商法第三版八章 公司的設(shè)立

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1、商 法COMMERCIAL LAW第八章公司的設(shè)立公司設(shè)立與公司成立是兩個(gè)完全不同的概念，應(yīng)予區(qū)分。公司設(shè)立原則包括自由設(shè)立主義、特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義及嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，現(xiàn)代多數(shù)國家普遍采用嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，我國新公司法則奉行公司設(shè)立準(zhǔn)則主義。公司設(shè)立方式包括發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立，兩者設(shè)立條件也不盡相同。本章導(dǎo)語公司設(shè)立最直接的法律后果有二：一是依法核準(zhǔn)登記，取得法人資格；二是不能成立或?qū)е鹿驹O(shè)立無效和撤銷。理論界對公司章程的性質(zhì)尚存認(rèn)識分歧，主要有協(xié)議說與自治規(guī)則說，其中后者為通說。公司章程的記載事項(xiàng)可分為絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，不同記載事項(xiàng)影響不同，但均對公司經(jīng)營

2、構(gòu)成重大影響，應(yīng)審慎制定。公司的名稱和住所乃公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，對公司的經(jīng)營活動(dòng)與分類適用具有重要影響。章節(jié)目錄商 法COMMERCIAL LAW第一節(jié)公司設(shè)立概述本節(jié)內(nèi)容概要本節(jié)討論了公司設(shè)立的概念、設(shè)立的方式、設(shè)立的條件、設(shè)立的程序、設(shè)立的效力等問題，并就其中的若干理論及立法問題進(jìn)行了分析。本節(jié)知識點(diǎn)本節(jié)關(guān)鍵詞公司設(shè)立；公司成立；發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立；發(fā)起人；資本；設(shè)立行為；設(shè)立效力一、公司設(shè)立的概念（二）公司設(shè)立與公司成立2.公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別二、公司設(shè)立的原則公司設(shè)立的原則是公司法理論中的習(xí)慣用語，實(shí)質(zhì)上，它并非通常意義上所稱的“原則”，而是指公司設(shè)立的基本依據(jù)及基本方式。

3、（一）（二）（三）（四）（五）三、公司設(shè)立的方式（一）發(fā)起設(shè)立（二）募集設(shè)立四、公司設(shè)立的條件（一）（二）要件2.發(fā)起人的資格限制（三）（四）五、公司設(shè)立的效力（一）（二）1.在公司成立的場合，發(fā)起人的責(zé)任（三）商 法COMMERCIAL LAW第二節(jié)公司章程本節(jié)內(nèi)容概要對于公司章程的價(jià)值和作用，理論和實(shí)踐中存在較大爭議。本節(jié)討論了公司章程的概念和作用，對其記載事項(xiàng)進(jìn)行了分析和探討，建構(gòu)了關(guān)于公司章程的一般學(xué)理。本節(jié)知識點(diǎn)本節(jié)關(guān)鍵詞絕對必要記載事項(xiàng)；相對必要記載事項(xiàng)；任意記載事項(xiàng)一、公司章程概述（一）公司章程的概念（二）公司章程的意義二、公司章程的制訂三、公司章程的記載事項(xiàng)（一）（二）（三）四

4、、公司章程的變更與章程的性質(zhì)和效力相適應(yīng)，章程應(yīng)保持其內(nèi)容的穩(wěn)定性；如因內(nèi)、外部情況變化確需加以修改的，須遵守法定程序，變更不得違反法律和社會公共利益。修改章程原則上在股東會作出決議后生效，但法律規(guī)定某些變更事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，經(jīng)過批準(zhǔn)后才發(fā)生效力。登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請進(jìn)行變更登記，如果不作變更登記的，不得以變更事項(xiàng)對抗第三人。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，章程的效力主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1.法律授權(quán)章程規(guī)定。2.章程規(guī)定優(yōu)于法律規(guī)定。3.章程規(guī)定補(bǔ)充法律規(guī)定。商 法COMMERCIAL LAW第三節(jié)公司的名稱和住所本節(jié)內(nèi)容概要本節(jié)考察了公司名稱與住所中所涉及的立法以及學(xué)

5、理問題；分析了公司名稱的選定、公司名稱權(quán)的性質(zhì)以及公司住所等問題。本節(jié)知識點(diǎn)本節(jié)關(guān)鍵詞公司名稱；公司名稱權(quán)；公司住所一、公司的名稱（一）概述（二）公司名稱權(quán)的性質(zhì)二、公司的住所公司住所對于公司來說是必不可少的，它是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，也是公司注冊登記的事項(xiàng)之一。公司住所應(yīng)依法登記而不作登記，公司存在的合法性即具有瑕疵。公司變更住所而不變更章程，不作變更登記，不得以其事項(xiàng)對抗第三人。（一）（二）公司設(shè)立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。公司設(shè)立的本質(zhì)在于使一個(gè)尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事(或商事)主體資格。公司設(shè)立與公司成立是兩個(gè)完

