違法性排除行為第一節(jié)違法性排除行為概述第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)

《違法性排除行為第一節(jié)違法性排除行為概述第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《違法性排除行為第一節(jié)違法性排除行為概述第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)（49頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、違法性排除行為 第一節(jié) 違法性排除行為概述 第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi) 第三節(jié) 緊急避險(xiǎn) 第四節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的異同 第五節(jié) 其他違法性排除行為,違法性排除相關(guān)案例 1 女青年自衛(wèi)把歹徒推進(jìn)糞坑致死案； 2 女團(tuán)干為救自己而放任歹徒妹妹被殺案； 3 小偷為防止自己偷來(lái)的財(cái)物被偷而防衛(wèi)打死被通緝的歹徒案； 4 丈夫與妻子“合謀”正當(dāng)防衛(wèi)案。,第一節(jié) 違法性排除行為概述 一、違法性排除行為定義 指的是某種行為在表面上看具備了相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，并且符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上，該行為卻不具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，應(yīng)而被排除在犯罪行為之外。 二、違法性排除行為特征 1 在客觀上這類行為似乎造成了一定危害，

2、而實(shí)質(zhì)上對(duì)社會(huì)是有益無(wú)害，或者說(shuō)雖然造成了損害結(jié)果，但法律明文規(guī)定“不是犯罪“行為。 2 在主觀上這類行為沒(méi)有危害社會(huì)的故意或過(guò)失。 3 違法性排除行為必須由法律明文規(guī)定。,三、意義 研究排除犯罪性行為不僅可以幫助我們進(jìn)一步加深對(duì)犯罪概念和犯罪構(gòu)成的理解，還可以指導(dǎo)我們?cè)诳疾樾袨榈纳鐣?huì)危害性和是否構(gòu)成犯罪時(shí)樹(shù)立全面的觀點(diǎn)，從而更好地把握犯罪的成立要件，正確區(qū)分罪與非罪的界限。 四、違法性排除行為種類 （一）法律明文規(guī)定的 1正當(dāng)防衛(wèi) 2緊急避險(xiǎn) （二）其他違法性排除行為 1依照法律的行為 2執(zhí)行命令的行為 3受害人承諾（同意）的行為 4自損行為 5自救行為 6 安樂(lè)死,第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi) 一、正

3、當(dāng)防衛(wèi)制度概述 （一）淵源 1.如漢律規(guī)定：“無(wú)辜入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無(wú)罪?！?2.現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，則是自法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后才確立起來(lái)的，最明確的就是1791年的法國(guó)刑 法典。該法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對(duì)于自己或他人生命而為殺人行為時(shí)不為罪。”之后西方國(guó)家刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，均以此為藍(lán)本。 （二）定義 所謂正當(dāng)防衛(wèi)，就是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者實(shí)施一定限度的損害的防衛(wèi)行為。 刑法第20條第1款明確規(guī)定：“為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的

4、不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”,（三）意義 從理論上進(jìn)一步說(shuō)明了行為的社會(huì)危害性是犯罪的內(nèi)在屬性，而正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)社會(huì)有利無(wú)害的行為，不是犯罪；從實(shí)踐上則表明正當(dāng)防衛(wèi)是制止、預(yù)防違法犯罪和保衛(wèi)社會(huì)的重要手段，受國(guó)家法律的保護(hù)。 具體表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)： （1）刑法中明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，這就從法律上明確了公民所擁有的與不法行為作斗爭(zhēng)的權(quán)利，從而對(duì)于鼓勵(lì)和支持全體公民積極勇敢地同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)，保護(hù)國(guó)家、公共利益和公民個(gè)人的合法權(quán)益，培養(yǎng)和形成良好的社會(huì)主義道德風(fēng)尚，維護(hù)社會(huì)主義法制具有積極作用。 （2）刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，

5、很大程度上起到了震懾犯罪的作用，警告一切企圖實(shí)施不法侵害的人，法不可違，罪不可犯，否則，隨時(shí)隨地都會(huì)受到來(lái)自各方面的打擊，從而有效地減少了犯罪和維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定。 （3）刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度在充分發(fā)揮公檢法等專門(mén)機(jī)關(guān)的職能作用的同時(shí)，又賦予廣大公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，更進(jìn)一步擴(kuò)大和加強(qiáng)了同犯罪分子作斗爭(zhēng)的范圍。,（四）是權(quán)利也是義務(wù) 我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，正當(dāng)防衛(wèi)既是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，也是每個(gè)公民的一項(xiàng)義務(wù)。這就要求每個(gè)公民，在國(guó)家公共利益或者公民個(gè)人的合法權(quán)益遭到不法侵害時(shí)，都應(yīng)當(dāng)運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器，勇敢地同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)，切實(shí)保護(hù)合法權(quán)益免受侵害，而不應(yīng)采取事不關(guān)己、明哲保身的態(tài)

