應(yīng)有質(zhì)的飛躍，作為帶有明顯階段性成果的標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)整證券市場的根本大法——1998年?中華人民共和國證券法?理應(yīng)有創(chuàng)新、開展。因此，應(yīng)該通過修訂證券法及配套規(guī)章、規(guī)那么，在注意借鑒引進(jìn)興旺國家證券立法成果同時，結(jié)合本國實際，因地制宜，予以消化、吸收，綜合考慮國內(nèi)外因素，來進(jìn)行證券法律制度創(chuàng)新的設(shè)計與安

8、排。其中主要內(nèi)容有：第一，必須置換掉那些與國際慣例不相適宜的條文、標(biāo)準(zhǔn)。譬如我國證券法第37條第1款規(guī)定“禁止證券從業(yè)人員在任期或法定期限內(nèi)持有和買賣股票。〞而從國際上看，從未見有禁止證券從業(yè)人員投資股票的立法先例；從維護(hù)證券市場的公開、公正，保護(hù)投資者利益出發(fā)，對證券從業(yè)人員規(guī)定更高的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)、法律義務(wù)均為必要，但不得以剝奪其享有證券投資權(quán)這一民事權(quán)利為代價，其實“不得內(nèi)幕交易〞、“不得短線交易〞、“證券持有披露制度〞等法律設(shè)定足以到達(dá)約束證券從業(yè)人員以權(quán)謀私之目的。第二，應(yīng)該拓寬證券法的調(diào)整范圍，前瞻性地考慮出臺標(biāo)準(zhǔn)新的證券交易品種的標(biāo)準(zhǔn)，如制訂股票指數(shù)期貨、中國存款憑證(CDR)等交

9、易規(guī)那么，以滿足中外廣闊投資者對證券市場的金融品種多樣化的需求，使境外企業(yè)在中國證券市場上市早日成為現(xiàn)實。我國證券法曾在1994年6月28日的八屆人大第八次常委會審議時，談到的第一個問題就是關(guān)于證券法的調(diào)整范圍，厲以寧教授說：“證券法(草案)規(guī)定的證券范圍包括政府債券、金融債券、公司債券、其它企業(yè)、工業(yè)和社團(tuán)法人債券、股票、認(rèn)購權(quán)證書、投資基金券和經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定的其它證券〞。但有一些委員、專家有不同意見，主張只對開展數(shù)量大的兩個主要品種即股票和公司債券作出標(biāo)準(zhǔn)，國債可在國債法專門規(guī)定，其它各種衍生券種，形式復(fù)雜，有待以后規(guī)定。后來幾經(jīng)反復(fù)，最終采用了我們現(xiàn)在見到的證券法第二條所表述的，“在中國

10、境內(nèi)，股票，公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。〞之所以這樣規(guī)定，不僅是立法技術(shù)上的處理，更反映了當(dāng)時證券法出臺的時代背景——出于防范亞洲金融危機(jī)、抑制衍生工具風(fēng)險的需要，以及立法者的“價值偏好〞——政府行政主導(dǎo)型的立法模式。其實，在美國，證券法調(diào)整范圍最寬如1933年證券法規(guī)定的種類有23種之多，日本證券交易法規(guī)定的也多。我國在參加wT0后，新的證券品種(股票期貨指數(shù)、CDR)為滿足中外投資者證券交易國際化之需求，會雨后春筍般開展起來，屆時證券法理應(yīng)有相應(yīng)完善。第三，應(yīng)在合理布局的根底上，拓展、完善統(tǒng)一的分層次的證券市

11、場體系。如盡快推出二板市場，OTC柜臺交易，從而使證券市場引導(dǎo)資金流向、分散投資者風(fēng)險、資源優(yōu)化配置等諸功能得到更充分發(fā)揮，亦利于解決中小企業(yè)、民營企業(yè)的融資困難，促進(jìn)中華民族高科技企業(yè)成長，實施科教興國戰(zhàn)略，以應(yīng)付全球經(jīng)濟(jì)一體化的挑戰(zhàn)。第四，應(yīng)加快涉外證券立法，包括制定中外合資基金管理公司管理方法、中外合資證券公司管理方法、外國合格投資者管理方法、境外證券融資綜合法規(guī)，使之與國際慣例接軌，兼收并蓄，使證券市場的對外開放有法可依；第五，應(yīng)當(dāng)對證券法的域外適用、法律沖突、司法協(xié)助等問題制訂研究對策，加強(qiáng)立法的預(yù)見性和可操作性。此外，應(yīng)注意證券立法設(shè)計時貫徹好立法程序上的透明化、公開化。香港在出臺

12、重大規(guī)章、法規(guī)時，往往都有經(jīng)預(yù)先咨詢，這樣，社會可以評論，因為社會的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督會優(yōu)化這個制度，法律本身的動力在于各界的監(jiān)督、各界的運(yùn)用，在實踐中尋找到優(yōu)化的道路，還會賦予制度本身動力。 三、從法社會學(xué)的實現(xiàn)的原理看。應(yīng)秉行“張力主義〞。確立、完善一種外鄉(xiāng)化的證券監(jiān)管機(jī)制 正如有學(xué)者指出的“從根本上說，證券法律制度的根本問題，是證券市場管理問題〞。好法是缺乏以自行的，好的法的實現(xiàn)必須有賴于有效執(zhí)法的中堅力量，才能生成法治秩序的現(xiàn)實，否那么，“理念〞、“制度〞只能是“書本上法的夢想〞。因此，證券監(jiān)管機(jī)制的良性運(yùn)行是證券法治秩序保障的一大基石。 參加WTO后，證券監(jiān)管會更趨國際化、復(fù)雜化

