論法律行為的正當(dāng)與本質(zhì)

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1、論法律行為的正當(dāng)與本質(zhì) 對于《民法通則》所體現(xiàn)出來的民事行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)，在法理邏輯方面所存在的諸多自相矛盾與缺陷，以及相悖于建立和我國主義市場體制的目標(biāo)要求等，我們在《對民事法律行為本質(zhì)正當(dāng)說的質(zhì)疑》一文中，已經(jīng)作過概略的。據(jù)此，我們主張，不但應(yīng)在理論上否定這一觀點(diǎn)，而且應(yīng)在立法中拋棄這一觀點(diǎn)（注：拙文原載《法律》1996年第1期。）。然而， 要在理論上徹底否定這一觀點(diǎn)，尚有必要對其形成根據(jù)作進(jìn)一步分析，以使人們對這一觀點(diǎn)的是非曲直有更為明確、深刻以及全面的了解?！　∫弧　￡P(guān)于法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的形成，見之于我國民法理論的有四個方面的理論主張和七

2、項(xiàng)具體的理論或事實(shí)根據(jù)?！　〉谝?，以為法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項(xiàng)?！　∑湟唬缭诠帕_馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“正當(dāng)”行為的立法意思。如持這一觀點(diǎn)的有些民法學(xué)者通過分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律?！瘡钠浜x來看，這種遺囑處分實(shí)際上是一種單律行為，它一開始就被當(dāng)作正當(dāng)行為而提出來的?！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）　　其二，1804年《法國民法典》所規(guī)定的契

3、約，不但是法律行為，而且是“正當(dāng)”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從正當(dāng)?shù)慕嵌忍岢龅摹！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）　　其三，德國學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指正當(dāng)行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者以為， “1805年，德國學(xué)者賀古在羅馬法時，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時的‘法律行為’就是指正當(dāng)行為，不帶不正當(dāng)?shù)男再|(zhì)”（注：

4、參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）?！　∑渌?，法律行為本質(zhì)屬性正當(dāng)?shù)睦碚撚^點(diǎn)，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點(diǎn)。這些學(xué)者以為，“所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，……都以為法律行為的本質(zhì)屬性是正當(dāng)?shù)摹保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）?！　〉诙鲝堅摲N觀點(diǎn)不但見之于所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者夸大，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書，都以為法律行為的本質(zhì)屬性是正當(dāng)?shù)摹保ㄗⅲ簠⒁娙珖?/p>

5、三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。　　第三，主張這一觀點(diǎn)還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國人的語言習(xí)慣所證實(shí)。對此，這些學(xué)者一方面以為，“在中國的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實(shí)際上是書面法律行為，這也是從正當(dāng)?shù)慕嵌忍岢鰜淼?，它是具有法律效力的，是根?jù)統(tǒng)治階級的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國人的習(xí)慣用語來說，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符正當(dāng)律的行為”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以

6、下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）?！　〉谒模偃缯f上述三個方面的主張主要是從事實(shí)的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來的。由于，這些學(xué)者夸大：“很多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范中抽象出來的。法律行為就是為了解決正常的財產(chǎn)關(guān)系而提出來的，世界各國都知道它是正當(dāng)?shù)??！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）　　如此看來，被當(dāng)作證實(shí)法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深進(jìn)研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正

7、證實(shí)法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)曾見之于前蘇聯(lián)的民法理論來證實(shí)這一觀點(diǎn)的正確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點(diǎn)能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會生活實(shí)踐的反復(fù)檢驗(yàn)；再比如，用中國古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語來證實(shí)法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的科學(xué)與正確，則本身就有牽強(qiáng)附會和看文生意之嫌。由于，在中國古代有沒有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個仍在爭論的題目，更何況中國古代有無“法律行為”的觀念及術(shù)語焉能沒有爭議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國都知道它是正當(dāng)?shù)摹钡挠^點(diǎn)，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實(shí)依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三

8、個方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即以為法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實(shí)提出的，而是基于狡辯形成的。本文擬對這一題目作重點(diǎn)分析?！　《　≡趥鹘y(tǒng)民法理論中，確實(shí)存在著一項(xiàng)重大的理論命題，即法律行為屬于正當(dāng)行為。這一命題的正確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們以為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實(shí)中，法律行為乃是一種不為法律禁止實(shí)施的行為。法律行為的實(shí)施不為法律所禁止，表明了法

9、律行為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)，從而與在法律上無實(shí)施根據(jù)、因此而為法律所禁止實(shí)施的違法行為呈現(xiàn)出一種對立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于正當(dāng)行為”這一命題中所使用的“正當(dāng)”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實(shí)施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)。　　為了理解法律行為屬正當(dāng)行為，在此，我們對該項(xiàng)理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以扼要的分析?！　〉谝?，將民事法律事實(shí)作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼續(xù)和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實(shí)才能夠作為民事權(quán)