6、度。否則將會(huì)受到道義上的譴責(zé)，甚至受到黨紀(jì)和政紀(jì)的處罰。尤其是那些負(fù)有保護(hù)國(guó)家和人民利益義務(wù)的人，正當(dāng)防衛(wèi)是他們必須履行的義務(wù)。 如1983年8月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合制定的關(guān)于人民警察在執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定中指出：人民警察在必須實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候，放棄職守，致使國(guó)家、公共利益和人民利益遭受嚴(yán)重?fù)p害的，要依法追究刑事責(zé)任。,二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件 （一）目的條件 正當(dāng)防衛(wèi)，必須是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害而實(shí)行，即防衛(wèi)的目的必須具有正當(dāng)性，這是成立正當(dāng)防衛(wèi)的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。

7、有些行為從表面上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但其主觀上不具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因此，下列情況可以排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外： 1、防衛(wèi)挑撥。是指行為人為達(dá)到某種目的，故意地挑逗對(duì)方進(jìn)行不法侵害，而借機(jī)加害于不法侵害人的行為。 2、互相斗毆。是指互相斗毆的雙方都有加害對(duì)方的故意，所以不存在侵害和被侵害之分，都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。 3、為了保護(hù)非法利益而進(jìn)行的防衛(wèi)，由于不具有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而也不是正當(dāng)防衛(wèi)行為。如走私犯之間由于分贓不均而發(fā)生的搶奪和保護(hù)財(cái)物的行為，在此過(guò)程中發(fā)生的防衛(wèi)行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。,（二）起因條件 必須是有不法侵害的發(fā)生。 構(gòu)成不法侵害必須具備兩個(gè)基本特征： 第一、是危害社會(huì)的行

8、為，包括對(duì)國(guó)家利益、公共利益、本人或者他人的人身和財(cái)產(chǎn)以及其他權(quán)利的侵害。具體地說(shuō)，不法侵害行為通常指犯罪行為，但也包括某些一般違法行為，如違反治安管理處罰條例的某些行。比如，某人對(duì)其工作不滿，故意尋釁滋事，毀壞了他人財(cái)物，盡管其行為尚未達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的嚴(yán)重程度，也可以對(duì)之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 第二、是帶有緊迫性的侵害行為，就是指迫在眉睫的或正在進(jìn)行的，而且往往是帶有暴力性、破壞性的、形成防衛(wèi)緊迫感的侵害。以犯罪行為為例，通常對(duì)那些帶有一定緊迫性的直接侵犯公民人身權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和嚴(yán)重危害公共安全和社會(huì)主義建設(shè)的行為，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如刑法第20條第3款規(guī)定“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)

9、奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任。”,必須注意的是，并不是對(duì)任何犯罪和一般違法行為都可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。比如： （1）非暴力犯罪：貪污、賄賂、侮辱、偽證等故意犯罪，則不宜用正當(dāng)防衛(wèi)的手段制止，因?yàn)檫@些犯罪通常不會(huì)形成犯罪緊迫感，并且也不可能用 對(duì)侵害人造成人身財(cái)產(chǎn)等損害的方法來(lái)保護(hù)合法利益。所以對(duì)待這些犯罪，只能請(qǐng)求有關(guān)部門(mén)采取相應(yīng)措施解決； （2）不作為犯罪：不作為形式實(shí)施的侵害，由于不能形成防衛(wèi)的緊迫感，所以在其危害后果尚未發(fā)生時(shí)，不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)； （3）過(guò)失犯罪：過(guò)失造成危害結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成過(guò)失犯罪時(shí)，又失去了正當(dāng)防衛(wèi)的必要性，因

10、此，對(duì)過(guò)失犯罪，在通常情況下不存在正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題。 （4）輕度不法行為：對(duì)于一般性的危害不大、程度輕微的不法侵害行為，如鄰居之間的一般糾紛，不應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)的方法來(lái)解決。,另外，對(duì)各種合法行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，即不能以正當(dāng)防衛(wèi)為名去侵害各種合法行為。司法實(shí)踐中認(rèn)為，以下幾種合法行為不能對(duì)其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 （1）公民依法扭送正在實(shí)施犯罪的人犯，被扭送者或者第三人不得實(shí)行防衛(wèi)。 （2）執(zhí)法人員依法拘留、逮捕人犯和搜查、扣押物品時(shí)，人犯、被搜查者或者第三人，均不得以人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害為由而實(shí)行防衛(wèi)。 （3）對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)本身不能實(shí)行防衛(wèi)。 （4）對(duì)緊急避險(xiǎn)行為不能實(shí)行防衛(wèi)。 不法侵害是就人的行為而言。