6、全不同的概念。公司成立是指公司經(jīng)過設(shè)立程序，具備了法律規(guī)定的條件，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)或事實(shí)。公司設(shè)立是發(fā)起人創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有法律人格的社會組織的過程或行為。設(shè)立行為發(fā)生于公司成立之前，成立則發(fā)生于公司被依法核準(zhǔn)登記之時(shí)，成立是設(shè)立行為被法律認(rèn)可后的一種法律后果，因此，設(shè)立是公司成立的前提，沒有公司設(shè)立行為，也就沒有公司的成立；成立則是公司設(shè)立的繼續(xù)或后果。公司設(shè)立并不當(dāng)然導(dǎo)致公司的成立，當(dāng)公司設(shè)立無效時(shí)，公司便不能成立。設(shè)立行為發(fā)生于發(fā)起人或發(fā)起人與認(rèn)股人之間，是一種私法行為，它體現(xiàn)民商法所普遍倡導(dǎo)和遵循的平等、自愿、誠實(shí)信用和等價(jià)有償?shù)幕驹瓌t，其要素是設(shè)立

7、人的意思表示；而成立行為則發(fā)生于發(fā)起人與登記主管機(jī)關(guān)之間，實(shí)際上是公司設(shè)立行為與公司設(shè)立主管機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)的登記行為或認(rèn)可行為的結(jié)合，是公司取得法人資格及相關(guān)權(quán)利能力和行為能力的法律事實(shí)或法律狀態(tài)，此時(shí)的行為主要是登記主管機(jī)關(guān)的行政行為，具有公法性質(zhì)。在公司設(shè)立階段，公司尚不具備獨(dú)立的法律主體資格，其對內(nèi)、對外關(guān)系視同為合伙，如公司最終未獲準(zhǔn)登記，因設(shè)立公司所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，類推適用有關(guān)合伙的規(guī)定；如公司被核準(zhǔn)成立，發(fā)起人為設(shè)立公司所實(shí)施的法律行為，其后果歸屬于公司，其債務(wù)則由成立后的公司承擔(dān)。設(shè)立過程中的爭議和糾紛，一般依照發(fā)起人之間訂立的協(xié)議解決。而成立過程中，因設(shè)立事實(shí)能否得到登記機(jī)

8、關(guān)或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)的登記認(rèn)可或批準(zhǔn)所產(chǎn)生的爭議，一般依照有關(guān)行政法規(guī)解決，并多表現(xiàn)為行政爭議，當(dāng)事人可以提起行政訴訟。自由設(shè)立主義，也稱放任主義，即公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由，國家不加任何干預(yù)或限制。自由設(shè)立主義主要是歐洲中世紀(jì)公司勃興的初期，國家對公司設(shè)立所采取的立法態(tài)度。這一原則的采用是與法人理論和法人制度尚未完善密不可分的。從羅馬社會到中世紀(jì)，商業(yè)社團(tuán)是依事實(shí)而存在，而不是依法創(chuàng)設(shè)。法律既不承認(rèn)商業(yè)公司的“法人”地位，也不對商業(yè)公司的成立主動(dòng)干預(yù)，故成立商業(yè)公司既無法定條件的限制，亦無注冊登記的程序。自由設(shè)立主義雖便利于公司產(chǎn)生，但在這一原則下公司與合伙實(shí)難區(qū)分，極易導(dǎo)致虛假公司的泛濫，危

9、及債權(quán)人的權(quán)益，進(jìn)而影響交易安全，而且公司設(shè)立的放任自流也使國家難以有效控制而弊端叢生，于是這一原則隨著法人制度的完善而被淘汰。所謂特許主義是指公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可。特許主義起源于1315世紀(jì)，并在17、18世紀(jì)的英國曾一度盛行。到19世紀(jì)初，特許主義原則便為資產(chǎn)階級立法所摒棄，近代各國除對某些特殊公司仍采取特許主義外，對一般的公司不復(fù)采用。核準(zhǔn)主義，也稱許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。核準(zhǔn)主義與特許主義形同實(shí)異，前者為行政上之特權(quán)，后者為立法上之特權(quán)。前者是基于已有之法律而由行政官署核準(zhǔn)之，而后者每一