10、利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)？我們以為其原因既有形式上的，也有實(shí)質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是由于所謂的民事法律事實(shí)，均來自法律對一定社會事實(shí)的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實(shí)的目的，在于確認(rèn)與一定事實(shí)具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實(shí)、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動根據(jù)之形式上的原因；作為實(shí)質(zhì)上的原因，則是一定的社會事實(shí)無論有無法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實(shí)上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實(shí)，無論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實(shí)，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)回于消滅這一后果。正是由于一定的事實(shí)與一定的法律后

11、果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類事實(shí)確以為民事法律事實(shí)，并將這種事實(shí)上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正由于如此，早在羅馬法中，就已將這類事實(shí)“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）?！　〉诙軌蜃鳛槊袷路墒聦?shí)的那些事實(shí)，無論是在被法律確認(rèn)之前或被確認(rèn)之后，自身就有被區(qū)分為自然事實(shí)與人為事實(shí)的客觀可能性。羅馬法的創(chuàng)制者不但發(fā)現(xiàn)了這種現(xiàn)象，而且予以有效的和利用，從而在羅馬法中率先將民事法律事實(shí)區(qū)分為“本義的法律事實(shí)”和“自愿的法律事實(shí)”（注：［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法

12、教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。其中，“本義的法律事實(shí)”系指“無需主體的任何表示”，只須一定的“客觀條件出現(xiàn)時，法律后果立即被承認(rèn)”的那類事實(shí)；而“自愿的法律事實(shí)”則是指“主體的意思必須同”一定的“客觀條件相互竟合，所引起的后果才為法律承認(rèn)的另一類事實(shí)”（注：［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。據(jù)此不丟臉出，這種區(qū)分的基本意義就在于能夠揭示出兩類事實(shí)的“結(jié)構(gòu)”不同：對于前者而言，“無須主體的任何意思表示”；而對于后者來說，則“主體的意思必須同一定的客觀條件相互競合”。（注：［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯

13、：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第58頁。）　　對于這兩類事實(shí)，羅馬法的稱謂未必就很正確貼切。但是，其所體現(xiàn)出來的“實(shí)事求是”式的理性精神卻相當(dāng)令人佩服。因此，在后來的傳統(tǒng)民法及其理論中，盡管“本義的法律事實(shí)”被更名為“非行為事實(shí)”，“自愿的法律事實(shí)”被改稱為“行為事實(shí)”，但這種對法律事實(shí)的分類不但得以繼續(xù)，而且還有了更深進(jìn)的發(fā)展（注：王伯琦編著：《民法總則》，正中書局1979年第八版，第120—121頁。）。　　第三，由于法律事實(shí)是導(dǎo)致民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變動的唯一性根據(jù)，因此，依法確認(rèn)法律事實(shí)便成為構(gòu)建法律調(diào)整機(jī)制的基本方法。但是還應(yīng)看到，“任何法律事實(shí)的本質(zhì)層次都意味

14、著主體與其他社會成員處于這樣一種關(guān)系之中：無論法律后果對其有利還是由其負(fù)擔(dān)，它均不表現(xiàn)為不公正，也就是說不損害任何人”。（注：［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57頁。）換句話說，務(wù)必使法律所確認(rèn)的法律事實(shí)而所引起的法律后果在本質(zhì)層次上具有客觀公正性，乃是通過確認(rèn)法律事實(shí)而科學(xué)構(gòu)建法律調(diào)整機(jī)制的中心與關(guān)鍵。那么，如何才能實(shí)實(shí)在在地實(shí)現(xiàn)這種目的呢？其途徑或許只有一條，那就是以不同類型的法律事實(shí)所具有的不同結(jié)構(gòu)為進(jìn)手點(diǎn)，深進(jìn)發(fā)掘并有效利用每種類型法律事實(shí)的深層次結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)。這種發(fā)掘和利用，具體表現(xiàn)為連續(xù)性運(yùn)用多重標(biāo)準(zhǔn)，對行為事實(shí)與非行為事實(shí)，做深進(jìn)全

