政府采購中的回避制度

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1、政府采購中的回避制度政府采購中的回避制度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，是指采購人員及其相關(guān)人員 在政府采購活動中，與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須主動請求回避或者根據(jù)當(dāng)事人 供應(yīng)商的申請，采購主體依法予以替換，由他人履行職務(wù)的一種法律制度。為保證政府采購交易過程和交易結(jié)果的公平和公正，充分保護(hù)政府采購 當(dāng)事人的合法權(quán)益,我國政府采購法第十二條建立了回避制度。這是我國首 次在公共采購領(lǐng)域里提出了回避的概念?；乇苤贫仍从谒痉ǔ绦颍谛姓?zhí)法程序中也廣泛運(yùn)用，但我國的招標(biāo) 投標(biāo)法未對此做出任何規(guī)定。政府采購法在總則這一章節(jié)里對回避問題作了強(qiáng) 制性的規(guī)定，其重要性是不言而喻的。雖然有了明確的法律規(guī)范，但兩年來的實(shí)際

2、執(zhí)行效果并不樂觀。分析其原因，筆者認(rèn)為，我國的政府采購回避制度主要存在以 下問題。現(xiàn)行法律未能清楚界定需要回避的采購人員。在具體的政府采購過程中，采購項(xiàng)目往往都是由許多工作人員共同來完成的。 其中有負(fù)責(zé)項(xiàng)目和預(yù)算審批的 有制作招標(biāo)采購文件的，有發(fā)布采購信息的，有審核供應(yīng)商資格和采購文件的，等 等。在這些過程中，往往有許多相互聯(lián)接的環(huán)節(jié)，知悉采購項(xiàng)目詳情的工作人員有 很多,法律所規(guī)范的“采購人員”是指經(jīng)手哪些環(huán)節(jié)的呢？具體又包括哪些人員呢？法律雖然對需要回避的“相關(guān)人員”進(jìn)行了羅列，如：招標(biāo)采購中評標(biāo)委員會 的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組 成人員等。但這種

3、例舉立法一方面沒有對概念的內(nèi)涵進(jìn)行闡述，另一方面沒有窮盡必須回避的人員。況且，也僅僅從外延上說明了 “相關(guān)人員”。讓人更為遺憾的是,具體負(fù)責(zé)操辦采購項(xiàng)目，且對采購結(jié)果有著重要影響的“采購人員”，政府采購法無任何內(nèi)涵和外延的立法解釋。我們都知道，完成一次政府采購項(xiàng)目有許多 環(huán)環(huán)相扣的鏈，參加競爭的往往也有許多供應(yīng)商，不論米取那種米購方式，米購人回避人員回避事由中的“利害關(guān)系”至今尚無立法解釋。本身的內(nèi)涵極其豐富。我們每個人都生活在現(xiàn)實(shí)的社會 中,離開了這種利害關(guān)系，誰都無法生存。因此，每個人所處員與供應(yīng)商一對一進(jìn)行交易的場合是較少發(fā)生的?？梢?現(xiàn)行法律沒有全部涵蓋眾所周知，“利害關(guān)系”,始終處于

4、各種利害關(guān)系的社會關(guān)系本質(zhì)上就 是利害關(guān)系。比如同學(xué)、同鄉(xiāng)、師生、戰(zhàn)友、校友、同事、血親、姻親等社會關(guān) 系,在具體的政府采購活動中，都可能會發(fā)生在采購人員和供應(yīng)商之間。如果將這 些社會關(guān)系都列為回避緣由，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致 采購主體中沒有一個符合法律規(guī)定的采購人員來經(jīng)辦采購項(xiàng)目。由于法律沒有對“利害關(guān)系”進(jìn)行界定，導(dǎo)致許多供應(yīng)商無法有效提出 回避申請。那么如何理解采購人員及其相關(guān)人員與供應(yīng)商有“利害關(guān)系”呢？筆者認(rèn)為,所謂的利害關(guān)系，是指對政府采購項(xiàng)目的中標(biāo)結(jié)果或者成交結(jié)果具有直 接影響的人員。政府采購法在對“利害關(guān)系”的內(nèi)涵進(jìn)行界定的同時，還應(yīng)指 出“利害關(guān)系”的外

5、延，可將我國三大訴訟法中有關(guān)“回避”的法律規(guī)定移植到 政府采購法律制度中。在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下，進(jìn)一步詳細(xì)列舉回避的法定情形?，F(xiàn)行法律沒有明確回避的受理機(jī)關(guān)和程序?；乇芊譃樽孕谢乇堋⑸暾埢?避和指令回避三種形式。在三種回避的形式中，由什么樣的機(jī)關(guān)來主管，我國的政 府采購法和財(cái)政部的相關(guān)行政規(guī)章都沒有規(guī)定。實(shí)踐中，回避的受理機(jī)關(guān)分別有 采購人、集中采購機(jī)構(gòu)和以營利為目的社會中介代理機(jī)構(gòu)。 采購人員自行回避的 受理機(jī)關(guān)一般不會產(chǎn)生異議，通常為其所在單位。指令回避、相關(guān)人員的自行回 避、供應(yīng)商的申請回避，這些回避形式，由什么樣的機(jī)關(guān)來決定，回避的復(fù)議申請 又該向什么樣的受理機(jī)關(guān)提出，我

6、國的政府采購法應(yīng)該明確。此外，筆者認(rèn)為,法 律還應(yīng)該明確規(guī)定，政府采購活動開始時，采購主體應(yīng)告知當(dāng)事人有申請回避的 權(quán)利和回避申請的期間，當(dāng)事人必須在此期間提出回避申請?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定采購主體負(fù)責(zé)人和主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避制度。采購 人員及相關(guān)人員在政府采購過程中雖經(jīng)手、承辦具體的采購項(xiàng)目，都能夠或多或少影響采購結(jié)果，但對于重大事項(xiàng)往往無權(quán)決定，對于預(yù)中標(biāo)或成交結(jié)果通常不 能起決定作用。而享有權(quán)力的又不是“采購人員”和所謂的“相關(guān)人員”，比如采購主體業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人、行政首長、主管部門的上司等。這些人員雖不具體操 作采購項(xiàng)目，但對政府采購交易過程和交易結(jié)果有著直接的影響，且都是舉足輕 重的。從某意義上來說，這些人員的回避相對于采購人員的回避顯得更為重要。此外,在實(shí)際的采購活動中，采購主體的預(yù)中標(biāo)、成交結(jié)果還需要經(jīng)過政 府采購監(jiān)督機(jī)關(guān)的審批。審批機(jī)關(guān)的承辦人和負(fù)責(zé)人不是采購人員，不屬于現(xiàn)行法律所規(guī)定的回避情形，但卻直接影響著采購結(jié)果。故筆者認(rèn)為，我國的政府采購 法非常有必要建立采購主體負(fù)責(zé)人和主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避制度。（7）