電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益法律保護研究 法學本科畢業(yè)論文

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1、 屆畢業(yè)生畢業(yè)論文 題 目: 電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益法律保護研究 院系名稱： 法學院 專業(yè)班級： 學生姓名： 學 號： 指導(dǎo)教師： 教師職稱： 2008 年6月3日 目 錄 中文摘要 I 英文摘要 II 引言 1 一、概述 2 （一）電子商務(wù)的概念 2 （二）電子商務(wù)的新特點 2 （三）電子商務(wù)對消費者以及對消費者權(quán)益保護的影響和挑戰(zhàn) 3 二、電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益

2、保護存在的主要法律問題 4 （一）電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護存在的具體問題 4 （二）電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益受到侵害的原因 6 三、國外關(guān)于電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益的法律保護 8 （一）有關(guān)國家的相關(guān)立法 8 （二）國際組織的相關(guān)立法 9 （三）境外電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的立法經(jīng)驗及借鑒 11 四、完善我國電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的立法建議 12 （一）我國電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護制度設(shè)計的構(gòu)想 12 （二）完善電子商務(wù)環(huán)境下信息批露規(guī)則 12 （三）加強對電子商務(wù)環(huán)境下格式合同的規(guī)制 14 （四）確立電子商務(wù)環(huán)境下消費合同履行的特別規(guī)制 15 （五）

3、構(gòu)建電子商務(wù)環(huán)境下消費者糾紛司法救濟規(guī)則 18 （六）建立電子商務(wù)環(huán)境下消費者糾紛非訴解決機制 20 （七）建立完善的網(wǎng)上誠信機制 21 結(jié)論 22 參考文獻 24 后記 25 中文摘要 隨著信息技術(shù)特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟給人們的生活帶來了巨大的影響。消費者在享受電子商務(wù)提供的更加方便快捷的消費方式的同時，也比傳統(tǒng)交易中的消費者面臨更多的不利因素。因此消費者的合法權(quán)益的法律保護就顯得尤為重要。我國現(xiàn)有法律對電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益的保護散見于《民法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)中，內(nèi)容簡單、分散。為什么消費者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中處于更加不利的地位？電子商務(wù)對消費者以及

4、對消費者權(quán)益保護帶來了哪些影響和挑戰(zhàn)？如何在網(wǎng)絡(luò)時代構(gòu)建一個公平的消費環(huán)境？本文擬以分析電子商務(wù)的特點為前提，從現(xiàn)存的電子商務(wù)消費者權(quán)益的變遷入手，結(jié)合國際國內(nèi)電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀，對以上幾個相互關(guān)聯(lián)的問題進行了初步探討，全文由四個部分構(gòu)成。 第一部分，概述電子商務(wù)、電子商務(wù)、普通消費者和網(wǎng)絡(luò)消費者的范疇，特點，區(qū)別和聯(lián)系。 第二部分，分析比較在電子商務(wù)特殊環(huán)境下消費者權(quán)益的變遷，從消費者權(quán)利的視角提出了有代表性的電子商務(wù)消費者權(quán)益保護的主要問題，如知情權(quán)、公平交易權(quán)、安全權(quán)、自由選擇權(quán)等。 第三部分，各國和國際組織電子商務(wù)消費者權(quán)益保護的狀況。本部分以經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、歐盟

5、和美國等為典型代表，對其制訂的與消費者權(quán)益保護有關(guān)的規(guī)則和法規(guī)進行了研究分析。 第四部分，綜合介紹我國目前相關(guān)立法狀況，解析我國電子商務(wù)消費者權(quán)益保護制度存在的問題，提出我國電子商務(wù)消費者權(quán)益保護的對策。 關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 消費者權(quán)益 法律保護 Abstract With the development of information technology and internet technology, the electronic business has brought huge influences on our daily life. The consumers ar

6、e enjoying the convenience and the speed, at the same time, they also start to face more disadvantages compared to the traditional business mode. In this case, the protection of consumers’ legal rights appears essential. The regulations and rules about consumers’ legal rights protection in electroni

7、c business disperse in Civil Law, Consumers’ rights and interests protection law, etc. The descriptions are simple, decentralized. Why do the consumers are on a more disadvantageous status? What influences and challenges do internet business has taken to the consumers and their rights? How to establ

8、ish a fair consuming environment? This article starts from describing the changes of the current consumers’ rights in internet business on the basis of internet business feature analysis, and try to find the answers of the above questions combining the current situation of consumers’ rights protecti

9、on in electronic business in domestic and abroad. The article consists of 4 parts: Part one, brief introduction of categories, features, differences and relations for electronic business, internet trade, general consumers and the internet consumers. Part 2 analyses and compares the change of cons

10、umers rights in internet business, put forward the typical problems in consumers’ right protection in internet, such as right of knowing, fair trade right, safety right and free choosing right and so on. Part 3 is about the international organizations and other countries consumers’ rights protecti

11、on situation in internet. This part chooses Economy Cooperation and Development Organization, European Union and American as the typical model, studies and analyses their rules and regulations on consumers’ right protection. Part 4 focuses in introducing the legislation situation of China, analyze