15、面及多層次的區(qū)分，用以發(fā)現(xiàn)和把握各種法律事實(shí)所獨(dú)占的法律邏輯機(jī)制和其各自的內(nèi)在要求。在此方面，傳統(tǒng)民法理論的發(fā)掘已經(jīng)到了細(xì)致進(jìn)微的程度。例如，由于非行為事實(shí)只是單純意義的自然事實(shí)，所以，這類事實(shí)就僅有“事件”和“狀態(tài)”區(qū)分（注：王伯琦編著：《民法總則》，臺灣正中書局1979年第八版，第120—121頁。），而無“正當(dāng)”與“違法”、即放任其發(fā)生與禁止其發(fā)生的區(qū)分可能。相反，作為行為事實(shí)，較之于非行為事實(shí)，其結(jié)構(gòu)與法理邏輯機(jī)制的要求，就遠(yuǎn)為復(fù)雜得多，對其區(qū)分的層次也要深遂得多。這至少有如下三個方面的表現(xiàn)。　　首先，在法律所稱的行為事實(shí)的結(jié)構(gòu)中，客觀地包含著行為人的意思因素，即以“故意”為特征的意志

16、存在與意思追求和以“過失”為特征的疏忽大意或過于自信的心理狀態(tài)。法律的直接使命在于規(guī)范人們的行為，并以人們的意識行為作為專門的規(guī)范對象。由于，人的行為在客觀上不僅有“意識行為”與“非意識行為”之分，而且，作為“非意識行為”，因其“既非由于意思之發(fā)動而經(jīng)過決意，對其行為之效果又無熟悉”，故“不能成為法律適用之對象”。（注：王伯琦編著：《民法總則》，臺灣正中書局1979年第八版，第120—121頁。）正由于如此，傳統(tǒng)民法理論首先就將行為事實(shí)區(qū)分為“意識行為”與“非意識行為”，并用“行為”一詞專指“意識行為”之事實(shí)，以便明確法律的直接規(guī)范對象。但是，法律既然是以“意識行為”為規(guī)范對象，除了應(yīng)當(dāng)具有法

17、律的強(qiáng)制意義之外，還應(yīng)對于意識行為先行表明其肯定或者否定的評價態(tài)度：即作為意識行為，法律對于其中那些行為之實(shí)施是采放任態(tài)度的，又對那些行為之實(shí)施是取禁止態(tài)度的。相反，假如沒有這種區(qū)分，以及沒有基于這種區(qū)分而在法律上預(yù)先表明其放任或者禁止的態(tài)度，則不但會使人們在實(shí)施某一行為時無所適從，還會使法律坐失一次規(guī)范人們行為的良機(jī)并出現(xiàn)自我否定的結(jié)局。因此，傳統(tǒng)民法理論又將意識行為區(qū)分為“正當(dāng)行為”與“違法行為”（注：王伯琦編著：《民法總則》，臺灣正中書局1979年第八版，第120—121頁。）。但是，這里所說的“正當(dāng)行為”，僅僅是指與“違法行為”相對立的那種不為法律所禁止實(shí)施的行為。為了使這種意義的“正

18、當(dāng)行為”與“違法行為”的法理對立關(guān)系更為醒目，也為了嚴(yán)格限定其含義，有些傳統(tǒng)民法學(xué)著述則干脆襲用法律行為概念的原始形態(tài)，即羅馬法中的“適法行為”一詞來稱呼這種意義上的“正當(dāng)行為”（注：王伯琦編著：《民法總則》，第120頁。）?！　≡诖擞斜匾赋觯谖覈拿穹ń纾鲝埿袨楸举|(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的學(xué)者之所以能夠用該觀點(diǎn)中的“正當(dāng)”概念來取代法律行為屬于正當(dāng)行為理論命題中“正當(dāng)”概念，除了前述的原因外，在客觀上還同傳統(tǒng)民法理論對于“適法”與“正當(dāng)”兩個術(shù)語的交叉使用有關(guān)。然而，細(xì)加考究則不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)民法理論對這兩個術(shù)語的含義和范圍是有嚴(yán)格界定的。其中，“適法”乃是“與違法概念相反”的術(shù)語，“意味著不僅不違

19、反法規(guī)，廣而言之，也不違反法律的一般思想”（注：［日］我妻榮等編、董fn＠①輿等譯：《新法律學(xué)辭典》，政法大學(xué)出版社1991年版，第689、298頁。），也即“適法”一詞具有廣狹兩義。廣義的“適法”指行為既不違反法律的禁止性規(guī)定，也不違反法律的一般思想，又即行為既具有實(shí)施的根據(jù)，又具有發(fā)生法律效力的根據(jù)；而狹義的“適法”僅僅是指行為不違反法律的禁止性規(guī)定，因而只有實(shí)施方面的根據(jù)。而“正當(dāng)”一詞，在傳統(tǒng)民法理論中同樣有廣狹兩義之分。其中，狹義的“正當(dāng)”是指行為自身具備有發(fā)生法律效力的根據(jù)，因此而為廣義的“適法”所包容。而廣義的“正當(dāng)”則包含了狹義“適法”的意思在內(nèi)。由于，所謂的“正當(dāng)”是與“非法

