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1、第三章法的概念、本質(zhì)和特征,本章重點(diǎn)與難點(diǎn) 1，法的概念和外部特征 2，法的本質(zhì)及其不同層次 3，法的屬性,第一節(jié)法的術(shù)語(yǔ)和外部特征,一，法的語(yǔ)源和字義 1，法的古體灋 （fa） “灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”說(shuō)文解字 灋(f)從“水”,表示法律、法度公平如水的表面;從“廌”(zh),即解廌,神話(huà)傳說(shuō)中的一種神獸,據(jù)說(shuō),它能辨別曲直,在審理案件時(shí),它能用角去觸理曲的人。 法有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含義。,,2，法的日常含義 法泛指道理和解決問(wèn)題的技術(shù)，例如：方法、佛法、。 3，法學(xué)中的“法”，特指國(guó)家判斷人們及其組織行為合不合要求的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)
2、家確定或認(rèn)可的一種評(píng)價(jià)體系。 4，律，均布也。均布古代調(diào)音的工具?！奥烧撸苑短煜轮灰欢鴼w于一”說(shuō)文解字段玉 注。所以“律”有規(guī)范人們的行為的作用，是普遍的人人必須遵守的規(guī)范。 5，法律聯(lián)合起來(lái)就是說(shuō)這種“律”是包含平、正、直觀念的由國(guó)家確定的人人遵守的普遍性規(guī)則。法是法律的內(nèi)容；律是法律的形式。,,二，法的外部特征 1，法律是一種社會(huì)規(guī)范。 思考自然規(guī)范和社會(huì)規(guī)范的區(qū)別，法律中有沒(méi)有自然規(guī)范。 2，法律規(guī)范是由國(guó)家制定的或認(rèn)可的（兩種途徑制定、認(rèn)可） 3，法律調(diào)整的模式是權(quán)利義務(wù)責(zé)任制裁模式。（從義務(wù)到責(zé)任再到制裁的過(guò)程是怎么運(yùn)轉(zhuǎn)的？） 4，法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的（區(qū)別道德規(guī)范、技
3、術(shù)規(guī)范）,第二節(jié)法的本質(zhì)和屬性,一，非馬關(guān)于法的本質(zhì)的觀點(diǎn)（略講） 規(guī)則說(shuō)分析法學(xué)派（哈特） 事實(shí)說(shuō)社會(huì)法學(xué)派（龐德） 規(guī)律說(shuō)自然法學(xué)派 神意說(shuō)神學(xué)自然法學(xué)派（奧古斯丁、托馬斯阿奎那） 民族精神說(shuō)歷史法學(xué)派（薩維尼） 絕對(duì)精神說(shuō)哲理法學(xué)派（黑格爾）,,二，馬義關(guān)于法的本質(zhì)的論述意志說(shuō) 1，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。 A，法是上層建筑現(xiàn)象，屬于社會(huì)意識(shí) B，統(tǒng)治階級(jí)意志不是個(gè)體意志簡(jiǎn)單相加 C，被統(tǒng)治階級(jí)意志作用何在影響統(tǒng)治階級(jí)意志的形成。 D，統(tǒng)治階級(jí)的意志不一定正確技術(shù)性因素影響。法在某一時(shí)期不一定能夠完全反應(yīng)統(tǒng)治階級(jí)意志。,,2，法是被奉為法律的統(tǒng)治階級(jí)意志 A，并不是統(tǒng)治階級(jí)的所有意志都是
4、法。 B，只有體現(xiàn)在當(dāng)時(shí)所制定的法律中的統(tǒng)治階級(jí)的意志才是法。 3，統(tǒng)治階級(jí)的意志的內(nèi)容是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。（萬(wàn)能理論）,,三、法的本質(zhì)的不同層次 第一層：統(tǒng)治階級(jí)意志 第二層：一定歷史條件決定的人們行為的自由與紀(jì)律，表現(xiàn)為直接的社會(huì)權(quán)利和義務(wù)（奴隸社會(huì)的自由不同于社會(huì)主義社會(huì)的自由，所以法的本質(zhì)在特定社會(huì)有所不同） 第三層：經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和物質(zhì)生活條件 （板書(shū)：繪圖理解，見(jiàn)教案p57）。,,四，法的屬性 1，法的普遍性與特殊性 劃分標(biāo)準(zhǔn)：法的內(nèi)容、表現(xiàn)形式以及適用范圍的不同。 普遍性（內(nèi)容高度抽象性、適用對(duì)象的廣泛性、各地域以及歷史時(shí)期法的共通性） 特殊性（邏輯不同：演繹與歸納；技術(shù)不同：