12、s the problems of consumers’ rights protection in internet and tries to find the solutions for it. Keywords: electronic business consumers’ legal rights protection in Law 引 言 計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)早就存在，而且該技術(shù)在商業(yè)中的應(yīng)用早已出現(xiàn)。然而，只有在國際互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，才有了 “信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)”、“電子商務(wù)”等新的理念，于是，電子商務(wù)一躍成為繼知識經(jīng)濟之后的又一個全球熱門話題。國際互聯(lián)網(wǎng)（INTERNET）是

13、實現(xiàn)電子商務(wù)的最基本要素。國際互聯(lián)網(wǎng)與其他的通訊媒體相比有兩個明顯的特點：雙向交互式通訊和開放式標準。前者使企業(yè)的信息發(fā)布可以有更準確的定位，而且可以即時收集信息接收者的信息反饋，以便可以更快地做出調(diào)整決策。開放式的特點，使國際互聯(lián)網(wǎng)滲透到社會各個層面，具有廣泛的市場范圍。 隨之，電子商務(wù)的問題也接踵而至。不少“瓶頸”性的制約因素若不解決，則電子商務(wù)的發(fā)展難以為繼。如信息的真?zhèn)伪嬲J，安全性能的保證，法律保障的缺乏，傳統(tǒng)思維的制約等，而法律問題則是首要的。電子商務(wù)涉及電子文件、合同、公證、簽名等認證問題，也涉及商務(wù)爭端解決問題。因此有必要建立一套共同遵守的商業(yè)規(guī)則。近年來，電子商務(wù)在國際貿(mào)易領(lǐng)

14、域越來越顯示出它的作用，而國際貿(mào)易方式發(fā)生了重大變革。現(xiàn)行的許多法律規(guī)定都是適用于傳統(tǒng)貿(mào)易方式的，這些法律規(guī)定對電子商務(wù)的推廣使用會產(chǎn)生障礙，因此有必要為電子商務(wù)的發(fā)展提供法律依據(jù)。 一、概述 （一）電子商務(wù)的概念 由于電子商務(wù)是一項新興事物，因此對于什么是電子商務(wù)，各國政府、組織、學者都根據(jù)其自身所處的地位和對電子商務(wù)的參與度為其進行了定義。一般認為電子商務(wù)是交易主體通過互聯(lián)網(wǎng)在公開的環(huán)境下利用數(shù)據(jù)化的信息所進行的商務(wù)活動。比較有代表性的有：世界技術(shù)信息與服務(wù)聯(lián)盟將電子商務(wù)定義為：以數(shù)據(jù)化手段提供貨物、服務(wù)或信息的任何商業(yè)交易，或任何幫助上述交易實施的數(shù)據(jù)化中介職能。世界貿(mào)易組織（

15、WTO）定義的電子商務(wù)是指以電子方式進行的商品和服務(wù)之生產(chǎn)、分配、市場營銷、銷售支付。國際經(jīng)濟合作和發(fā)展組織（OECD） （以下簡稱經(jīng)合組織）認為電子商務(wù)是發(fā)生在企業(yè)之間、企業(yè)和消費者之間的基于文本、聲音、可視化圖像等在內(nèi)的數(shù)字化數(shù)據(jù)傳輸與處理方面的商業(yè)活動。美國政府在其《全球電子商務(wù)綱要》中將電子商務(wù)概括為“通過互聯(lián)網(wǎng)進行的各項商務(wù)活動，包括廣告、交易、支付、服務(wù)等活動?！? 而我國學界比較認同的對電子商務(wù)的定義為：電子商務(wù)是指交易主體使用各種電子工具，通過互聯(lián)網(wǎng)在公開的環(huán)境下利用數(shù)據(jù)化的信息與交易對手進行交易的模式。電子商務(wù)應(yīng)該包括電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件（E-mail）、電報、

16、 和電傳等方式。 （二）電子商務(wù)的新特點 電子商務(wù)作為一種全新的交易方式，具有以下特點： 1.創(chuàng)建了虛擬的商業(yè)環(huán)境。電子商務(wù)廣泛采用先進的網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)作為營銷手段，將各類商業(yè)活動的信息完整再現(xiàn)，整個交易過程主要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進行。這不僅僅是一種簡單的遠距離通信式交易，而且其交易主體虛擬化，當事人在網(wǎng)絡(luò)中可以以異于現(xiàn)實存在的主體出現(xiàn)，形成了一個不同于現(xiàn)實社會的虛擬商業(yè)環(huán)境。 2.跨越了時間和空間的局限性。電子商務(wù)的虛擬市場具有全球性、世界性的特點，它以先進的網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)作為手段來完成意思的傳遞、合意的達成、資金的支付以及除實體商品交付之外的部分信息化商品的轉(zhuǎn)移等商業(yè)活動。這一虛擬市場沒有