10、公司之設(shè)立，須制定特定之法律或由國家元首命令成立。核準(zhǔn)主義雖然較特許主義前進(jìn)了一步，但在核準(zhǔn)制下設(shè)立公司的制度仍過于嚴(yán)格，有礙公司的成立和發(fā)展。準(zhǔn)則主義，又稱登記主義，它經(jīng)歷了由單純準(zhǔn)則主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義兩個(gè)階段。所謂單純準(zhǔn)則主義，指由法律規(guī)定成立公司的條件，如果發(fā)起人認(rèn)為公司具備法律規(guī)定的條件，就可直接向登記機(jī)關(guān)申請，無須經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審批。單純準(zhǔn)則主義可以簡化公司設(shè)立程序，方便公司設(shè)立，但與自由設(shè)立主義一樣，容易造成濫設(shè)公司的后果。所謂嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，就是指在公司設(shè)立時(shí)，除了具備法律規(guī)定的要件外，還在法律中規(guī)定了嚴(yán)格的限制性條款，設(shè)立公司雖無須經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但要符合法律規(guī)定的限制性條款

11、，否則即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的公司設(shè)立原則。嚴(yán)格準(zhǔn)則主義克服了特許主義和核準(zhǔn)主義的程序煩瑣、不利公司設(shè)立的缺點(diǎn)，又不像自由主義和單純準(zhǔn)則主義對公司設(shè)立那樣放任，因而是一種比較理想的設(shè)立原則，為現(xiàn)代大多數(shù)國家立法所普遍遵循和采用。我國原公司法在總結(jié)我國公司設(shè)立實(shí)踐的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國的公司設(shè)立制度進(jìn)行了重大改革。對設(shè)立有限責(zé)任公司實(shí)行準(zhǔn)則主義，凡符合法定條件，即可直接向公司登記機(jī)關(guān)申請注冊登記；但對于設(shè)立股份有限公司，則規(guī)定實(shí)行核準(zhǔn)主義，“必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)”。修訂后的公司法改變了原公司法所奉行的公司設(shè)立的二元立法，實(shí)行了公司設(shè)立的一元立法體例，即規(guī)定

12、：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！北M管公司法第6條第2款規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)，”但是，依學(xué)者解釋，此為“營業(yè)許可”，而非公司設(shè)立的行政許可。由此可見，我國已在修訂后的公司法中全面奉行了公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，這無疑是公司設(shè)立制度的一大進(jìn)步。發(fā)起設(shè)立，亦稱共同設(shè)立、單純設(shè)立，是指公司的資本由發(fā)起人全部認(rèn)購，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司的方式。無限責(zé)任公司、兩合公司和有

13、限責(zé)任公司均屬于封閉性公司，不能向社會發(fā)行股份，因此，只能采取發(fā)起方式設(shè)立公司。股份有限公司屬于開放性公司，可以向社會發(fā)行股份，因而既可以采取發(fā)起方式設(shè)立公司，也可以采取募集方式設(shè)立公司。發(fā)起設(shè)立具有設(shè)立程序簡單的優(yōu)點(diǎn)。其資本的籌集無須履行復(fù)雜的招股程序，可以有效地縮短公司設(shè)立的周期，減少公司的設(shè)立費(fèi)用，降低公司的設(shè)立成本，因而是世界上較為通行的公司設(shè)立方式。但發(fā)起設(shè)立存在的明顯不足是發(fā)起人需認(rèn)購公司的全部資本，其出資責(zé)任較重，對于資金需求量較大的大型股份有限公司來講，發(fā)起設(shè)立尚難堪此任。因此，發(fā)起設(shè)立通常被認(rèn)為是中小型公司所常采用的一種設(shè)立方式。對于設(shè)立時(shí)就需要較多資金的公司，則不宜采取發(fā)起

14、設(shè)立方式。募集設(shè)立，亦稱漸次設(shè)立、復(fù)雜設(shè)立，我國公司法規(guī)定：“募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。”我國的募集設(shè)立可以分為社會募集設(shè)立和定向募集設(shè)立兩種形式。社會募集設(shè)立，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份?yīng)向社會公眾公開發(fā)行。定向募集設(shè)立，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余部分可向特定法人或特定自然人發(fā)行，但不公開向社會發(fā)行。采取社會募集方式設(shè)立的公司，可稱為社會募集公司；采取定向募集方式設(shè)立的公司，被稱為定向募集公司。定向募集具有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立所不具備的優(yōu)點(diǎn)，特別是在股票市場尚未充分開放的情況下，公司可以

15、不受股票發(fā)行配額的限制，通過向特定對象發(fā)行股份的方式達(dá)到籌集資金和改變企業(yè)單一產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的目的，又可以掌握控制公司股權(quán)的主動(dòng)性，同時(shí)，還可以在條件具備時(shí)轉(zhuǎn)換成社會募集公司，因而被不少學(xué)者認(rèn)為是國有企業(yè)進(jìn)行股份制改造的一種穩(wěn)健的方式。各國公司法對采取募集方式設(shè)立公司時(shí)發(fā)起人認(rèn)購的股份應(yīng)占發(fā)行資本總數(shù)的比例，大都有限制性規(guī)定。這對于加重發(fā)起人的責(zé)任，保護(hù)廣大投資者的利益是必要的。因?yàn)槌闪⒐臼且M(jìn)行一定的經(jīng)營活動(dòng)以達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的，而進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)必須要有一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，才能保障債權(quán)人的利益。公司的經(jīng)濟(jì)能力來自于發(fā)起人和其他股東的出資。如果發(fā)起人不具備一定的經(jīng)濟(jì)能力，不出資或出資很少，僅憑借其他人的