11、至于動(dòng)物的侵襲，無(wú)所謂不法，不產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的前提。但是，如果行為人故意利用動(dòng)物侵害他人，當(dāng)然可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)檫@時(shí)動(dòng)物已是行為人實(shí)施不法行為的侵害工具。,（三）時(shí)間條件 必須是對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害行為實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 所謂正在進(jìn)行的不法侵害，一是指這種侵害是實(shí)際存在的，而不是主觀想象的、推測(cè)的； 二是指不法侵害是正在進(jìn)行的，而不是尚未發(fā)生或已經(jīng)結(jié)束的。只有同時(shí)具備這兩個(gè)條件的不法侵害，才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。,1假想防衛(wèi) 前面的第一種情況涉及到的是不法侵害必須是真實(shí)的而不是虛假的。如果由于主觀想象或推測(cè)，把虛假的或尚未來(lái)臨的不法侵害誤認(rèn)為是真實(shí)的已經(jīng)面對(duì)的不法侵害而進(jìn)行反擊，給假想的侵害者造成侵害

12、，就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)。 假想防衛(wèi)是行為人主觀認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，不是故意犯罪，如有過(guò)失，可構(gòu)成過(guò)失犯罪，在沒(méi)有過(guò)失的情況下，則是意外事件。,2 防衛(wèi)不適時(shí) “不法侵害必須是正在進(jìn)行的”，一般理解為不法侵害已經(jīng)開(kāi)始而尚未結(jié)束。 如果不法行為尚未開(kāi)始或已經(jīng)結(jié)束，而實(shí)施防衛(wèi)的，則是防衛(wèi)不適時(shí)。包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。,如何理解已經(jīng)開(kāi)始？ （1）對(duì)于某些故意實(shí)施的帶有明顯的攻擊性嚴(yán)重犯罪，諸如強(qiáng)奸、傷害、殺人、放火、爆炸等犯罪行為，由于此類犯罪行為一經(jīng)著手實(shí)施，就會(huì)造成嚴(yán)重的損害結(jié)果，因此，只要犯罪分子進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，并準(zhǔn)備著手實(shí)施犯罪，其犯罪意圖已十分明顯，合法權(quán)益已經(jīng)受到威脅的狀態(tài)，就可以認(rèn)為不法侵

13、害已經(jīng)開(kāi)始，可以實(shí)施防衛(wèi)行為。 （2）對(duì)于一般故意的犯罪行為，如盜竊、搶奪、敲詐勒索等犯罪，由于他們只有著手實(shí)施，才能顯示出犯罪分子的意圖，才能真正地對(duì)合法權(quán)益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅或侵害。因此，這類犯罪行為需著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為，才是防衛(wèi)的適時(shí)。 （3）對(duì)于其他非犯罪的故意不法侵害行為，如違反治安管理處罰條例的行為，由于這類不法侵害行為的程度較弱、性質(zhì)也輕，對(duì)合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)危害不是十分緊迫和重大，因而，在能夠采用其他方法避免傷害時(shí)，一般可不采取防衛(wèi)的方法。即使在當(dāng)時(shí)的情況下，有必要實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，也必須是這些不法侵害行為開(kāi)始著手實(shí)施的時(shí)候，才能實(shí)行防衛(wèi)。,如何理解侵害已經(jīng)結(jié)束？ （

14、1）不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束； （2）不法侵害行為確已自動(dòng)中止； （3）不法侵害人已被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。 這里所講的第一種情況，實(shí)際上是指不法侵害已經(jīng)完成。如殺人已把人殺死。但是，有些侵害行為，其行為雖已完成，但其侵害還能排除。如搶劫、盜竊，侵害者雖已搶劫或竊取財(cái)物，但尚未離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，能否認(rèn)為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。一般來(lái)講，在這種情況下，仍應(yīng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果侵害者為保護(hù)贓物，用暴力抗拒，加害于防衛(wèi)人，這已是新的不法侵害，當(dāng)然更可以實(shí)施防衛(wèi)了。不過(guò)，如果侵害者搶走或竊取走財(cái)物后，已逃離現(xiàn)場(chǎng)，應(yīng)視為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)了。對(duì)于第二種情況“不法侵害行為確

