剖析國內(nèi)證券監(jiān)管的法治化

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1、 剖析國內(nèi)證券監(jiān)管的法治化 摘要：法律監(jiān)管是國際上證券監(jiān)管的基本方法和重要手段。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展指證券監(jiān)管的完善應(yīng)以法治為其價值準(zhǔn)則并力圖達(dá)到法治狀態(tài)，要求完善證券監(jiān)管法律法規(guī)體系，促進(jìn)司法的介入來加強監(jiān)管并制約監(jiān)管權(quán)力，同時要求加強執(zhí)法。 關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管法治化 一、證券監(jiān)管法治化發(fā)展的含義 “法治”一詞有著豐富的內(nèi)涵，可以將之理解為一種社會政治現(xiàn)象，或一種特殊的治國方式，一種價值準(zhǔn)則，還可以視為在特定的價值基礎(chǔ)和價值目標(biāo)上形成的法律秩序，無論何種含義，“法治”一詞都閃耀著民主、自由、平等、秩序、效益與安全的光彩。本文的法治化是就一種價值準(zhǔn)則和此之上形成

2、的法律秩序而言的。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是指證券監(jiān)管的完善應(yīng)以法治為其價值標(biāo)準(zhǔn)并力圖達(dá)到法治狀態(tài)。根據(jù)馬克思主義的法學(xué)觀點，作為上層建筑的法律是經(jīng)濟(jì)利益的記載和反映，可以協(xié)調(diào)相關(guān)主體的經(jīng)濟(jì)利益。市場經(jīng)濟(jì)中有多元化的利益主體，需要靠法律來協(xié)調(diào)其利益關(guān)系，需要相應(yīng)的“游戲規(guī)則”和因此而產(chǎn)生的秩序，而這些規(guī)則和相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律則要通過法律的形式表現(xiàn)出來，這正是法治經(jīng)濟(jì)的基本要求，也決定了市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。證券市場在國民經(jīng)濟(jì)中的重要性與其特有的產(chǎn)品虛擬性、高風(fēng)險性及易傳導(dǎo)性決定了證券市場對于法律的依賴性，只有將證券市場建立于系統(tǒng)完善并實施良好的法律基礎(chǔ)之上，證券市場才會得到穩(wěn)定迅速的發(fā)展。 證

3、券監(jiān)管究其本質(zhì)是一個法律問題，無論何種監(jiān)管模式與監(jiān)管手段都須建立在法律的基礎(chǔ)之上，法律監(jiān)管則是國際上證券監(jiān)管的基本方法和重要手段。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是其本質(zhì)要求，同時在現(xiàn)階段也是市場化和國際化發(fā)展的要求。我國證券市場在誕生之時，其目標(biāo)就定位于為國有企業(yè)開辟低成本的籌資渠道，促進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性改組和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，因此，證券市場在產(chǎn)生和發(fā)展過程中，過多地承擔(dān)了政策職能，行政管制干預(yù)了證券市場的方方面面，與這種行政管制為主的監(jiān)管相適應(yīng)，證券監(jiān)管法律體系及其運作也處于不完善的狀態(tài)。證券監(jiān)管的市場化要求有完善的證券監(jiān)管法律體系，需要司法的介入來加強監(jiān)管，制約監(jiān)管力量，還要求有嚴(yán)格的執(zhí)法加以保障，通過

4、法律的制定和實施對不利于市場發(fā)展的行為加以規(guī)范，通過制度化的手段克服市場自身的缺陷及政府干預(yù)的失靈。這些要求正是證券監(jiān)管法治化發(fā)展的體現(xiàn)，即必須有調(diào)整各種市場行為的比較完備的法律體系，這些法律必須盡可能符合并體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，并在市場經(jīng)濟(jì)活動中得到良好的實施，具有崇高的權(quán)威。在國際經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的今天，證券市場的自由化與國際化發(fā)展是必然的趨勢，相應(yīng)的要求證券監(jiān)管采取國際通行的慣例與規(guī)則，實現(xiàn)國際化，而證券監(jiān)管的法治化是國際證券監(jiān)管的通行趨勢，因此我國證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是國際化發(fā)展的要求和實現(xiàn)途徑。我們應(yīng)盡可能地完善證券監(jiān)管法律法規(guī)并保證其得到良好的實施，同時要及時加以公布，以保障公正、