16、資本進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，那么發(fā)起人就不承擔(dān)或承擔(dān)很小的責(zé)任，這樣很容易使發(fā)起人不經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查研究就設(shè)立公司，甚至利用設(shè)立公司進(jìn)行欺詐活動(dòng)，損害廣大投資者的利益。為此，我國公司法第85條規(guī)定，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。組織要件，包括公司的名稱、種類、公司章程、組織機(jī)構(gòu)、法定最低資本以及經(jīng)營場所等。設(shè)立公司，必須確定公司的名稱，制定公司章程，建立符合法律要求的組織機(jī)構(gòu)，出資或股本要達(dá)到法定資本的最低限額，要有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所。公司的名稱是公司與其他經(jīng)濟(jì)組織相區(qū)別的標(biāo)志，是公司的法定登記事項(xiàng)。公司章程是公司社

17、團(tuán)法人的自治規(guī)則，是公司股東和公司發(fā)起人意思表示一致的反映。而作為社會組織的公司，其團(tuán)體意志的形成和實(shí)現(xiàn)均須借助于一定的組織機(jī)構(gòu)，沒有一定的組織機(jī)構(gòu)，公司就不能作為有意志的獨(dú)立主體進(jìn)行活動(dòng)，也不可能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。公司的注冊資本則是公司運(yùn)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的總擔(dān)保。場所則是公司從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的地方，是公司組織體賴以生存的空間。因此，我國公司法要求，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，都須有公司名稱，有公司章程，有注冊資本，有符合要求的公司組織機(jī)構(gòu)，有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所。發(fā)起人，亦稱創(chuàng)辦人，是指訂立公司發(fā)起協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，向公司出資或認(rèn)購股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。由于發(fā)

18、起人負(fù)有出資或認(rèn)購股份的義務(wù)，在公司成立后即成為公司的首批股東。設(shè)立股份有限公司離不開發(fā)起人的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，但并非任何人都可以成為公司的發(fā)起人。除須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力外，法律還對發(fā)起人的人數(shù)和資格作出限制。由于公司是社團(tuán)法人，是人的組合，具有鮮明的股東多元化的特征。因此，除設(shè)立一人有限公司外，公司的發(fā)起人必須是2人以上。對于股份有限公司的發(fā)起人的人數(shù)要求更高。例如，法國、韓國、英國規(guī)定發(fā)起人應(yīng)為7人以上，德國規(guī)定發(fā)起人應(yīng)為5人以上，挪威、瑞典規(guī)定發(fā)起人應(yīng)為3人以上。我國公司法允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，明確規(guī)定有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立，并規(guī)定設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)有2人以上20

19、0人以下為發(fā)起人。一般來講，公司的發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人；既可以是本國人，也可以是外國人。只要發(fā)起人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，不屬禁治產(chǎn)者即可成為公司的發(fā)起人。但有些國家的公司法對發(fā)起人的身份作了特殊要求。我國公司法將發(fā)起人主體資格擴(kuò)大至包括自然人和法人在內(nèi)的具有民事權(quán)利能力和行為能力的所有民事主體，而且對發(fā)起人的國籍不再作出具體限制，即外國公司或其他組織和個(gè)人，只要符合法律規(guī)定的條件，也可成為股份有限公司的發(fā)起人。但是，自然人作為發(fā)起人，應(yīng)是具有完全民事行為能力的人；法人作為發(fā)起人，應(yīng)為法律上不受特別限制的法人。為了保證設(shè)立活動(dòng)的順利進(jìn)行，加強(qiáng)國家對發(fā)起人的管理，防止發(fā)起人利

20、用設(shè)立股份有限公司來損害廣大社會公眾的利益，不少國家對股份有限公司發(fā)起人的住所問題作出了特殊要求。例如，挪威公司法規(guī)定，如果公司創(chuàng)辦人的招股書是向社會公開發(fā)出的，則發(fā)起人中起碼應(yīng)有一半人在挪威居住2年以上。我國公司法也要求股份有限公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。物的要件，是指作為資合公司的有限責(zé)任公司和股份有限公司所應(yīng)具備的必要的物質(zhì)條件。其中最主要的是資本條件。資本，亦稱股本，是指由全體發(fā)起人或股東認(rèn)繳的股金總額。在我國，公司資本應(yīng)為在公司注冊登記機(jī)關(guān)登記的由股東實(shí)際繳納的股本總額。公司的資本是公司賴以生存的“血液”，是公司運(yùn)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司債務(wù)的總擔(dān)保。因此，大陸法系國家的