20、相對立的概念，指符合現(xiàn)行法律秩序中所規(guī)定的抽象的法規(guī)（多是成文法）。即使同樣是違法，但是非法比違法更強(qiáng)度地違反法律規(guī)范，與此相對的，正當(dāng)一般是指比適法更進(jìn)一步形式的符合抽象的法律規(guī)范。”（注：［日］我妻榮等編、董fn＠①輿等譯：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第689、298頁。）如此，盡管“正當(dāng)與適法不加以區(qū)別而使用的情況也并不少”（注：［日］我妻榮等編、董fn＠①輿等譯：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第689、298頁。），以及“適法與正當(dāng)具有同樣含義的場合也不少”（注：［日］我妻榮等編、董fn＠①輿等譯：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年

21、版，第 689、298頁。），但是， “適法”對立于“違法”、“正當(dāng)”對立于“非法”，足以使兩者的含義和范圍形成嚴(yán)格的區(qū)別。這樣即使因其交叉使用，卻沒有給主張法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的學(xué)者留下可鉆的空子。　　其次，在意識行為即“法律上的行為”的結(jié)構(gòu)中，行為人的故意與過失無疑是兩種不同的結(jié)構(gòu)。僅就故意行為而言，意志的存在似乎不以意志的表白為根據(jù)，但意思追求假如沒有追求意思的表達(dá)，則既無從使他人感知，亦無從證實(shí)其存在?；诖?，傳統(tǒng)民法理論又將“法律上的行為”進(jìn)一步區(qū)分為“非表示行為”與“表示行為”（注：王伯琦編著：《民法總則》，第120頁。）。其中， 表示行為的種類客觀上盡管比較復(fù)雜，然而意思表示意

22、義的行為無疑是這類行為當(dāng)中最為重要的一種。因而，早在羅馬法中，就已出現(xiàn)了“意思表示”一語。固然，“關(guān)于意思之表示，羅馬法并無深切之理論，即意思表示一語，亦無特別的名詞也”（注：陳朝璧：《羅馬法原理》，第106頁。）。 但在后來的傳統(tǒng)民法理論中，意思表示不但成為專門術(shù)語，而且在法學(xué)上的定義日益明確。所謂意思表示就是指將“希看發(fā)生私法上效果的意思表彰于外之行為”（注：何孝元主編：《法律學(xué)大辭典》，商務(wù)印書股份有限公司1976 年版， 第379頁。）。而德國學(xué)者賀古所稱的法律行為， 在本世紀(jì)以前便專指意思表示，在本世紀(jì)以來，仍然專指以意思表示為構(gòu)成要素的表示性行為。這即是說，賀古創(chuàng)造法律行為一詞所專

23、指的正當(dāng)行為就是以追求私法上的效果為本質(zhì)界定，同時又不為法律禁止實(shí)施的意思表示行為。據(jù)此可知，賀古創(chuàng)造法律行為一語專指正當(dāng)行為，與法律行為屬于正當(dāng)行為這一命題的正確意思既是完全一致的，也是一脈相承的?！　≡俅危热环尚袨榫褪且馑急硎拘袨榛蛘咭砸馑急硎緸榛緲?gòu)成要素的表示性行為，則意思表示就成為法律行為結(jié)構(gòu)的核心。那么，需要進(jìn)一步弄清意思表示自身的結(jié)構(gòu)又是怎樣的。對此，傳統(tǒng)民法理論以為，意思表示由兩部分要素構(gòu)成，一是限定于追求私法上效果的一定意思，二是這種意思借以表達(dá)的方式（注： 王伯琦：《民法總則》， 第149頁。）。這即是說，在法律行為的結(jié)構(gòu)中， 客觀地包含著上述兩種要素。而法律的生活實(shí)踐

24、表明，一定的意思內(nèi)容既可能正當(dāng)也可能不正當(dāng)，或者部分正當(dāng)部分不正當(dāng)；一定的意思表達(dá)方式同樣既有正當(dāng)?shù)目赡?，又有不正?dāng)?shù)目赡?。這就使得法律對于法律行為繼續(xù)加以規(guī)范成為一種新的不可省略的必要。然而，意思內(nèi)容的正當(dāng)與否，客觀上有待于意思內(nèi)容表露之后才能判定，而意思表達(dá)方式的正當(dāng)與否，亦有待于意思表達(dá)方式的形成方能感知。這在客觀上就促使傳統(tǒng)民法和其理論對于法律行為之本體與法律行為的效力賦予必須予以區(qū)別對待。其具體作法就是將法律行為的與法律行為的區(qū)分開來，作為兩個互有嚴(yán)格區(qū)別的概念，從而才實(shí)現(xiàn)了對于法律行為繼續(xù)加以規(guī)范的目的。這就清楚表明，法律行為成立以后的效力賦予，與法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題是不

