剖析國內(nèi)證券監(jiān)管的法治化

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1、 剖析國內(nèi)證券監(jiān)管的法治化 摘要：法律監(jiān)管是國際上證券監(jiān)管的基本方法和重要手段。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展指證券監(jiān)管的完善應以法治為其價值準則并力圖達到法治狀態(tài)，要求完善證券監(jiān)管法律法規(guī)體系，促進司法的介入來加強監(jiān)管并制約監(jiān)管權力，同時要求加強執(zhí)法。 關鍵詞：證券監(jiān)管法治化 一、證券監(jiān)管法治化發(fā)展的含義 “法治”一詞有著豐富的內(nèi)涵，可以將之理解為一種社會政治現(xiàn)象，或一種特殊的治國方式，一種價值準則，還可以視為在特定的價值基礎和價值目標上形成的法律秩序，無論何種含義，“法治”一詞都閃耀著民主、自由、平等、秩序、效益與安全的光彩。本文的法治化是就一種價值準則和此之上形成

2、的法律秩序而言的。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是指證券監(jiān)管的完善應以法治為其價值標準并力圖達到法治狀態(tài)。根據(jù)馬克思主義的法學觀點，作為上層建筑的法律是經(jīng)濟利益的記載和反映，可以協(xié)調(diào)相關主體的經(jīng)濟利益。市場經(jīng)濟中有多元化的利益主體，需要靠法律來協(xié)調(diào)其利益關系，需要相應的“游戲規(guī)則”和因此而產(chǎn)生的秩序，而這些規(guī)則和相應的經(jīng)濟規(guī)律則要通過法律的形式表現(xiàn)出來，這正是法治經(jīng)濟的基本要求，也決定了市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。證券市場在國民經(jīng)濟中的重要性與其特有的產(chǎn)品虛擬性、高風險性及易傳導性決定了證券市場對于法律的依賴性，只有將證券市場建立于系統(tǒng)完善并實施良好的法律基礎之上，證券市場才會得到穩(wěn)定迅速的發(fā)展。 證

3、券監(jiān)管究其本質是一個法律問題，無論何種監(jiān)管模式與監(jiān)管手段都須建立在法律的基礎之上，法律監(jiān)管則是國際上證券監(jiān)管的基本方法和重要手段。證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是其本質要求，同時在現(xiàn)階段也是市場化和國際化發(fā)展的要求。我國證券市場在誕生之時，其目標就定位于為國有企業(yè)開辟低成本的籌資渠道，促進國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性改組和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整，因此，證券市場在產(chǎn)生和發(fā)展過程中，過多地承擔了政策職能，行政管制干預了證券市場的方方面面，與這種行政管制為主的監(jiān)管相適應，證券監(jiān)管法律體系及其運作也處于不完善的狀態(tài)。證券監(jiān)管的市場化要求有完善的證券監(jiān)管法律體系，需要司法的介入來加強監(jiān)管，制約監(jiān)管力量，還要求有嚴格的執(zhí)法加以保障，通過

4、法律的制定和實施對不利于市場發(fā)展的行為加以規(guī)范，通過制度化的手段克服市場自身的缺陷及政府干預的失靈。這些要求正是證券監(jiān)管法治化發(fā)展的體現(xiàn)，即必須有調(diào)整各種市場行為的比較完備的法律體系，這些法律必須盡可能符合并體現(xiàn)市場經(jīng)濟規(guī)律的要求，并在市場經(jīng)濟活動中得到良好的實施，具有崇高的權威。在國際經(jīng)濟一體化發(fā)展的今天，證券市場的自由化與國際化發(fā)展是必然的趨勢，相應的要求證券監(jiān)管采取國際通行的慣例與規(guī)則，實現(xiàn)國際化，而證券監(jiān)管的法治化是國際證券監(jiān)管的通行趨勢，因此我國證券監(jiān)管的法治化發(fā)展是國際化發(fā)展的要求和實現(xiàn)途徑。我們應盡可能地完善證券監(jiān)管法律法規(guī)并保證其得到良好的實施，同時要及時加以公布，以保障公正、

5、透明法治環(huán)境的實現(xiàn)。 二、證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善 證券監(jiān)管的法治化需要有完備的法律法規(guī)體系。十屆全國人大常委會第十八次會議于20o5年l0月27日通過了修訂后的《證券法》，進一步完善了證券市場的基本法律，但不能否認我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系中仍存在某些規(guī)定的空白、法律法規(guī)及條例之間不能很好地協(xié)調(diào)和銜接、操作性差的問題，應對當前證券監(jiān)管法律法規(guī)進行系統(tǒng)的清理匯編，確立體系完整、層次分明的監(jiān)管法律法規(guī)體系： 1、國內(nèi)相關法律構成證券監(jiān)管法律法規(guī)體系第一層次，包括《證券法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《刑法》中有關證券犯罪的規(guī)定等。證券監(jiān)管應以法律為主要依據(jù)，輔之以其他