21、公司法均要求公司必須擁有與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本限額，如果公司達(dá)不到法定資本最低限額的要求，公司便不得成立。我國公司法也將股東出資應(yīng)達(dá)到的法定資本最低限額作為設(shè)立公司的法定條件之一，并分別規(guī)定了各類公司注冊資本的最低限額。此外，我國公司法還對股東的出資方式、出資構(gòu)成、出資程序、出資轉(zhuǎn)讓以及資本的增加與減少等作出了詳盡的規(guī)定。行為要件，是指公司發(fā)起人必須完成規(guī)定的設(shè)立行為，且設(shè)立行為須符合法律規(guī)定，否則公司不能成立。設(shè)立行為是公司發(fā)起人為創(chuàng)辦公司所從事的一系列連續(xù)性的準(zhǔn)備行為，包括簽訂發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、認(rèn)繳出資、確定公司機(jī)關(guān)、申請注

22、冊登記等。上述設(shè)立行為均須依照法定程序和要求進(jìn)行。從發(fā)起人設(shè)立公司到公司正式成立，需要經(jīng)過一段時(shí)間。這一時(shí)期的公司，稱為設(shè)立中的公司或未完成的公司。一般認(rèn)為，設(shè)立中的公司是一種沒有權(quán)利能力的社團(tuán)，而發(fā)起人則為設(shè)立中公司之執(zhí)行機(jī)關(guān)。因此，設(shè)立中的公司與其后成立的公司具有密不可分的聯(lián)系。有的學(xué)者認(rèn)為二者猶如胎兒和嬰兒的關(guān)系，兩者超越人格之有無，在實(shí)質(zhì)上屬于同一體。據(jù)此，設(shè)立中的公司所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利及形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)由成立后的公司承繼；但發(fā)起人的權(quán)限范圍應(yīng)該以公司設(shè)立必要的行為為限，以設(shè)立中的公司的名義所進(jìn)行的與設(shè)立行為無關(guān)的民事行為，屬于超越發(fā)起人權(quán)限范圍的無效民事行為，對設(shè)立中的公司和其后成

23、立的公司均無約束力，原則上由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。總之，在公司設(shè)立過程中的民事行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)分兩種情形，由不同的主體承擔(dān)，即設(shè)立中的公司在設(shè)立范圍內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)當(dāng)然地不附條件地由成立后的公司承擔(dān)，而對于設(shè)立范圍以外的以設(shè)立中的公司的名義進(jìn)行的民事活動(dòng)，則屬于無效的民事行為，原則上由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)。但由成立后的公司的機(jī)關(guān)確認(rèn)的，也可以由成立后的公司承擔(dān)。發(fā)起人是公司設(shè)立行為的具體實(shí)施者。發(fā)起人的設(shè)立活動(dòng)對于認(rèn)股人、因設(shè)立活動(dòng)而成立的公司都有直接的影響，為了增加發(fā)起人的責(zé)任感，防止濫設(shè)公司以及以公司名義進(jìn)行欺詐活動(dòng)，各國公司立法均對發(fā)起人規(guī)定了較為

24、嚴(yán)格的民事責(zé)任。發(fā)起人須保證公司在登記時(shí)，其財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值不得少于章程所規(guī)定的資本額。如果公司登記時(shí)其財(cái)產(chǎn)不能滿足章程所規(guī)定的數(shù)額時(shí)，發(fā)起人有義務(wù)填補(bǔ)這部分差額。這種責(zé)任又稱為“差額填補(bǔ)責(zé)任”或“差額責(zé)任”，它是由德國公司法所確立的發(fā)起人的一項(xiàng)重要義務(wù)。此后，大多數(shù)國家的公司法規(guī)定，凡未能繳足首期發(fā)行股份的，以及認(rèn)股人逾期不能交付股金的，發(fā)起人應(yīng)負(fù)連帶認(rèn)繳責(zé)任。我國公司法第31條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆亩泊_立了這一義務(wù)。其目的是為了保證公司資本的充

25、實(shí)，以維護(hù)公司和債權(quán)人的利益。為了防止發(fā)起人借設(shè)立公司之名侵害公司及第三人利益，各國公司法要求發(fā)起人須就自己的設(shè)立行為對公司負(fù)責(zé)。我國公司法第95條第3項(xiàng)明確規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定與國際上的通常做法是一致的。在這里，發(fā)起人對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是過錯(cuò)責(zé)任，即發(fā)起人只對自己的過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。這與發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任不同。后者實(shí)行的是一種嚴(yán)格責(zé)任，即不論發(fā)起人于公司設(shè)立時(shí)對資本不實(shí)之事實(shí)是否知悉或應(yīng)否知悉，均推定發(fā)起人有過錯(cuò)而承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。（1）對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。設(shè)立費(fèi)用及債務(wù)應(yīng)由成立后