25、存在任何關(guān)系的?！　≡诟闱宄@點(diǎn)之后，我們再來考察“法律行為本質(zhì)正當(dāng)”這一理論觀點(diǎn)中的“正當(dāng)”概念又是指什么。由于注重并且極力夸***律行為“本質(zhì)正當(dāng)”，因而使該“正當(dāng)”概念除了具有狹義“適法”的意思外，亦即法律行為屬于正當(dāng)行為理論命題中所出現(xiàn)的“正當(dāng)”一詞的意思外，還包含了依法而要求行為人在實(shí)施法律行為時所具有的動機(jī)、目的以及行為的方式都必須正當(dāng)?shù)倪@些額外意思，并且以這些額外的意思作為“本質(zhì)正當(dāng)”的中心意思。如此炮制，法律行為的邏輯機(jī)理便是：由于法律行為在“本質(zhì)上正當(dāng)”，所以法律行為在法律上不僅具有實(shí)施的根據(jù)，而且還具有有效的根據(jù)。這種邏輯機(jī)理在立法技術(shù)上的表現(xiàn)只能是將法律行為的成立與其效力

26、賦予兩者合二為一?！　∮懻撝链瞬粊G臉出，“法律行為屬于正當(dāng)行為”理論命題之“正當(dāng)”，與“法律行為本質(zhì)正當(dāng)”說觀點(diǎn)之“正當(dāng)”不僅客觀地存在著盡大的差異，甚至可以說是風(fēng)馬牛不相及的兩碼事。這即是說，把法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)在來源上回之于傳統(tǒng)民法和其理論的主張，完全是沒有任何事實(shí)根據(jù)的主觀臆造，因而是無法成立的。　　三　　我們之所以以為，法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題與法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)是截然有別的兩碼事，除了兩者之間并無必然源流關(guān)系這一根據(jù)外，還有一個重要根據(jù)，即此二者在法理旨方面的差別。由于，這種差別不僅具有盡對意義，而且在某些方面還呈現(xiàn)出一種本質(zhì)上的對立?！　〉谝?，法律行為屬于正當(dāng)行為理論

27、命題之法理底蘊(yùn)，是法律行為自由主義與私法自治精神；而法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)則只能將法律行為推進(jìn)法定主義的軌道，并因此而閹割甚至抹殺法律行為制度。　　首先，法律行為始終是以意思表示作為最基本的構(gòu)成要素的。因此，意思表示就成了法律行為固有的本質(zhì)特征。然而談及意思表示的法理底蘊(yùn)，乃是以法和理性思想作為根據(jù)的個人主義與自由主義。由此可知，法律行為的法理底蘊(yùn)乃是由意思表示這一本質(zhì)特征所決定、在層面上所表現(xiàn)的個人主義與自由主義，而在法制層面上所表現(xiàn)的私法自治精神。相應(yīng)地，法律行為屬于正當(dāng)行為這一理論命題在法理上的旨趣之一，便是肯定和弘揚(yáng)自由主義與私法自治精神。這些結(jié)論，已成為傳統(tǒng)民法理論中的最少常識。如我

28、國學(xué)者王伯琦先生即視法律行為自由主義為法律行為之原則（注：參見王伯琦：《民法總則》，第122 —124頁。）， 另一位臺灣學(xué)者李宜琛先生則將法律行為的本質(zhì)界定為私法自治原則（注：李宜琛著：《民法總則》，（臺）正中書局1977年六版，第205—206頁。）。實(shí)在，法律行為自由主義也好，法律行為自治原則也罷，其要義都是建立在尊重個人自由及人格、即尊重個人固有權(quán)利基礎(chǔ)上的意志自由，因而這兩種說法是等質(zhì)的，只不過是其注重的層面不同而已。　　但是持法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的學(xué)者，一方面承認(rèn)意思表示是法律行為的基本構(gòu)成要素，另一方面卻又以為法律行為本質(zhì)定在乃是其必須完全符合現(xiàn)行法律的具體規(guī)定，即將法律行為有