5、透明法治環(huán)境的實現(xiàn)。 二、證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善 證券監(jiān)管的法治化需要有完備的法律法規(guī)體系。十屆全國人大常委會第十八次會議于20o5年l0月27日通過了修訂后的《證券法》，進(jìn)一步完善了證券市場的基本法律，但不能否認(rèn)我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系中仍存在某些規(guī)定的空白、法律法規(guī)及條例之間不能很好地協(xié)調(diào)和銜接、操作性差的問題，應(yīng)對當(dāng)前證券監(jiān)管法律法規(guī)進(jìn)行系統(tǒng)的清理匯編，確立體系完整、層次分明的監(jiān)管法律法規(guī)體系： 1、國內(nèi)相關(guān)法律構(gòu)成證券監(jiān)管法律法規(guī)體系第一層次，包括《證券法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《刑法》中有關(guān)證券犯罪的規(guī)定等。證券監(jiān)管應(yīng)以法律為主要依據(jù)，輔之以其他

6、層次的規(guī)范性文件。1998年的《證券法》由于制訂時適逢東南亞金融危機(jī)，主要考慮到了防范風(fēng)險，對市場規(guī)律的認(rèn)識把握不夠，過度的管制扼殺了證券市場的活力，如關(guān)于證券公司不能為客戶融資融券交易的規(guī)定，禁止銀行資金違規(guī)流入股市等規(guī)定，在實踐中違反類似規(guī)定的現(xiàn)象比比皆是，致使相關(guān)規(guī)定不但未實現(xiàn)立法者的初衷，反而減弱了法律應(yīng)有的權(quán)威性；部分上市公司的治理結(jié)構(gòu)不健全、質(zhì)量不高、信息披露制度不完善，對董事、監(jiān)事和高管人員缺乏誠信義務(wù)及法律責(zé)任的規(guī)定；一些證券公司內(nèi)部控制機(jī)制不嚴(yán)、經(jīng)營活動不規(guī)范、外部監(jiān)管手段不足；證券發(fā)行、交易、登記結(jié)算制度等不夠完備，沒有為建立多層次資本市場體系留下法律空間；有些法律責(zé)任的規(guī)

7、定過于原則，難以操作，不利于打擊違法違規(guī)行為，維護(hù)資本市場的秩序；對于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力規(guī)定不全面，又缺乏制約；在民事賠償方面，舊的《證券法》中僅有兩條過于簡單的原則性規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能起到應(yīng)有的作用，對于中小投資者利益的保護(hù)也未能達(dá)到應(yīng)有的力度。此外，《證券法》與《公司法》、《證券法》與相關(guān)法規(guī)條例中內(nèi)容重疊，且存在諸多不一致，需要加以協(xié)調(diào)完善。舊的《證券法》的調(diào)整范圍和某些限制性規(guī)定均已不適應(yīng)證券市場的發(fā)展，需要補充和完善。④針對這些問題，全國人大財經(jīng)委在2003年就成立證券法修改起草組，開展證券法修改起草工作，2005年10月27日，修訂后的《證券法》被通過。此次修訂的指導(dǎo)思想是促進(jìn)證券市場

8、的健康發(fā)展，突出保護(hù)社會公眾投資者特別是中小投資者合法權(quán)益，加強和完善證券法律監(jiān)管，防范和化解證券市場風(fēng)險，同時為資本市場制度創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新提供發(fā)展空間。如為適應(yīng)證券市場發(fā)展，在交易制度上做了進(jìn)一步的完善，擴(kuò)大了證券交易的方式和范圍，取消了禁止銀行資金違規(guī)流入股市的規(guī)定。擴(kuò)大了證券公司業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)品種，對證券公司的融資融券行為進(jìn)行解禁，改變了過去證券公司實行的管理辦法，按照業(yè)務(wù)的總體水平來設(shè)定條件。同時對證券公司的行業(yè)風(fēng)險機(jī)制加以完善，并對上市公司的信息披露義務(wù)進(jìn)行完善。擴(kuò)大證券交易所作為證券自律機(jī)構(gòu)的作用，特別是對于證券的上市，暫停上市和終止上市的決定，都由證券交易所進(jìn)行資質(zhì)性的管理。進(jìn)一