26、的公司承擔(dān)，但當(dāng)公司不能成立時(shí)，只能由實(shí)施設(shè)立行為的主體(發(fā)起人)承擔(dān)。由于發(fā)起人之間的關(guān)系近似于合伙關(guān)系，因此各國立法一般準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對設(shè)立行為所生費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任。（2）對已收股款負(fù)返還的連帶責(zé)任。在采取募集方式設(shè)立公司的情況下，發(fā)起人對認(rèn)股人已繳納的股款，還負(fù)有返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。在西方國家，即使公司已登記成立，但如果發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立行為違反強(qiáng)制性規(guī)定或存在其他民法上所規(guī)定的可撤銷或無效條件，如禁治產(chǎn)者的設(shè)立行為、因欺詐或脅迫而實(shí)施的設(shè)立行為等，利害關(guān)系人也可以向法院提起宣告設(shè)立無效或設(shè)立撤銷之訴。請求宣告設(shè)立無效或撤銷的訴訟只能在公司成立后的

27、一定期間內(nèi)(一般規(guī)定2年內(nèi))提出。公司法中的設(shè)立無效判決和設(shè)立撤銷判決，其效力雖可及于第三人，但無溯及力，不影響判決確定前公司、股東及第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，目的在于保護(hù)交易的安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，因此，公司法中的設(shè)立無效和設(shè)立撤銷制度并不完全等同民法上關(guān)于無效民事行為和可撤銷的民事行為的有關(guān)規(guī)定。公司章程，是指公司必備的規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。大多數(shù)國家的公司章程由單一文件組成，一般記載公司的名稱、宗旨、資本總額、組織機(jī)構(gòu)以及其他重要事項(xiàng)。但在英、美等國家，公司章程則由兩個(gè)文件組成，一是公司章程（公司組織大綱），二是章程細(xì)則

28、（公司組織章程）。公司章程細(xì)則被視為公司章程的補(bǔ)充，不必提交注冊登記機(jī)關(guān)備案，也不必向公眾公布。在章程細(xì)則與公司章程發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)。對于公司章程的性質(zhì)，理論界尚有分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，公司章程是全體股東或發(fā)起人之間的一種協(xié)議；但更多學(xué)者認(rèn)為，公司章程是社團(tuán)法人的自治規(guī)則。因?yàn)楣菊鲁桃唤?jīng)批準(zhǔn)，其效力就及于公司及公司的所有成員，它不僅對參與制訂章程的股東或發(fā)起人具有約束力，對以后參加公司的股東也同樣具有約束力，即公司章程的效力并不局限于參與制定章程的股東或發(fā)起人，這與協(xié)議在性質(zhì)上是有明顯的差別的，而且從公司章程的內(nèi)容和作用來看，由于公司章程的內(nèi)容涉及公司的組織原則、業(yè)務(wù)活動(dòng)的范圍、公

29、司內(nèi)部管理體制等各個(gè)方面，是公司及其所有成員的基本活動(dòng)準(zhǔn)則，它對公司從設(shè)立到解散的全過程，始終具有全面的指導(dǎo)和規(guī)范作用。因此，同對于單純規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議也有所不同。我們同意后一種意見，認(rèn)為公司章程是公司法人的自治規(guī)則，是公司及其成員的最高行為準(zhǔn)則。各國公司立法均要求設(shè)立公司必須訂立公司章程，公司的設(shè)立程序以訂立章程開始，以設(shè)立登記結(jié)束。公司章程是公司對政府作出的書面保證，也是國家對公司進(jìn)行監(jiān)督管理的主要依據(jù)。沒有章程，公司就不能獲準(zhǔn)成立。公司章程一經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)即對外產(chǎn)生法律效力。公司依章程享有各項(xiàng)權(quán)利，并承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)，符合公司章程的行為受國家法律保護(hù)，違反章程的行為，就要受到干預(yù)和制

30、裁。公司章程規(guī)定了公司組織和活動(dòng)的原則及細(xì)則，它是公司內(nèi)外活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。它規(guī)定的股東的權(quán)利義務(wù)和確立的內(nèi)部管理體制，是公司對內(nèi)進(jìn)行管理的依據(jù)。同時(shí)，公司章程也是公司向第三者表明信用和相對人了解公司組織和財(cái)產(chǎn)狀況的重要法律文件。公司章程向外公開申明的公司宗旨、營業(yè)范圍、資本數(shù)額以及責(zé)任形式等內(nèi)容，為投資者、債權(quán)人和第三人與該公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往提供了條件和資信依據(jù)，便于相對人了解公司的組織和財(cái)產(chǎn)狀況，便于公司與第三人間的經(jīng)濟(jì)交往。無限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司以及兩合公司的章程，均應(yīng)在設(shè)立階段由公司最初的全體股東共同制訂。股份有限公司的章程由全體發(fā)起人制訂。股份有限公司是募集設(shè)立的，還須由創(chuàng)立大會以決