29、效的根據(jù)當(dāng)作其本質(zhì)定在來夸大。這不僅暴露出該種觀點(diǎn)在法律邏輯上的自相矛盾，同時也表明該種觀點(diǎn)同傳統(tǒng)民法及其理論毫無淵源關(guān)系。　　其次，為了保障法律行為自由主義或私法自治精神在社會生活當(dāng)中的貫徹與落實(shí)，仍然需要以法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題作為法理根據(jù)。由于，只有承認(rèn)并確立法律行為屬于不為法律禁止實(shí)施這一特定含義的正當(dāng)行為，法律行為的自由實(shí)施才有法哲學(xué)上的根據(jù)，私法自治原則才有貫徹與落實(shí)的可能和保障。而這恰正是傳統(tǒng)民法及其理論鄭重提出，并精心培育法律行為屬于正當(dāng)行為理論命題的初衷與目的?？梢姡擁?xiàng)理論命題的提出和確立以及在立法上得以體現(xiàn)，乃是法律行為自由實(shí)施的理論根據(jù)與私法自治原則得以充分貫徹

30、落實(shí)的先決性條件?！　≡俅?，既然法律行為的本質(zhì)是自由主義和私法自治原則，那么，法律行為自身就容不得一絲一毫的行為法定主義。由于，所謂的行為法定主義既是指關(guān)于實(shí)施行為的人、行為的相對人、行為的實(shí)施根據(jù)、行為的內(nèi)容及形式乃至于行為的客體，都必須以有法律的具體明確規(guī)定作為實(shí)施行為的先決性條件，則其宗旨便必然不會是運(yùn)用法律來保障行為人的意志自由，而是運(yùn)用法律來限制甚至是取代行為人的意志自由。皆因如此，近代資產(chǎn)階級革命才把在民事領(lǐng)域內(nèi)用法律行為自由主義取代民事行為法定主義作為革命的任務(wù)之一。為了完成這項(xiàng)任務(wù)，同時又能保證國家對于社會民事生活進(jìn)行公正干預(yù)，傳統(tǒng)民法又將法律行為的成立與法律行為的效力賦予區(qū)分

31、開來，作為兩個并設(shè)置了不同的法治原則：對于法律行為的實(shí)施與成立，立法采取自由主義或者說自治主義之原則：對于法律行為的效力賦予，則采取效力條件法定主義與自由主義相兼的原則。這樣一來，法律行為的無效不僅有盡對無效與相對無效之區(qū)分，而且，其盡對無效的條件是法定主義意義的，其相對無效的條件則又是自由主義意義的。同時，對于法律行為的成立，立法并不明確規(guī)定其條件（注：1900年的《德國民法典》關(guān)于法律行為的規(guī)定乃是文中所述作法的典型的代表。嗣后的《日本民法典》及1929年之《中華***民法》均沿用了這種作法。）。這就既保證了法律行為在實(shí)施方面的自由，又保證了國家基于社會之一般公正準(zhǔn)則而對民事法律生活正當(dāng)干

32、預(yù)，收到兩全的效果?！　∪欢勒辗尚袨楸举|(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的邏輯要求，法律行為的成立與其效力賦予是無法分離的，并帶著人為意義的強(qiáng)行撮合印痕（注：《民法通則》第55條是最明顯的例證。）。這種作法的實(shí)質(zhì)是把法律行為的有效條件，特別是那些為法律所盡對要求因而在立法上表現(xiàn)為法定主義意義的有效條件，作為法律行為的成立條件。其結(jié)果就是迫使行為人在實(shí)施法律行為時，特別是在設(shè)計與構(gòu)思自己的某一意思要求時，所應(yīng)特別注重的并非是該項(xiàng)意思要求的技術(shù)正確性，而是自己要求及其意表方式的正當(dāng)性。也就是說，行為人在表達(dá)每一意思追求之前，首先必須保證自己追求的正當(dāng)性。而這種保證的落實(shí)，又有賴于行為人的自覺自省以及對法律的精通。

33、由此可見，這種作法一方面可以運(yùn)用法律來限制甚至取代行為人的意志自由，并用“此屬法律的正面要求”這面鏡子作為招牌；另一方面，還可利用法律既規(guī)范行為人的行為，同時又規(guī)范行為人的思想及心理。也正由于如此，這是一種在表現(xiàn)形式上更加隱晦、而在限制行為人意志自由方面更為嚴(yán)格具體的行為法定主義作法。其結(jié)果只能是對法律行為閹割甚至斷送?！　〉诙尚袨閷儆谡?dāng)行為的理論命題，集中體現(xiàn)了法律行為以權(quán)利為本位的法理邏輯要求；而法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是要將義務(wù)本位這一早已過期的法理負(fù)擔(dān)重新強(qiáng)加在法律行為的頭上，因此，既構(gòu)成法律行為制度過程中的一種倒退，也是對法律行為制度的一種閹割?！　∈紫龋申P(guān)系固然是由