9、步發(fā)揮證券協(xié)會的作用。增加了相關(guān)主體的義務(wù)及法律責(zé)任的規(guī)定。完善了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的職權(quán)與責(zé)任。修訂后的《公司法》也于2005年10月27日通過，證券市場兩大基礎(chǔ)性法律的修訂，必然會為證券市場的發(fā)展提供保障，并為證券監(jiān)管的法治化發(fā)展奠定基礎(chǔ)。 入世后，隨著證券市場開放步伐的不斷加大，關(guān)于外國證券服務(wù)提供者的進(jìn)入及待遇的規(guī)定尚不完備，因此相關(guān)立法仍需要完善，明確中國證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對中外合資證券公司等外資金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)將在配合有關(guān)母國監(jiān)管的前提下對有關(guān)外資金融機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入、謹(jǐn)慎經(jīng)營、市場退出進(jìn)行全面監(jiān)管。同時，對于境外的中資金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)完善立法，協(xié)調(diào)好對有關(guān)金融機(jī)構(gòu)及海外分支

10、機(jī)構(gòu)承擔(dān)的母國的監(jiān)管責(zé)任，鼓勵中資金融機(jī)構(gòu)的海外拓展，在與東道國監(jiān)管協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上加強對我國海外金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，提高其國際競爭力與穩(wěn)健安全發(fā)展。 2．相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章、條例等規(guī)范性文件構(gòu)成證券監(jiān)管法律體系的第二個層次。目前，該層次主要存在的問題是法規(guī)、規(guī)章等出臺過于泛濫和頻繁，相互之間有沖突抵觸情況，穩(wěn)定性和權(quán)威性受到影響。對該層次的法規(guī)、規(guī)章、條例要注意加以清理匯編，對相互沖突矛盾、不合實際的要予以廢止。對于立法層次過低，影響其實施效力的，應(yīng)及時進(jìn)行立法，完善相關(guān)法律。另一方面，在個別法律未及時修改前，可以先制訂配套法規(guī)和相關(guān)實施細(xì)則，防止出現(xiàn)法律法規(guī)的空白而造成的不良后果。我

11、國目前關(guān)于證券業(yè)對外開放及關(guān)于市場準(zhǔn)入、退出和持續(xù)監(jiān)管的規(guī)范性文件均為該層次的法規(guī)、規(guī)章、條例等，包括有：《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》、《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》等。 3．有關(guān)國際性文件包括雙邊、多邊條約及國內(nèi)監(jiān)管政策、自律規(guī)則等構(gòu)成我國證券監(jiān)管法律法規(guī)的非正式組成部分。隨著社會的發(fā)展與法學(xué)理論研究的不斷深化，西方有學(xué)者主張過去以是否具備強制性來鑒別法律的觀點已不適應(yīng)社會的需要和法律發(fā)展的實際情況，提出在現(xiàn)代社會，法的概念應(yīng)以權(quán)威性為核心，其代表為伯克利學(xué)派。根據(jù)該觀點，有關(guān)國際性文件，包括雙邊、經(jīng)國內(nèi)法律認(rèn)可的多邊條約、國