6、層次的規(guī)范性文件。1998年的《證券法》由于制訂時適逢東南亞金融危機，主要考慮到了防范風險，對市場規(guī)律的認識把握不夠，過度的管制扼殺了證券市場的活力，如關于證券公司不能為客戶融資融券交易的規(guī)定，禁止銀行資金違規(guī)流入股市等規(guī)定，在實踐中違反類似規(guī)定的現(xiàn)象比比皆是，致使相關規(guī)定不但未實現(xiàn)立法者的初衷，反而減弱了法律應有的權威性；部分上市公司的治理結構不健全、質量不高、信息披露制度不完善，對董事、監(jiān)事和高管人員缺乏誠信義務及法律責任的規(guī)定；一些證券公司內(nèi)部控制機制不嚴、經(jīng)營活動不規(guī)范、外部監(jiān)管手段不足；證券發(fā)行、交易、登記結算制度等不夠完備，沒有為建立多層次資本市場體系留下法律空間；有些法律責任的規(guī)

7、定過于原則，難以操作，不利于打擊違法違規(guī)行為，維護資本市場的秩序；對于證券監(jiān)管機構的權力規(guī)定不全面，又缺乏制約；在民事賠償方面，舊的《證券法》中僅有兩條過于簡單的原則性規(guī)定，遠遠不能起到應有的作用，對于中小投資者利益的保護也未能達到應有的力度。此外，《證券法》與《公司法》、《證券法》與相關法規(guī)條例中內(nèi)容重疊，且存在諸多不一致，需要加以協(xié)調(diào)完善。舊的《證券法》的調(diào)整范圍和某些限制性規(guī)定均已不適應證券市場的發(fā)展，需要補充和完善。④針對這些問題，全國人大財經(jīng)委在2003年就成立證券法修改起草組，開展證券法修改起草工作，2005年10月27日，修訂后的《證券法》被通過。此次修訂的指導思想是促進證券市場

8、的健康發(fā)展，突出保護社會公眾投資者特別是中小投資者合法權益，加強和完善證券法律監(jiān)管，防范和化解證券市場風險，同時為資本市場制度創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新提供發(fā)展空間。如為適應證券市場發(fā)展，在交易制度上做了進一步的完善，擴大了證券交易的方式和范圍，取消了禁止銀行資金違規(guī)流入股市的規(guī)定。擴大了證券公司業(yè)務范圍和業(yè)務品種，對證券公司的融資融券行為進行解禁，改變了過去證券公司實行的管理辦法，按照業(yè)務的總體水平來設定條件。同時對證券公司的行業(yè)風險機制加以完善，并對上市公司的信息披露義務進行完善。擴大證券交易所作為證券自律機構的作用，特別是對于證券的上市，暫停上市和終止上市的決定，都由證券交易所進行資質性的管理。進一

9、步發(fā)揮證券協(xié)會的作用。增加了相關主體的義務及法律責任的規(guī)定。完善了證券監(jiān)管機關的職權與責任。修訂后的《公司法》也于2005年10月27日通過，證券市場兩大基礎性法律的修訂，必然會為證券市場的發(fā)展提供保障，并為證券監(jiān)管的法治化發(fā)展奠定基礎。 入世后，隨著證券市場開放步伐的不斷加大，關于外國證券服務提供者的進入及待遇的規(guī)定尚不完備，因此相關立法仍需要完善，明確中國證券監(jiān)管機關對中外合資證券公司等外資金融機構的監(jiān)管權，證券監(jiān)管機關將在配合有關母國監(jiān)管的前提下對有關外資金融機構的市場準入、謹慎經(jīng)營、市場退出進行全面監(jiān)管。同時，對于境外的中資金融機構，應完善立法，協(xié)調(diào)好對有關金融機構及海外分支

10、機構承擔的母國的監(jiān)管責任，鼓勵中資金融機構的海外拓展，在與東道國監(jiān)管協(xié)調(diào)的基礎上加強對我國海外金融機構的監(jiān)管，提高其國際競爭力與穩(wěn)健安全發(fā)展。 2．相關行政法規(guī)、部門規(guī)章、條例等規(guī)范性文件構成證券監(jiān)管法律體系的第二個層次。目前，該層次主要存在的問題是法規(guī)、規(guī)章等出臺過于泛濫和頻繁，相互之間有沖突抵觸情況，穩(wěn)定性和權威性受到影響。對該層次的法規(guī)、規(guī)章、條例要注意加以清理匯編，對相互沖突矛盾、不合實際的要予以廢止。對于立法層次過低，影響其實施效力的，應及時進行立法，完善相關法律。另一方面，在個別法律未及時修改前，可以先制訂配套法規(guī)和相關實施細則，防止出現(xiàn)法律法規(guī)的空白而造成的不良后果。我