31、議形式通過。有的國家，還要求公司章程須經(jīng)公證，才能進(jìn)行登記。我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體股東共同制定；股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人共同制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。由于國有獨(dú)資公司的特殊性，國有獨(dú)資公司的章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定；經(jīng)授權(quán)，也可以由董事會制訂，但須報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。關(guān)于章程的生效時(shí)間問題，認(rèn)識上有分歧。有人認(rèn)為，公司章程一經(jīng)出資人簽字、蓋章(募集設(shè)立的股份有限公司一經(jīng)創(chuàng)立大會通過)即發(fā)生法律效力。但不少學(xué)者對此持反對意見，他們認(rèn)為公司章程是以登記機(jī)關(guān)登記為生效要件的，在登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之前并不具有任何約束力。有的學(xué)者取折衷態(tài)度，將章程效力分為對內(nèi)效力和

32、對外效力。他們認(rèn)為在公司章程經(jīng)出資人同意后即在出資人間發(fā)生效力，但其對外效力則是在登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)以后才發(fā)生。我們認(rèn)為，公司章程發(fā)生效力的時(shí)間應(yīng)是在公司成立之時(shí)，在登記主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之前；公司章程至多是附條件地發(fā)生效力，一旦發(fā)生登記機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)章程的事實(shí)，公司章程就失去效力。如果章程記載事項(xiàng)違反法律規(guī)定，即使其對內(nèi)效力也同樣喪失。絕對必要記載事項(xiàng)是指章程中必須予以記載的、不可缺少的事項(xiàng)，公司章程缺少其中任何一項(xiàng)或任何一項(xiàng)記載不合法，就會導(dǎo)致整個(gè)章程的無效。對于章程的絕對必要記載事項(xiàng)，各國公司法都予以明文規(guī)定，主要是公司性質(zhì)所要求的章程的必備條款。通常包括公司的名稱、住所地、公司的宗旨、注冊資本、財(cái)產(chǎn)

33、責(zé)任等。依據(jù)我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(1)公司名稱和住所；(2)公司經(jīng)營范圍；(3)公司注冊資本；(4)股東的姓名或者名稱；(5)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；(6)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(7)公司的法定代表人。股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)包括：(1)公司名稱和住所；(2)公司經(jīng)營范圍；(3)公司設(shè)立方式；(4)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；(5)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；(6)董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(7)公司法定代表人；(8)監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；(9)公司利潤分配辦法；(10)公司的解

34、散事由與清算辦法；(11)公司的通知和公告辦法。所謂相對必要記載事項(xiàng)，是指法律列舉規(guī)定的一些事項(xiàng)，可以聽?wèi){章程制訂人自主決定是否載入章程。一旦章程予以記載，便發(fā)生效力。如果不予記載或某項(xiàng)記載不合法，則僅該事項(xiàng)無效，章程的其他事項(xiàng)仍然有效，不影響整個(gè)章程的效力。顯然，相對必要記載事項(xiàng)對于公司的意義和重要程度遜于絕對必要記載事項(xiàng)，所以公司法采取了比較寬松的態(tài)度。綜合德國股份法、日本商法典、法國公司法實(shí)施細(xì)則等的規(guī)定，章程的相對必要記載事項(xiàng)通常包括：發(fā)起人所得的特別利益、設(shè)立費(fèi)用及發(fā)起人的報(bào)酬、有關(guān)出資、公司的期限、分公司的設(shè)立等。我國公司法雖對相對必要記載事項(xiàng)未作明確列舉，但有的學(xué)者認(rèn)為，公司法規(guī)

35、定的“應(yīng)當(dāng)載明”的事項(xiàng)應(yīng)理解為“必要記載事項(xiàng)”，其中實(shí)際上含有相對必要記載事項(xiàng)的內(nèi)容。所謂任意記載事項(xiàng)，是指法律并不列舉，只要不違反法律的強(qiáng)行規(guī)定、公共秩序和善良風(fēng)俗，章程制訂人便可根據(jù)實(shí)際需要載入章程的諸事項(xiàng)。在公司章程中，這些事項(xiàng)與其他事項(xiàng)同樣具有約束力，非依股東會的特別決議不能變更。如不加以記載，不影響整個(gè)章程的效力；如記載不合法，也僅該事項(xiàng)無效，章程的其他事項(xiàng)仍具效力。從我國公司法的規(guī)定來看，“股東會（或股東大會會議）認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”當(dāng)屬于任意記載事項(xiàng)。公司名稱，是指公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中用以相互區(qū)別的固定稱謂，是公司人格特定化的標(biāo)志，它是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)之一。從嚴(yán)格意