12、內(nèi)監(jiān)管政策及自律性規(guī)則等都可成為我國證券監(jiān)管法律體系的非正式組成部分。雙邊條約包括有相互法律協(xié)助條約，一般通過正式外交渠道簽署，在法律上具有約束力，諒解備忘錄則為各國證券主管機(jī)關(guān)之間簽署的一種陳述其意向的聲明，因而對有關(guān)各國并不構(gòu)成有約束力的國際法律義務(wù)，但由于其簽訂程序簡便，且由直接負(fù)責(zé)證券市場的機(jī)關(guān)予以簽署并實施，故執(zhí)行效果甚佳，成為國際證券監(jiān)管雙邊合作的最常見形式。多邊條約要成為我國證券監(jiān)管法律體系的組成部分需經(jīng)過國內(nèi)相關(guān)法律的認(rèn)可轉(zhuǎn)化，包括證券監(jiān)管國際組織為協(xié)調(diào)國際監(jiān)管而制訂的國際性協(xié)議、條約等，經(jīng)過轉(zhuǎn)化都可成為我國證券監(jiān)管的依據(jù)。有關(guān)監(jiān)管的政策由于其權(quán)威性與靈活性，對監(jiān)管而言起著舉足

13、輕重的作用，但前提是政策必須能得到所監(jiān)管的行業(yè)的尊重并是在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上科學(xué)地被制定，否則監(jiān)管的作用和權(quán)威將被嚴(yán)重削弱。 在完善證券監(jiān)管法律體系結(jié)構(gòu)的同時，應(yīng)注重各層次間法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件的相互協(xié)調(diào)，解決證券監(jiān)管法律體系中層次偏低的現(xiàn)象，完善各個關(guān)節(jié)包括入市、退市及持續(xù)監(jiān)管的法律法規(guī)，使各個監(jiān)管環(huán)節(jié)都有法可依，增強法律法規(guī)的可操作性，避免對相關(guān)事項過于原則性的規(guī)定。同時根據(jù)我國已做出的相關(guān)承諾及WTO的有關(guān)規(guī)則對有關(guān)證券法律法規(guī)進(jìn)行修訂，增加我國證券業(yè)國際化的法律法規(guī)依據(jù)。出臺有關(guān)監(jiān)管協(xié)調(diào)與合作的法律法規(guī)，為我國證券市場的開放提供有力的法律保障。相關(guān)部門還應(yīng)及時在指定的公

14、開場所公布有關(guān)法律法規(guī)和行政措施，保障法律法規(guī)的透明度，實現(xiàn)一個公開透明的法治環(huán)境。 三、證券監(jiān)管與司法介入 有了相對較完善的法律法規(guī)體系，為證券監(jiān)管的法治化提供了基礎(chǔ)。但法治之本，不在靜態(tài)的法律文本本身，而在于司法。對證券市場的監(jiān)管不能忽略司法手段的介入，法治化的證券監(jiān)管要求借助司法手段約束市場參與者及監(jiān)管者的行為，任何人只要發(fā)現(xiàn)其交易對手或監(jiān)管者違反法律或者違反公認(rèn)的公平的交易規(guī)則，即可將其控告至法院。在美國，證監(jiān)會認(rèn)為，民事訴訟有助于迫使各類市場參與者自覺遵守披露義務(wù)和證券法的其他要求，從而成為證監(jiān)會自身執(zhí)行努力的必要補充。美國的公司及其經(jīng)理階層隨時處于投資者民事賠償

15、訴訟的威懾之下，這是美國擁有世界上最強大和最具活力的資本市場的一個重要經(jīng)驗。雖然將所有的投資糾紛都訴諸法院既不恰當(dāng)也不現(xiàn)實，但民事訴訟終歸是證券市場投資者免受侵害的最后保護(hù)，也是證券監(jiān)管最有力的補充，可以有效消除由于利益的牽制而出現(xiàn)的監(jiān)管不力的現(xiàn)象。自我國證券市場建立以來，各級法院審理了不少涉及證券市場的民事糾紛案件，主要是因合同而產(chǎn)生的糾紛，包括股票交易糾紛、證券代銷和包銷協(xié)議糾紛等，最高人民法院還制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件，對依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)證券市場秩序和社會穩(wěn)定起到了一定的效果。至于司法介入證券市場民事侵權(quán)案件則經(jīng)歷了一個相對較為緩慢的發(fā)