34、權(quán)利與義務(wù)兩個方面構(gòu)成并且缺一不可，但作為立法的指導(dǎo)思想或原則，卻有權(quán)利本位與義務(wù)本位的根本性區(qū)分。其中，義務(wù)本位乃是指法律應(yīng)當(dāng)以規(guī)定義務(wù)為中心的立法觀念；權(quán)利本位則是指法律應(yīng)以規(guī)定權(quán)利或賦予權(quán)利為中心的立法觀念。在近各國的法律制度中，這兩種觀念由于反映或體現(xiàn)了不同性質(zhì)法律關(guān)系在法理邏輯上的不同要求，因而才體現(xiàn)于不同的法律部分或者說部分法中。但是，僅就民法及其中的法律行為制度來說，兩種觀念的差異不僅是法理意義的，而且也是意義的。由于，義務(wù)本位的民事立法觀念本身就是人格獨(dú)立、同等自主以及意志自由尚未發(fā)現(xiàn)和充分發(fā)展階段的產(chǎn)物，因而集中體現(xiàn)于人類社會歷史的早期立法之中。與此相反，權(quán)利本位的民事立法觀

35、念卻完全是人格獨(dú)立、同等自主、意志自由乃至于***政治與法治社會的產(chǎn)物，因而便成為近現(xiàn)代民事法律關(guān)系的法理邏輯要求的集中體現(xiàn)，并成為近現(xiàn)代整個民法法理邏輯結(jié)構(gòu)的原點(diǎn)以及近現(xiàn)代民法哲學(xué)觀念之核心。唯因如此，近現(xiàn)代民事立法、憲政立法才將權(quán)利本位作為最基本亦最核心的指導(dǎo)思想和原則。　　其次，法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題，集中體現(xiàn)了法律行為以權(quán)利為本位的法理邏輯要求。由于，既然法律行為的本質(zhì)是自由主義或私法自治精神，而所謂的“自由”，在政治與法律層面上，就是指“社會關(guān)系中受到保障或得到認(rèn)可的按照自己的意志進(jìn)行活動的權(quán)利”（注：《簡明社會辭典》，上海辭書出版社1982年版，第374頁。）， 或者說是指

36、“各個人行使其自然權(quán)利，除非為保障其他人得有同樣之權(quán)利享受外，不受任何限制”（注：1789年法國《人權(quán)宣言》第四條。）；而私法自治的精神則又是“法律于私法之廣大范圍之內(nèi)，許與各人以自由創(chuàng)造法律關(guān)系之權(quán)能（即權(quán)利）”（注：李宜?。骸睹穹倓t》，第205頁。）。據(jù)此可知，法律行為屬于正當(dāng)行為之理論命題，無疑是在簡單而又明白地昭示人們：實(shí)施以追求私法上的效果為目的、以意思表示為基本構(gòu)成要素的法律行為，之所以不為法律所禁止及之所以正當(dāng)，其原因就在于它本身就是人人能夠而且應(yīng)當(dāng)享有的一種權(quán)利。法律行為之立法應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位在這里得到了充分的證實(shí)。　　再次，自由實(shí)施法律行為固然是民事主體的應(yīng)有權(quán)利，但權(quán)利的

37、行使與行使權(quán)利的結(jié)果客觀上卻是兩個不同的題目。由于，在通常情形下，權(quán)利的行使取決于權(quán)利的享有與存在，而行使權(quán)利的后果卻還須取決于行使權(quán)利的行為是否存在瑕疵，或者說行使權(quán)利的行為是否會妨礙其他人同樣應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。假如將這兩個題目混為一談，則必然會出現(xiàn)兩個方面的極端，要么是對行為人的行為自由作不必要的限制甚至是取消，要么對于濫用權(quán)利的行為束手無策。有鑒于此，傳統(tǒng)民法才將法律行為的成立與其效力賦予區(qū)別開來，并確立了不同的法治原則。正是由于有了這種區(qū)別，才使傳統(tǒng)民法之法律行為在立法上實(shí)現(xiàn)了權(quán)利本位的法理邏輯要求，同時又保障了國家對于民事生活必要與公正的干預(yù)?！　∨c此相反，依照法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀

38、點(diǎn)，法律行為的成立與其效力賦予是不能也無從分開的，因而便會出現(xiàn)一種頗為尷尬的局面：行為人實(shí)施法律行為固然被稱之為是行為人的一項(xiàng)權(quán)利，但這項(xiàng)權(quán)利的行使須由行為人先行承擔(dān)一定的義務(wù)，即行為人只有自覺自查出自己的意思追求以及意思表達(dá)形式完全合乎法律的具體規(guī)定之后，才可以實(shí)施相應(yīng)的法律行為。這樣，實(shí)施法律行為究竟是行為人在享有及行使權(quán)利抑或是負(fù)擔(dān)義務(wù)，自難斷定。但是，義務(wù)先行卻是無法否認(rèn)的客觀事實(shí)。這就足以說明，按照法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)要求而設(shè)定的法律行為是以義務(wù)作為本位的。法律行為假如以義務(wù)為本位，不但在客觀上與傳統(tǒng)民法中以權(quán)利為本位的法律行為形成嚴(yán)格區(qū)別與尖銳對立，而且其自身就是對法律行為制度的

39、閹割或抹殺，因而無疑是一種歷史的倒退。　　第三，法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題，充分展示了法律行為的私法性格和品質(zhì)，并展示了法律行為自身與生俱來的自然法色彩；而法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)卻要求法律行為一身而兼具公法與私法的兩種性格與品質(zhì)，并表現(xiàn)出人為的強(qiáng)加給法律行為的意志法色彩，從而置法律行為于不倫不類的尷尬狀態(tài)?！　∈紫龋捎诜尚袨榈谋举|(zhì)屬性客觀地表現(xiàn)為自由主義或者個人主義，那么，以權(quán)利為本位便是法律行為本質(zhì)屬性的必然要求和自然體現(xiàn)。然而，無論是本質(zhì)屬性方面的自由主義或個人主義，抑或是立法原則上的以權(quán)利為本位，法律行為在傳統(tǒng)民法及其理論中，也即在法律行為屬于正當(dāng)行為的意義上，所展示給人們的始終

40、是，基于公法、私法的劃分作為法理上的界線而所具有的私法性格和品質(zhì)。由于，只有將法律行為在立法上作為一種不為法律禁止實(shí)施這種特定含義上的正當(dāng)行為（或稱適法行為），法律行為才能夠?qū)崒?shí)在在的成為民事主體在追求私法上利益與福祉方面人人擁有并自由運(yùn)用的正當(dāng)手段，亦即自然權(quán)利或私權(quán)?！　∑浯?，法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題，還充分展示了法律行為與生俱來的自然法色彩。這一點(diǎn)通過傳統(tǒng)民法將法律行為視為最重要的法律事實(shí)之作法就能夠得到充分的說明。傳統(tǒng)民法之所以將法律行為視作最為重要的法律事實(shí)，自然“是根據(jù)一定的立法標(biāo)準(zhǔn)以及立法所代表的一定的法律意識做出的判定”（注：［意］彼德羅彭梵得著、黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》

41、，中文版第57頁。）。在此，所謂“一定的立法標(biāo)準(zhǔn)”，就是指存在于羅馬法中并在后來為傳統(tǒng)民法所復(fù)興的根據(jù)自然法思想而形成的正義標(biāo)準(zhǔn)；而“一定的法律意識”，則是基于自然法思想和理性主義產(chǎn)生的私法意識。由于，羅馬法學(xué)家烏爾比安早就指出，“根據(jù)自然法，所有的人都是生來自由的”（注：［意］桑德羅斯奇巴尼選編、黃風(fēng)譯：《民法大全選譯正義和法》，1992年中文版，第36頁。），而與此相關(guān)的乃是，“正義就是給每個人以應(yīng)有的權(quán)利的穩(wěn)定而又永恒的意志”（注：［意］桑德羅斯奇巴尼選編、黃風(fēng)譯：《民法大全選譯正義和法》，1992年中文版，第39頁。）。那么，如何才能夠給每個人以應(yīng)有的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)自然法所要求的正義呢？社

42、會生活實(shí)踐的歷史表明，其可行的辦法也許只有一種，那就是把基于意思表示而追求個人利益與福祉的行為，確立為人人可以自由實(shí)施的行為，也即法律行為屬于正當(dāng)行為意義上的正當(dāng)行為。這既是法律行為屬于正當(dāng)行為理論命題的真諦所在，同時也充分展示了法律行為的自然法和理性色彩?！　∪欢?，依照法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)的邏輯要求，一方面法律必須以意思表示作為基本構(gòu)成要素，似乎使法律行為或多或少具備了私法的意義和色彩；但在另一方面，卻又將義務(wù)本位的法理負(fù)擔(dān)強(qiáng)加在法律行為頭上，從而使其又有不能不具備公法的意義和色彩。這就無可避免地將法律行為置于一種不倫不類的尷尬狀態(tài)之中。對此，還有什么理由能夠說明法律行為本質(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論？又有什么根據(jù)能夠?qū)⒎尚袨楸举|(zhì)正當(dāng)說觀點(diǎn)與法律行為屬于正當(dāng)行為的理論命題混為一談呢？