15、已自動(dòng)中止”，也應(yīng)視為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束。對(duì)于第三種情況，“不法侵害人已被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力”，這也意味著不法侵害在客觀上或事實(shí)上已不可能再繼續(xù)下去，當(dāng)然也認(rèn)為是侵害已經(jīng)結(jié)束。,正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害者實(shí)行。這是對(duì)行使防衛(wèi)權(quán)在時(shí)間上的限制。即不允許事前防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，否則都是防衛(wèi)不適時(shí)。 對(duì)于防衛(wèi)不適時(shí)的，一般要承擔(dān)刑事責(zé)任。,（四）對(duì)象條件 必須是針對(duì)不法侵害的人實(shí)行防衛(wèi)。 正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對(duì)不法侵害者本人進(jìn)行反擊，而不能反擊任何沒(méi)有實(shí)施不法侵害的第三者（包括不法侵害者的家屬、親友等 ）。但是，對(duì)共同實(shí)施不法侵害的人，包括在現(xiàn)場(chǎng)的不

16、法侵害的組織者、指揮者以及直接參與者，都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 如果防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)過(guò)程中給第三者造成了人身傷害，而不具備緊急避險(xiǎn)條件的，則應(yīng)根據(jù)其有無(wú)罪過(guò)來(lái)確定是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，如果有罪過(guò)，則應(yīng)根據(jù)其罪過(guò)形式來(lái)確定是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，并依法追究其刑事責(zé)任。,（五）限度條件 正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。 刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰?！边@說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過(guò)必要限度，不能給不法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當(dāng)性，從而成為對(duì)社會(huì)有害的行為，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此，判斷是否超過(guò)必要限

17、度，就成為正當(dāng)防衛(wèi)中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。,何為“必要限度”？主要有三種不同的主張： 第一、基本適應(yīng)說(shuō)。認(rèn)為所謂必要限度，就是防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本適應(yīng)，即防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段和后果，要與不法侵害行為的性質(zhì)、手段和后果基本適應(yīng)，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果兩者不是基本適應(yīng)，防衛(wèi)行為明顯超過(guò)侵害行為，造成不應(yīng)有危害的，就是超過(guò)了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。 第二、客觀需要說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒(méi)有超過(guò)必要限度。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強(qiáng)度即可以大于、也可以等于、甚至相當(dāng)于侵害的強(qiáng)度。這一主張以制止不法侵害所需要的限度為標(biāo)準(zhǔn)，有利于鼓勵(lì)公民通過(guò)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)同不法侵害作斗爭(zhēng)的積

18、極性，而且在多數(shù)情況下是適當(dāng)?shù)?，可操作性較強(qiáng)。但是如果片面強(qiáng)調(diào)，就可能會(huì)給人以借口，即有些行為人為一個(gè)較小的合法權(quán)益，而給對(duì)方造成重大損害，從而任意擴(kuò)大防衛(wèi)限度，導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用。,第三、折衷說(shuō)。認(rèn)為判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否超過(guò)必要限度，應(yīng)進(jìn)行綜合分析，具體說(shuō)，既要以能有效制止不法侵害行為所必須，為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，同時(shí)還要具體衡量防衛(wèi)手段及后果，是否為制止不法侵害所必需，應(yīng)從侵害的手段、強(qiáng)度、緩急程度以及防衛(wèi)的權(quán)益性質(zhì)等方面來(lái)考察侵害行為與防衛(wèi)行為是否大體適應(yīng)。在一般情況下 ，用較強(qiáng)的防衛(wèi)強(qiáng)度即可制止不法侵害的話，就不允許使用激烈的防衛(wèi)手段；用較緩的手段即可制止不法侵害時(shí)，就不允許使用激烈的防衛(wèi)手

19、段；在為了保護(hù)較小的利益時(shí)，不允許給侵害者造成較大損害。 筆者認(rèn)為，在認(rèn)定是否超過(guò)必要限度的時(shí)候，應(yīng)采用折衷說(shuō)。,三、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任 根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰?！?（一）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)亩ㄗ?刑法理論界，關(guān)于防衛(wèi)人在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)情況下的罪過(guò)形式問(wèn)題，存在著四種不同的意見(jiàn)： 一是故意說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)都是故意犯罪，因?yàn)榉佬l(wèi)人是故意造成損害的； 二是過(guò)失說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)都是過(guò)失犯罪，因?yàn)榉佬l(wèi)人都是處于正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，并沒(méi)有危害社會(huì)的故意； 三是故意與過(guò)失并存說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)既有故意犯罪，又有過(guò)失犯罪，要根據(jù)案件的個(gè)體情況