5、法典與判例；觀念不同：經(jīng)驗(yàn)理性與構(gòu)建理性；文化不同：訴訟與調(diào)解。） 2，法的階級(jí)性和社會(huì)性,,劃分標(biāo)準(zhǔn)：法的職能側(cè)重點(diǎn)的不同 法的階級(jí)性：法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，理所當(dāng)然成為階級(jí)統(tǒng)治的工具。 法的社會(huì)性：法在執(zhí)行統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治的同時(shí)，也必然執(zhí)行管理社會(huì)公共管理的職能。 正確理解二者的關(guān)系：首先不能認(rèn)為某些法只執(zhí)行階級(jí)統(tǒng)治職能，某些法只執(zhí)行社會(huì)公共管理職能，二者只能從抽象思維中區(qū)分開(kāi)來(lái)。社會(huì)管理解決的是穩(wěn)定問(wèn)題，階級(jí)統(tǒng)治解決的是發(fā)展方向的問(wèn)題。 例：刑法中的交通肇事罪與危害國(guó)家安全罪。,,3，法的實(shí)體性和程序性 劃分依據(jù)：規(guī)定的內(nèi)容是賦予實(shí)體權(quán)利還是糾紛及解決的措施。 法的實(shí)體性：法律包含明辨是非
6、的標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)在法對(duì)人們的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定中。 法的程序性：法律中解決爭(zhēng)議的方法、措施和步驟（注意程序法中人們也有權(quán)利訴權(quán)，訴權(quán)屬于程序權(quán)利）。 二者關(guān)系：a有實(shí)體必有程序；b實(shí)體法的作用的發(fā)揮依賴(lài)程序保障（這種保障是最終性的）；c實(shí)體部分歷史變遷較大，程序部分相對(duì)穩(wěn)定。,,4，法的確定性和不確定性 法的確定性三方面含義：a，法的穩(wěn)定性：某一時(shí)期的法律在確定后，其內(nèi)容在一定時(shí)期里保持相對(duì)不變；b，法的客觀實(shí)在性：法能夠給人們以確定的指引和預(yù)期（刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)）；c，判決結(jié)果唯一性：權(quán)利義務(wù)明晰，程序公正，法律推理正確，法律解釋合理，法律論證充分，判決僅此一個(gè)。,,法的不確定性三方面含義：a，
7、規(guī)則懷疑論：法律是政治的附庸、是法官判決的參考文獻(xiàn)，法官的個(gè)人因素影響判決的結(jié)果，所以判決結(jié)果不唯一；b，法律內(nèi)容存在模糊性，法律推理、法律解釋存在困難和缺陷；c，法律處在變化之中，尤其是英美法中的法官造法，判決結(jié)果無(wú)法預(yù)料法官造法存在溯及力。 確定性與不確定性就是哲學(xué)中絕對(duì)運(yùn)動(dòng)與相對(duì)靜止原理在法律中的體現(xiàn)。,,5，法律遵守的自覺(jué)性與強(qiáng)制性 自覺(jué)性?xún)?nèi)在觀點(diǎn)“I must do”（哈特） 強(qiáng)制性外在觀點(diǎn)“I have to do”（哈特） 法律必須要有強(qiáng)制性這是法律規(guī)范區(qū)別于其他規(guī)范的重要依據(jù)，這是基于威懾的需要，但是法律鼓勵(lì)自覺(jué)遵守。 思考：法學(xué)是研究法律現(xiàn)象的學(xué)科，為什么要研究法律的本質(zhì)和屬性。,第三節(jié)法的概念,一，法的概念中要包括的幾個(gè)方面 1，法的規(guī)范性（一種社會(huì)規(guī)范） 2，國(guó)家強(qiáng)制性（區(qū)別于道德等） 3，階級(jí)意志性 4，物質(zhì)制約性 5，法的普遍性（區(qū)別于命令） 6，法的明確性（區(qū)別于習(xí)慣等）,,2，法的概念 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的，具有確定性并被普遍適用的規(guī)范系統(tǒng)，它受社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約，并通過(guò)規(guī)定人們法律上的實(shí)體權(quán)利義務(wù)以及程序性準(zhǔn)則確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和秩序。,
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