36、義上講，公司名稱屬于商號的一種。所謂商號，又稱商業(yè)字號，是商人(包括商法人和商自然人)在生產(chǎn)經(jīng)營期間所使用的名稱。在西方國家，商號的采用自公司始，后擴(kuò)展于獨(dú)資和合伙組織。而亞洲的商號概念的產(chǎn)生正好相反，它始于個(gè)體和合伙組織的經(jīng)營活動(dòng)，出現(xiàn)公司組織形式后才擴(kuò)展適用于公司，以至于在不少東方人的觀念中認(rèn)為“商號”僅指獨(dú)資與合伙組織。須指出的是，我國的企業(yè)名稱登記管理規(guī)定中的“商號”并不同于傳統(tǒng)意義上所說的“商號”，它僅指企業(yè)名稱中的一個(gè)組成部分。公司名稱(商號)最重要的職能就是在營業(yè)交易上明確表現(xiàn)它的主體，是營業(yè)本身的標(biāo)志，與用來識別和區(qū)分經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)的商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記無論在性質(zhì)上

37、還是在功能上都有很大不同。公司名稱不單純具有區(qū)別經(jīng)營主體的功能，它還往往與特定的經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)相聯(lián)系，是構(gòu)成公司形象的主要因素，屬于公司“商譽(yù)”的重要組成部分，可以作為資本直接用以投資，也可以有償轉(zhuǎn)讓，通常被視為“物”、“行為”之外的一種無體財(cái)產(chǎn)，也是保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約所確認(rèn)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象之一。因此，公司名稱并非一個(gè)無足輕重的問題。保證公司名稱相對穩(wěn)定、雅致上口、不生歧義、不生誤解，易被社會愉快接受，對公司的生產(chǎn)經(jīng)營會帶來無窮的好處。不少企業(yè)的創(chuàng)辦人為給公司取一個(gè)理想名字而絞盡腦汁，美國新澤西州的美孚石油公司為給公司更名，不惜花費(fèi)上億美元之資便是明證。公司名稱權(quán)兼有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙

38、重屬性。首先，公司名稱作為主體的一種表達(dá)符號，始終與特定的公司相聯(lián)系，具有人身權(quán)的鮮明特征，因此，被不少人視為法人的人格權(quán)。但公司的名稱又不同于普通的自然人的姓名，它總是代表著一定經(jīng)營活動(dòng)和信譽(yù)，具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可以有償轉(zhuǎn)讓，因而又具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本內(nèi)容。一般來講，公司名稱一經(jīng)登記注冊，公司即取得該名稱的專用權(quán)，在法律上具有排他的效力。這種排他性，一方面，表現(xiàn)在排斥其他公司登記、使用同一名稱或相近名稱；另一方面，表現(xiàn)在可停止其他公司不正當(dāng)使用同一名稱，凡擅自使用他人已經(jīng)登記注冊的公司名稱的行為，都構(gòu)成對他人公司名稱專用權(quán)的侵犯，被侵權(quán)人有權(quán)請求停止侵害，賠償損失。公司名稱權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利

39、，通?？梢赞D(zhuǎn)讓，但對公司名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般都附有一定的條件限制。為保護(hù)廣大消費(fèi)者及債權(quán)人的利益，現(xiàn)代商法大都規(guī)定商號不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，即公司名稱的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)伴隨該名稱所代表的公司本身的全部或部分轉(zhuǎn)讓。我國企業(yè)名稱登記管理規(guī)定采用了世界上較為一致的做法，規(guī)定企業(yè)名稱可隨企業(yè)或企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓，企業(yè)名稱只能轉(zhuǎn)讓給一戶企業(yè)，企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱，企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同或者協(xié)議，由原登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。確認(rèn)公司住所地具有十分重要的意義。它不僅是確定登記機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)的前提，而且也是在訴訟中確認(rèn)地域管轄和訴訟文書送達(dá)的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，在涉外訴訟中，公司住所還是解決法律沖突的重要依據(jù)。因此，各國公司立法對公司住所均作出相應(yīng)的規(guī)定。公司住所的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，各國法律規(guī)定不盡相同。有的國家以公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行地為其住所，也有的國家以公司的注冊登記地為公司的住所。我國公司法規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。”這一規(guī)定與我國民法通則的規(guī)定相一致。所謂辦事機(jī)構(gòu)所在地，是指公司開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，決定和處理公司事務(wù)的公司機(jī)構(gòu)所在地。如果公司住所變更，應(yīng)履行變更登記程序。