20、分別而定； 四是間接故意與過(guò)失并存說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)一般是過(guò)失犯罪，但也可能有間接故意犯罪，而不可能有直接故意。,我們認(rèn)為，在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，防衛(wèi)人的行為還是屬于防衛(wèi)的范疇，其主觀上出于正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行防衛(wèi)反擊，只是防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。因此，雖然防衛(wèi)行為是故意實(shí)施的，但防衛(wèi)人并沒(méi)有危害社會(huì)的犯罪目的。防衛(wèi)人對(duì)自己防衛(wèi)過(guò)當(dāng)所造成的重大損害結(jié)果通常并非故意，而是由于在同不法侵害緊張搏斗時(shí)的疏忽或者判斷失誤才鑄成的。因此，一般地說(shuō)，把防衛(wèi)過(guò)當(dāng)定為過(guò)失犯罪是適當(dāng)?shù)?。?dāng)然，也不能排除在個(gè)別情況下，防衛(wèi)人在明知防衛(wèi)行為可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱

21、著放任結(jié)果發(fā)生的態(tài)度。如果這種損害結(jié)果真的發(fā)生了，就應(yīng)當(dāng)按間接故意犯罪處理。但是，由于直接故意犯罪是有犯罪目的的，而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)性決定了防衛(wèi)人只能有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不可能構(gòu)成直接故意犯罪。,防衛(wèi)過(guò)當(dāng)所造成的不應(yīng)有的重大損害，主要是致侵害人重傷或死亡，因此可根據(jù)防衛(wèi)人的主觀罪過(guò)形式，引用刑法第20條第2款的規(guī)定和有關(guān)刑法分則的條文，分別進(jìn)行如下定罪： 1對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)造成不法侵害人死亡的案件。如果防衛(wèi)人對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生持間接故意的態(tài)度，定故意殺人罪；如果防衛(wèi)人只預(yù)見(jiàn)自己的行為可能給不法侵害人造成不必要的重傷結(jié)果，而且對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，但由于傷害過(guò)重而導(dǎo)致了不法侵害人的死亡，定

22、故意傷害（致死）罪；如果防衛(wèi)人對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生是由于過(guò)失造成的，定過(guò)失致人死亡罪。 2對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)造成不法侵害人重傷的案件。如果防衛(wèi)人對(duì)重傷結(jié)果的發(fā)生持間接故意的態(tài)度，定故意傷害罪；如果防衛(wèi)人對(duì)重傷結(jié)果的發(fā)生是由于過(guò)失所致，定過(guò)失重傷害罪。,（二）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牧啃?1應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 2應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。 3應(yīng)當(dāng)指出的是，對(duì)于防衛(wèi)行為在客觀上雖然造成了不應(yīng)有的重大損害，但客觀事實(shí)已證明不是處于防衛(wèi)人的故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因引起的，則應(yīng)按不可抗力或意外事件處理。,四、無(wú)限防衛(wèi)權(quán) 刑法為了鼓勵(lì)公民同犯罪行為作斗爭(zhēng)，還增設(shè)了抗擊暴力犯罪的無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。 所謂“無(wú)限防衛(wèi)權(quán)”，是指

23、公民在某些特定情況下實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)沒(méi)有必要限度的限制，對(duì)其防衛(wèi)行為造成的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任。 刑法在20條第3款中的規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為、造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的條件： 第一、必須是針對(duì)法律所規(guī)定的行兇殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪； 第二、這些犯罪必須是用暴力手段實(shí)施的； 第三、這些犯罪必須是達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度。,第三節(jié) 緊急避險(xiǎn) 一、緊急避險(xiǎn)概述 （一）定義 緊急避險(xiǎn)，是指在法律所保護(hù)的權(quán)益遇到危險(xiǎn)而不能采用其他措施加以避免時(shí)，不

24、得已而采用的損害另一個(gè)較小的權(quán)益以保護(hù)較大的權(quán)益免遭損害的行為。 我國(guó)刑法第21條第1款規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?！?（二）特點(diǎn) 1從主觀上看，行為人實(shí)施緊急避險(xiǎn)的目的，是為了使國(guó)家公共利益、本人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，因此，行為人在主觀上沒(méi)有犯罪的故意或過(guò)失。 2從客觀上講，他是在處于緊急危險(xiǎn)的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來(lái)保全較大的合法權(quán)益的行為，從總體上說(shuō)，它不僅沒(méi)有社會(huì)危害性，而且是有益于社會(huì)的行為。 （三）意義 1有利于培養(yǎng)公民識(shí)大體、顧大