13、。從西方興旺國家成熟的證券市場來看，80、90年代以來：“放松監(jiān)管〞(Deregulation)成了證券市場國際化潮流中的一道亮麗風(fēng)景線。首先是1986年英國出現(xiàn)了“金融大爆炸〞(BigBang)，取消了對外國籌資者與投資者的種種限制，從而使倫敦證券市場的國際化程度遠(yuǎn)勝于紐約。在此壓力下，美國為適應(yīng)證券市場國際化、自由化的開展潮流，開始修改?證券法?、?證券交易法?、?投資公司法?等一攬子法律、法規(guī)，1996年國會通過了?全國性證券市場促進(jìn)法?，旨在放松監(jiān)管，提高證券市場效率與競爭力；促進(jìn)共同基金的有效管理，保護(hù)投資者；在提高監(jiān)管效率的同時，減輕監(jiān)管負(fù)擔(dān)，取消、限制州的證券監(jiān)管權(quán)限等等，最終推

14、動證券市場更加自由化。在日本，自1996年底也開始了在自由、公平、全球化的理念指導(dǎo)下的金融體系的綜合改革，被稱為日本版金融大爆炸(JapnaeseVersionofFinnacialBigBnag)。其改革主題之一即是放松規(guī)制、搞活市場；其中一大舉措是銀行、證券、保險與金融業(yè)務(wù)均可相互以子公司方式參入，因應(yīng)了美國對格拉斯、斯蒂格爾法所確立的證券、銀行分業(yè)經(jīng)營之“防火墻〞制度有所放棄的最新趨勢。 相比而言，中國證券市場尚是一個新興的市場。如1998年公布的證券法是考慮了這個初級階段的最大實際的?！渲写_立的“銀行、證券、保險、信托〞分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原那么以及確立全國集中統(tǒng)一的有效監(jiān)管模式也

15、是出于外鄉(xiāng)國情的考慮。因此，在參加WTO后，中國證券監(jiān)管會面臨一個二律背反的難題，假設(shè)一味束之過嚴(yán)將扼殺市場活力，會阻礙中國證券市場邁向現(xiàn)代化、國際化的步伐，假設(shè)過于放任自流必然會打擊公眾對市場的信心，引發(fā)證券違規(guī)犯罪事件及更大的金融危機(jī)。正如香港證監(jiān)會主席沈聯(lián)濤先生指出的，“一個市場要競爭，監(jiān)管顯得非常重要。監(jiān)管過嚴(yán)會抑制創(chuàng)新，監(jiān)管過松會產(chǎn)生風(fēng)險〞。由是觀之，如何改革完善外鄉(xiāng)化的證券監(jiān)管機(jī)制，達(dá)以最優(yōu)?我認(rèn)為，應(yīng)秉行“張力主義〞。 何謂張力主義?此為哲學(xué)家科恩最早提出，他指出，在科學(xué)家從事科學(xué)活動(革命)時，應(yīng)在維持傳統(tǒng)與打破舊傳統(tǒng)、建立新范式之間保持一種往往難以維持的張力。導(dǎo)入我國證券監(jiān)

16、管機(jī)制運(yùn)作過程中的“張力主義〞，即是在政府集權(quán)的嚴(yán)格管理與自由靈活的市場自律權(quán)力之間進(jìn)行合理“分工〞，使其形成并保持必要的張力，旨在揚(yáng)棄集中監(jiān)管模式與自律管理模式各自的片面性和缺陷，吸取兩種模式中最適應(yīng)現(xiàn)代化證券市場開展的監(jiān)管優(yōu)點(diǎn)，實現(xiàn)證券管理的科學(xué)化、最優(yōu)化。這種“張力化〞的證券監(jiān)管機(jī)制，是一種適應(yīng)中國外鄉(xiāng)化的明智選擇，使中國證券市場在跨入國際證券市場門檻時既能夠追趕現(xiàn)代化浪潮，又不致迷失自我，可拒世界金融風(fēng)險于國門之外。具體言之，一方面進(jìn)一步要有、限度地放松規(guī)制，如我國現(xiàn)已取締了上市公司“額度〞審批制轉(zhuǎn)為核準(zhǔn)制，允許國人投資B股，外資進(jìn)入中國證券市場，但證銀分業(yè)經(jīng)營分業(yè)管理格局可在近年內(nèi)維持不變；另一方面要加大證券監(jiān)管力度，尤其是充實證監(jiān)機(jī)構(gòu)的職權(quán)，諸如賦予證監(jiān)會相應(yīng)的準(zhǔn)司法權(quán)。譬如，在日本，其證券交易法第210條、第226條規(guī)定證券監(jiān)視委員會有強(qiáng)制調(diào)查權(quán)和刑事控告權(quán)；美國司法部是按證券交易委員會(SEC)的建議，對犯罪嫌疑人向法院提起刑事訴訟的。而我國刑訴法第136條規(guī)定惟人民檢察院有權(quán)對刑案提起公訴，我國可借國外經(jīng)驗，賦予證監(jiān)會公訴建議權(quán)及直接訴權(quán)，對證券犯罪有力打擊懲治。這樣，一方面，使中國證券市場既更加自由化，市場創(chuàng)新行為有更大的開展空間，另一方面，又使惡性的違法犯罪得到重拳出擊，實現(xiàn)有效控制，從而保障證券市場健康、有序、標(biāo)準(zhǔn)的繁榮開展。