11、國目前關于證券業(yè)對外開放及關于市場準入、退出和持續(xù)監(jiān)管的規(guī)范性文件均為該層次的法規(guī)、規(guī)章、條例等，包括有：《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》、《合格境外機構投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》、《外資金融機構管理條例》等。 3．有關國際性文件包括雙邊、多邊條約及國內(nèi)監(jiān)管政策、自律規(guī)則等構成我國證券監(jiān)管法律法規(guī)的非正式組成部分。隨著社會的發(fā)展與法學理論研究的不斷深化，西方有學者主張過去以是否具備強制性來鑒別法律的觀點已不適應社會的需要和法律發(fā)展的實際情況，提出在現(xiàn)代社會，法的概念應以權威性為核心，其代表為伯克利學派。根據(jù)該觀點，有關國際性文件，包括雙邊、經(jīng)國內(nèi)法律認可的多邊條約、國

12、內(nèi)監(jiān)管政策及自律性規(guī)則等都可成為我國證券監(jiān)管法律體系的非正式組成部分。雙邊條約包括有相互法律協(xié)助條約，一般通過正式外交渠道簽署，在法律上具有約束力，諒解備忘錄則為各國證券主管機關之間簽署的一種陳述其意向的聲明，因而對有關各國并不構成有約束力的國際法律義務，但由于其簽訂程序簡便，且由直接負責證券市場的機關予以簽署并實施，故執(zhí)行效果甚佳，成為國際證券監(jiān)管雙邊合作的最常見形式。多邊條約要成為我國證券監(jiān)管法律體系的組成部分需經(jīng)過國內(nèi)相關法律的認可轉化，包括證券監(jiān)管國際組織為協(xié)調(diào)國際監(jiān)管而制訂的國際性協(xié)議、條約等，經(jīng)過轉化都可成為我國證券監(jiān)管的依據(jù)。有關監(jiān)管的政策由于其權威性與靈活性，對監(jiān)管而言起著舉足

13、輕重的作用，但前提是政策必須能得到所監(jiān)管的行業(yè)的尊重并是在尊重客觀規(guī)律的基礎上科學地被制定，否則監(jiān)管的作用和權威將被嚴重削弱。 在完善證券監(jiān)管法律體系結構的同時，應注重各層次間法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件的相互協(xié)調(diào)，解決證券監(jiān)管法律體系中層次偏低的現(xiàn)象，完善各個關節(jié)包括入市、退市及持續(xù)監(jiān)管的法律法規(guī)，使各個監(jiān)管環(huán)節(jié)都有法可依，增強法律法規(guī)的可操作性，避免對相關事項過于原則性的規(guī)定。同時根據(jù)我國已做出的相關承諾及WTO的有關規(guī)則對有關證券法律法規(guī)進行修訂，增加我國證券業(yè)國際化的法律法規(guī)依據(jù)。出臺有關監(jiān)管協(xié)調(diào)與合作的法律法規(guī)，為我國證券市場的開放提供有力的法律保障。相關部門還應及時在指定的公

14、開場所公布有關法律法規(guī)和行政措施，保障法律法規(guī)的透明度，實現(xiàn)一個公開透明的法治環(huán)境。 三、證券監(jiān)管與司法介入 有了相對較完善的法律法規(guī)體系，為證券監(jiān)管的法治化提供了基礎。但法治之本，不在靜態(tài)的法律文本本身，而在于司法。對證券市場的監(jiān)管不能忽略司法手段的介入，法治化的證券監(jiān)管要求借助司法手段約束市場參與者及監(jiān)管者的行為，任何人只要發(fā)現(xiàn)其交易對手或監(jiān)管者違反法律或者違反公認的公平的交易規(guī)則，即可將其控告至法院。在美國，證監(jiān)會認為，民事訴訟有助于迫使各類市場參與者自覺遵守披露義務和證券法的其他要求，從而成為證監(jiān)會自身執(zhí)行努力的必要補充。美國的公司及其經(jīng)理階層隨時處于投資者民事賠償