25、局的集體主義精神，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義道德風(fēng)尚。 2有利于公民在同違法犯罪和各種危險(xiǎn)斗爭(zhēng)中，運(yùn)用緊急避險(xiǎn)的法律手段，保護(hù)國(guó)家、集體和人民的最大利益，使社會(huì)可能遭受的損失減少到最低限度。,二、緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成條件 （一）目的條件 也叫避險(xiǎn)意圖，是緊急避險(xiǎn)構(gòu)成的主觀條件。具體指行為人實(shí)行緊急避險(xiǎn)行為是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。這是構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的主觀要件。 如，脫逃犯為了躲避公安機(jī)關(guān)的追捕而侵入他人住宅，不能認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)，仍應(yīng)負(fù)非法侵入他人住宅的刑事責(zé)任。,（二）起因條件 避險(xiǎn)起因是指客觀上存在一定的危險(xiǎn)。 具體講，只有客觀上存在著對(duì)國(guó)家、公共利益、本人或者

26、他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的危險(xiǎn)，才能實(shí)現(xiàn)緊急避險(xiǎn)。這里所說(shuō)的“危險(xiǎn)”，是指足以造成國(guó)家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害的情形。主要包括： （1）來(lái)自自然界的力量對(duì)合法權(quán)益形成的危險(xiǎn)，如嚴(yán)重威脅人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的地震、洪水、臺(tái)風(fēng)、火災(zāi)等。（2）來(lái)自動(dòng)物侵襲合法權(quán)益形成的危險(xiǎn)，如猛獸追趕、瘋牛驚馬的踐踏、沖撞及狂犬咬人等。 （3）來(lái)自于人的侵害社會(huì)的行為給合法權(quán)益形成的危險(xiǎn)，如犯罪分子實(shí)施的搶劫、綁架、殺人、爆炸等犯罪行為。 （4）來(lái)自人的生理疾患。,（三）時(shí)間條件 所避危險(xiǎn)必須是正在發(fā)生的、迫在眉睫并對(duì)國(guó)家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。 對(duì)于尚未到來(lái)

27、或已經(jīng)消失的危險(xiǎn)，都不能實(shí)行緊急避險(xiǎn)，否則就是避險(xiǎn)不適時(shí)。對(duì)這兩種情況，要根據(jù)其對(duì)合法權(quán)益造成損害的大小，以及行為人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，決定是否追究刑事責(zé)任。 1 假想避險(xiǎn) 2 避險(xiǎn)不適時(shí) （1）事前避險(xiǎn) （2）事后避險(xiǎn),（四）對(duì)象條件 緊急避險(xiǎn)所損害的對(duì)象是第三者的合法權(quán)益。 緊急避險(xiǎn)是將危險(xiǎn)可能造成的損害，從避險(xiǎn)所保護(hù)的某一合法權(quán)益，轉(zhuǎn)嫁于另一合法權(quán)益，因此，緊急避險(xiǎn)所損害的對(duì)象是第三者的合法權(quán)益。這是區(qū)分緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵所在。 如果危險(xiǎn)來(lái)自于他人的不法侵害行為，為了保護(hù)合法權(quán)益而對(duì)不法侵害者本人的人身、財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行損害，以制止不法侵害時(shí)，那就是正當(dāng)防衛(wèi)；如果通過(guò)損害第三者的合法權(quán)益的方

28、法來(lái)保護(hù)合法權(quán)益，那就是緊急避險(xiǎn)。因此，損害對(duì)象的不同，是緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。,（五）緊迫條件 避險(xiǎn)的實(shí)施必須是在迫不得已也就是沒(méi)有其他方法可以避免危險(xiǎn)時(shí)才允許。 如果雖然面臨危險(xiǎn)，但從行為人所具備的主觀條件和客觀條件來(lái)看，還有其他方法可以排除危險(xiǎn)，則不允許選擇緊急避險(xiǎn)，否則根據(jù)情況應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。,（六）限度條件 緊急避險(xiǎn)的限度條件，是指緊急避險(xiǎn)行為不能超過(guò)其必要限度，造成不應(yīng)有的危害。 那么，以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量緊急避險(xiǎn)是否超過(guò)必要限度呢？對(duì)此，刑法沒(méi)有明文規(guī)定，一般認(rèn)為，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)理解為避險(xiǎn)行為所造成的損害結(jié)果 必須小于所避免的損害。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)時(shí)存在兩個(gè)合法權(quán)益的沖突

29、，只有犧牲較小的合法權(quán)益保全較大的權(quán)益，才符合緊急避險(xiǎn)的目的，對(duì)社會(huì)、國(guó)家、人民才是有利的。否則，如果保護(hù)的利益和損害的利益相等或小于損害的利益時(shí)，就是避險(xiǎn)超過(guò)了必要限度而成為對(duì)社會(huì)有害的行為，也是法律所不容許的。那么在司法實(shí)踐中如何衡量和確定避險(xiǎn)行為所造成的損害與其避免的損害孰大孰小呢？,刑法學(xué)界大多認(rèn)為： 第一、在人身權(quán)利中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不允許為了保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命，更不允許犧牲別人的生命來(lái)保全自己的生命； 第二、在一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此，不允許犧牲他人的生命來(lái)保全本人的財(cái)產(chǎn)； 第三、在財(cái)產(chǎn)權(quán)益中，應(yīng)該用財(cái)產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行比較，不允許為了保護(hù)較小的財(cái)產(chǎn)