16、展過程。2000年股民依《證券法》對紅光案相關(guān)人員及億安科技的起訴被駁回，并被告知“暫不受理”。2001年9月最高院發(fā)出通知，暫不受理涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等三類民事賠償案。2002年1月15日，最高院發(fā)布《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》中對民事起訴設(shè)置了種種條件限制，反映了我國立法模式及法律思維方面存在的保守與滯后的因素。2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》使部分股東維護(hù)民事權(quán)利有了法律依據(jù)。修訂后的《證券法》中加大了相關(guān)主體民事責(zé)任的規(guī)定，但距離真正的通過司法介入來保障投資者利益，實現(xiàn)對證券市場的有力

17、監(jiān)督的目標(biāo)還很遠(yuǎn)。目前，應(yīng)完善證券民事和刑事訴訟機(jī)制。改變單純依靠行政處罰的局面，加強證券監(jiān)管的司法介入，促進(jìn)證券監(jiān)管的實效。司法介入的另一個重要作用是實現(xiàn)對于監(jiān)管者的監(jiān)管。眾人皆知，沒有限制的權(quán)力容易走向腐敗。證監(jiān)會擁有巨大的權(quán)力，卻僅僅依靠其內(nèi)部約束來實現(xiàn)監(jiān)督，理論上，這種內(nèi)部監(jiān)督很可能是失敗的，而國內(nèi)證監(jiān)會運轉(zhuǎn)的實踐及公眾的反應(yīng)也證明了這種約束機(jī)制的失敗。對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，我們無法設(shè)立一個更高的機(jī)構(gòu)去監(jiān)管，只能靠市場本身去約束監(jiān)管機(jī)構(gòu)。賦予市場參與者利用司法的權(quán)利，讓他們可以通過司法救濟(jì)主張自己的權(quán)利和利益，從而使監(jiān)管機(jī)構(gòu)的活動置于司法機(jī)制的約束之下，以達(dá)到有效的權(quán)力制約。修訂后的《證

18、券法》一方面強化和完善了證券監(jiān)管部門的權(quán)力，另一方面要求監(jiān)管部門加強依法監(jiān)管，對證監(jiān)會行使權(quán)力加以制約，如果證監(jiān)會監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員出現(xiàn)了違法行使權(quán)力時，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 四、證券監(jiān)管執(zhí)法的加強 證券監(jiān)管的法治化發(fā)展要求消除我國證券市場存在的嚴(yán)重的“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”的現(xiàn)象。法律法規(guī)體系及其配套實施機(jī)制不完善，法律法規(guī)的可操作性不強固然在一定程度上導(dǎo)致了上述情形，但更重要的原因在于政府靠行政性政策干預(yù)證券市場，而不能靠法律進(jìn)行監(jiān)管，執(zhí)法隊伍的法律素質(zhì)偏低，執(zhí)法不嚴(yán)，相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任難以真正落實。例如，我國自1995年以來，在借鑒國外成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，出臺了

19、大量的信息披露準(zhǔn)則，其具體規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)比國際水平有過之而無不及，但虛假信息披露卻屢禁不止，其最主要的原因在于執(zhí)法不嚴(yán)，相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任難以落實，在違法收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法成本的情形下，虛假信息披露者難以抗拒利益的誘惑。因此目前在完善立法的前提下，最重要的是要保證做到“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”，依法監(jiān)管，改變政府監(jiān)管部門的行政干預(yù)方式，以市場機(jī)制為基礎(chǔ)嚴(yán)格依法監(jiān)管，并完善相關(guān)的配套制度，嚴(yán)格實施信息披露法律制度，由證監(jiān)會集中力量查處內(nèi)幕交易及其他案件，證交所則通過一線監(jiān)督制約上市公司遵守信息披露規(guī)則，負(fù)責(zé)日常信息披露工作。通過完善上市公司賠償機(jī)制，加強上市公司信息披露的民事責(zé)任。賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)全面的檢查、調(diào)查和監(jiān)控的權(quán)力，保證其享有全面的執(zhí)法權(quán)力。加強對政府證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)督，保障其依法監(jiān)管；加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，健全內(nèi)部執(zhí)法體系，規(guī)范執(zhí)法行為；加強執(zhí)法部門與司法部門的配合與協(xié)調(diào)，提高執(zhí)法效果。 7