15、訴訟的威懾之下，這是美國擁有世界上最強大和最具活力的資本市場的一個重要經(jīng)驗。雖然將所有的投資糾紛都訴諸法院既不恰當也不現(xiàn)實，但民事訴訟終歸是證券市場投資者免受侵害的最后保護，也是證券監(jiān)管最有力的補充，可以有效消除由于利益的牽制而出現(xiàn)的監(jiān)管不力的現(xiàn)象。自我國證券市場建立以來，各級法院審理了不少涉及證券市場的民事糾紛案件，主要是因合同而產(chǎn)生的糾紛，包括股票交易糾紛、證券代銷和包銷協(xié)議糾紛等，最高人民法院還制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件，對依法維護當事人的合法權益、維護證券市場秩序和社會穩(wěn)定起到了一定的效果。至于司法介入證券市場民事侵權案件則經(jīng)歷了一個相對較為緩慢的發(fā)

16、展過程。2000年股民依《證券法》對紅光案相關人員及億安科技的起訴被駁回，并被告知“暫不受理”。2001年9月最高院發(fā)出通知，暫不受理涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等三類民事賠償案。2002年1月15日，最高院發(fā)布《關于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》中對民事起訴設置了種種條件限制，反映了我國立法模式及法律思維方面存在的保守與滯后的因素。2003年1月9日出臺的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》使部分股東維護民事權利有了法律依據(jù)。修訂后的《證券法》中加大了相關主體民事責任的規(guī)定，但距離真正的通過司法介入來保障投資者利益，實現(xiàn)對證券市場的有力

17、監(jiān)督的目標還很遠。目前，應完善證券民事和刑事訴訟機制。改變單純依靠行政處罰的局面，加強證券監(jiān)管的司法介入，促進證券監(jiān)管的實效。司法介入的另一個重要作用是實現(xiàn)對于監(jiān)管者的監(jiān)管。眾人皆知，沒有限制的權力容易走向腐敗。證監(jiān)會擁有巨大的權力，卻僅僅依靠其內(nèi)部約束來實現(xiàn)監(jiān)督，理論上，這種內(nèi)部監(jiān)督很可能是失敗的，而國內(nèi)證監(jiān)會運轉的實踐及公眾的反應也證明了這種約束機制的失敗。對于監(jiān)管機構的監(jiān)管，我們無法設立一個更高的機構去監(jiān)管，只能靠市場本身去約束監(jiān)管機構。賦予市場參與者利用司法的權利，讓他們可以通過司法救濟主張自己的權利和利益，從而使監(jiān)管機構的活動置于司法機制的約束之下，以達到有效的權力制約。修訂后的《證

18、券法》一方面強化和完善了證券監(jiān)管部門的權力，另一方面要求監(jiān)管部門加強依法監(jiān)管，對證監(jiān)會行使權力加以制約，如果證監(jiān)會監(jiān)管機構及其工作人員出現(xiàn)了違法行使權力時，要承擔相應的法律責任。 四、證券監(jiān)管執(zhí)法的加強 證券監(jiān)管的法治化發(fā)展要求消除我國證券市場存在的嚴重的“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”的現(xiàn)象。法律法規(guī)體系及其配套實施機制不完善，法律法規(guī)的可操作性不強固然在一定程度上導致了上述情形，但更重要的原因在于政府靠行政性政策干預證券市場，而不能靠法律進行監(jiān)管，執(zhí)法隊伍的法律素質偏低，執(zhí)法不嚴，相關責任人的法律責任難以真正落實。例如，我國自1995年以來，在借鑒國外成功經(jīng)驗的基礎上，出臺了

19、大量的信息披露準則，其具體規(guī)定和標準比國際水平有過之而無不及，但虛假信息披露卻屢禁不止，其最主要的原因在于執(zhí)法不嚴，相關責任人的法律責任難以落實，在違法收益遠遠高于違法成本的情形下，虛假信息披露者難以抗拒利益的誘惑。因此目前在完善立法的前提下，最重要的是要保證做到“有法必依，執(zhí)法必嚴”，依法監(jiān)管，改變政府監(jiān)管部門的行政干預方式，以市場機制為基礎嚴格依法監(jiān)管，并完善相關的配套制度，嚴格實施信息披露法律制度，由證監(jiān)會集中力量查處內(nèi)幕交易及其他案件，證交所則通過一線監(jiān)督制約上市公司遵守信息披露規(guī)則，負責日常信息披露工作。通過完善上市公司賠償機制，加強上市公司信息披露的民事責任。賦予監(jiān)管機構全面的檢查、調(diào)查和監(jiān)控的權力，保證其享有全面的執(zhí)法權力。加強對政府證券監(jiān)管機關的監(jiān)督，保障其依法監(jiān)管；加強執(zhí)法隊伍建設，健全內(nèi)部執(zhí)法體系，規(guī)范執(zhí)法行為；加強執(zhí)法部門與司法部門的配合與協(xié)調(diào)，提高執(zhí)法效果。 7