30、權(quán)益而犧牲另一個(gè)較大的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，特別是不允許犧牲較大的公共利益，保全較小的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 但是，在特定條件下，犧牲國(guó)家和公共的某些利益以保全公民的生命權(quán)利等重大權(quán)益，則認(rèn)為是適宜的，應(yīng)視為沒(méi)有超過(guò)必要限度。,（七）主體條件 應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)刑法第21條第3款的規(guī)定，關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特別責(zé)任的人。 如人民警察負(fù)有同犯罪行為作斗爭(zhēng)的特定責(zé)任，當(dāng)犯罪發(fā)生時(shí)，必須制止，以排除犯罪對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的危險(xiǎn)，而不能因?yàn)榉缸镄袨榭赡軙?huì)傷害到自己生命，而拒絕履行職責(zé)。消防人員、海關(guān)緝私人員、工程搶險(xiǎn)人員等都是如此。如果上述人員為了避免本人危險(xiǎn)而放棄職責(zé)，不能成為緊急避險(xiǎn)，造成后果的

31、，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。,三、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任 所謂避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，就是指緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。 刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰?！?避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)奶攸c(diǎn) （一）在客觀上，避險(xiǎn)行為對(duì)合法權(quán)益已經(jīng)造成不應(yīng)有的損害，因而具有一定的社會(huì)危害性。 （二）在主觀上，由避險(xiǎn)目的決定了行為人對(duì)所造成的必要限度以外的損害不報(bào)希望的態(tài)度，不是直接故意，且大多數(shù)是疏忽大意的過(guò)失。當(dāng)然在少數(shù)或個(gè)別情況下，可能由間接故意或過(guò)于自信的過(guò)失構(gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。 基于上述特點(diǎn)，在追究避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)男袨槿说男淌仑?zé)任時(shí)，應(yīng)在確定其罪過(guò)形式的基礎(chǔ)上，以其所

32、觸犯的我國(guó)刑法分則的有關(guān)條文定罪，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。,第四節(jié) 緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的異同 緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)，都是基于保護(hù)合法權(quán)益的意圖，為了制止和避免不法侵害而采取的合法的緊急措施。 （一）緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的相同點(diǎn)。 1、兩者的目的，都是為了保護(hù)公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。 2、兩者成立的前提，都必須是合法權(quán)益正在受到侵害或面臨威脅。 3、兩者對(duì)行為人行為的限度，都是以對(duì)超過(guò)一定限度造成不應(yīng)有的危害負(fù)刑事責(zé)任。,（二）緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的不同點(diǎn)： 1、危害的來(lái)源不同：正當(dāng)防衛(wèi)的危害來(lái)源只能是人的不法侵害；而緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源不僅可能是人的不法侵害，也可能是自然界的力量及動(dòng)物的侵襲

33、等。 2、行為損害的對(duì)象不同：正當(dāng)防衛(wèi)直接對(duì)不法侵害者本人實(shí)施，緊急避險(xiǎn)是對(duì)第三者實(shí)施。 3、行為實(shí)施的要求不同：在正當(dāng)防衛(wèi)情況下，對(duì)行為實(shí)施的選擇沒(méi)有要求，即使能夠用其他方法避免危害，也可以實(shí)施防衛(wèi)；而緊急避險(xiǎn)只有在沒(méi)有其他方法可以排除危險(xiǎn)的情況下才可以實(shí)施。 4、對(duì)損害限度的要求不同：正當(dāng)防衛(wèi)所引起的損害，只要是沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度、造成重大損害；而緊急避險(xiǎn)所造成的損害，只能小于危險(xiǎn)造成的損害。 5、對(duì)行為實(shí)施的主體要求不同：在正當(dāng)防衛(wèi)情況下，對(duì)行為實(shí)施者一般無(wú)特殊要求，而在緊急避險(xiǎn)情況下，避免本人危險(xiǎn)時(shí)不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上賦有特定責(zé)任的人員。,第五節(jié) 其他違法性排除行為 一、法律沒(méi)有明

34、文規(guī)定，但在理論上基本認(rèn)可的 （一）依照法律的行為 所謂依照法律的行為就是指依照法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為（這里的法律是指廣義上的法律，包括法律、法令、決議、命令、章程、規(guī)范等各種法律規(guī)范的表現(xiàn)形式），其目的是為了維護(hù)國(guó)家和人民的根本利益。雖然它有時(shí)在外觀上與某些犯罪相似，但實(shí)際上不具有社會(huì)危害性，反而是對(duì)社會(huì)有益的行為。依照法律的行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 如，人民警察依照刑事訴訟法采取的逮捕、拘留、監(jiān)視居住等行為；作為監(jiān)護(hù)人的公民依法對(duì)精神病人或未成年人的監(jiān)護(hù)、看管或管教。,（二）執(zhí)行命令的行為 所謂執(zhí)行命令的行為是指國(guó)家工作人員根據(jù)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)布的命令實(shí)施的職務(wù)上的行為。這類

35、行為雖然有時(shí)形同犯罪，但實(shí)際上卻是有益國(guó)家和人民的正當(dāng)行為。 如，武警受命槍決死刑罪犯。 （三）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 是指從事特定業(yè)務(wù)的人，在法律規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)業(yè)務(wù)的需要所實(shí)施的正當(dāng)行為。該種行為有時(shí)從客觀上看好像符合某種犯罪構(gòu)成要件，但卻是從事指定業(yè)務(wù)的人，在業(yè)務(wù)上必須實(shí)施的正當(dāng)行為。 如，醫(yī)生為了挽救病人的生命為病人截肢；職業(yè)拳擊手在拳擊比賽中把對(duì)手擊傷或擊傷致死等。,（四）基于被害人承諾（同意）的行為 這是指經(jīng)過(guò)有處分某種權(quán)益的被害人同意而實(shí)施的損害其權(quán)益的行為。這種行為是否屬于排除犯罪性的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的權(quán)益性質(zhì)、方法及其后果具體論定，不能一概而論。在我國(guó)，法律對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有明文規(guī)定，根據(jù)

36、我國(guó)的刑事政策和司法實(shí)踐，我們以為，基于被害人承諾的行為，必須具備以下條件，才是違法性排除的行為。 1承諾的內(nèi)容必須是法律所允許的被害人有權(quán)自由處置的個(gè)人利益 一個(gè)人有權(quán)同意他人損害自己的某種權(quán)益，如名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。但卻無(wú)權(quán)讓他人損害公共權(quán)益和其他公民的權(quán)益。因此，經(jīng)被害人同意的行為要排除犯罪性就只限于被害人同意的且有權(quán)處分的個(gè)人利益。關(guān)于被害人是否有權(quán)處分自己的生命權(quán)，這在理論上存在著肯定與否定兩種不同的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，個(gè)人是整個(gè)社會(huì)的一員，其生命權(quán)益既是個(gè)人的同時(shí)也是國(guó)家和社會(huì)的，因此，經(jīng)被害人承諾剝奪其生命權(quán)利的行為，不能排除其行為的犯罪性。,2承諾人必須是具備完全的民事行為能力且所作

37、承諾是自覺(jué)自愿和真實(shí)的 首先，承諾人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，并能進(jìn)行真實(shí)的意思表示；其次，承諾必須是在被害人自覺(jué)自愿，而不是在強(qiáng)迫、威脅、利誘等情況下所為的。否則，不屬于經(jīng)被害人同意的行為。 3被害人的承諾必須出于無(wú)害于社會(huì)的意圖 即被害人之所以承諾允許他人損害自己的合法權(quán)益，一般是出于良好的動(dòng)機(jī)和正當(dāng)?shù)哪康?。如某人同意損害自己的財(cái)產(chǎn)以作科學(xué)實(shí)驗(yàn)；病危的人同意將自己的眼球取出救治他人等。,（二）法律上沒(méi)有明文規(guī)定，理論上存在爭(zhēng)議的 1自救行為 2自損行為（如自殺） 3安樂(lè)死,1自救行為 自救行為，又稱自助行為，是指權(quán)利被侵害的人依靠自己的力量，保全自己的權(quán)利并使之恢復(fù)原狀的行為。 構(gòu)成條件： 1）必須有不法侵害狀態(tài)的存在而且能夠使被侵害的權(quán)利得到回復(fù)。 2）必須是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利。 3）必須在緊急情況下才能實(shí)施。 4）救濟(jì)的手段必須具有相當(dāng)性。,3安樂(lè)死 安樂(lè)死（euthanasia），是指對(duì)于身患絕癥、處于極度痛苦之中的患者，實(shí)施促使其在無(wú)痛苦感受中死去的行為。 構(gòu)成條件： 1）適用對(duì)象：絕癥、瀕臨死亡者； 2）適用前提：患者真摯的請(qǐng)求； 3）適用條件：出于解除患者痛苦； 4）適用方法：人道； 5）適用程序：法定。,