17、了地域界限，超越了領(lǐng)土范疇，導(dǎo)致了相關(guān)法律規(guī)范的重大改變。同時，電子商務(wù)不受時間限制，任何時間都可以進行交易。 3.實現(xiàn)了從紙面交易到無紙化交易的轉(zhuǎn)變。電子商務(wù)出現(xiàn)以后，傳統(tǒng)的記載交易者意思和交易內(nèi)容的紙張被電子信息這一新的介質(zhì)替代。 4.促成了開放性交易的產(chǎn)生。電子技術(shù)的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)所提供的這一交易平臺具有很強的開放性，在某種程度上它是向所有人開放的公共領(lǐng)域。目前的技術(shù)發(fā)展已經(jīng)完全可以實現(xiàn)信息傳遞同步，人們不再被空間的距離所阻隔。[1] （三）電子商務(wù)對消費者以及對消費者權(quán)益保護的影響和挑戰(zhàn) 通過對電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易的比較，發(fā)現(xiàn)電子商務(wù)是一種全新的新型交易，在這種交易方式中，消費者

18、及消費者權(quán)益保護都呈現(xiàn)出了一些新的特點和變化。 1.電子商務(wù)對消費者的影響 在傳統(tǒng)的信息環(huán)境下，信息的雙向流動難以實現(xiàn)。如今，因特網(wǎng)的迅速發(fā)展為信息的雙向傳遞提供了強有力的技術(shù)支持，使點對點的信息溝通成為現(xiàn)實。在此條件下，消費者可以不去傳統(tǒng)的有形市場主動促成交易的完成，由信息的消費者變成了信息的積極提供者。由此可見，網(wǎng)絡(luò)推動了消費者角色的轉(zhuǎn)變，使消費者的主觀能動性大大增強，消費行為更趨于理性化，對消費質(zhì)量要求更高。但同時，由于電子商務(wù)自身的性質(zhì)決定了其參與者必須具有較高的科技素養(yǎng)，因此網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者作為新技術(shù)的引領(lǐng)者，憑借其掌握的技術(shù)和資訊，較之傳統(tǒng)商務(wù)環(huán)境下的消費者更具有優(yōu)勢地位，從而使經(jīng)營

19、者與消費者之間的不平衡狀態(tài)更加顯著。 2.電子商務(wù)對消費者權(quán)益保護的挑戰(zhàn) 電子商務(wù)的興起拓寬了消費市場，提供了更加快捷的消費方式，降低了消費成本，同時商品的信息量及市場透明度也顯著增大，從而使消費者整體受益。但是，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性及相關(guān)法律法規(guī)的滯后性，使消費者權(quán)益在這一新型交易模式中容易受到損害。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者和消費者之間的勢力懸殊有日益擴大和加劇的趨勢，消費者權(quán)益保護在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中處境艱難。主要表現(xiàn)在：第一，傳統(tǒng)的消費者權(quán)益保護手段難以在電子商務(wù)環(huán)境下發(fā)揮其原有的作用。第二，現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護法的內(nèi)容已不能適應(yīng)目前的需要。第三，網(wǎng)絡(luò)的超地域性增加了商事交易管理的難度。第四，政

20、府對電子商務(wù)的監(jiān)管滯后。[2] 二、電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護存在的主要法律問題 （一）電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護存在的具體問題 1.知悉真情權(quán) 《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！痹趥鹘y(tǒng)商務(wù)中，消費者知情權(quán)的實現(xiàn)是與傳統(tǒng)購貨方式中的看貨、試用、進行交易、送貨等一系列的環(huán)節(jié)相配套的。然而在電子商務(wù)中，因為網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，消費者與網(wǎng)上經(jīng)營者并不見面，也不能親身感受到商品的相關(guān)信息，給消費者知情權(quán)的充分實現(xiàn)帶來了很大的障礙。與傳統(tǒng)交易中消費者和經(jīng)營者的直接面對面博弈相比，網(wǎng)站的信息提供是單方面的，導(dǎo)致商品信息失真、信息不對稱

21、的加劇。網(wǎng)絡(luò)廣告是消費者了解商品信息的又一個途徑。對于正常合法的網(wǎng)絡(luò)廣告而言，因為其交互性強、傳播面廣、形式多樣，有利于增強消費者對商品信息了解的主動性，更能夠滿足消費者的不同需求。但是，在網(wǎng)絡(luò)廣告中網(wǎng)上經(jīng)營者并不總是發(fā)布客觀、真實的信息。這些虛假的、不真實的網(wǎng)絡(luò)廣告，對消費者的知情權(quán)的損害也是顯而易見的。[3] 2.公平交易權(quán) 《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定：“消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。”與經(jīng)營者相比，消費者在交易中常常處于弱者地位，以致交易的公平性難以實現(xiàn)。對于電子商務(wù)而

22、言，消費者公平交易權(quán)的實現(xiàn)出現(xiàn)了新的變化。 首先是格式合同。在消費者進行網(wǎng)上購物時，很重要的一環(huán)就是通過網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)上經(jīng)營者簽訂相關(guān)合同。這些合同的內(nèi)容一般都是網(wǎng)上經(jīng)營者事先準備好的固定的條款，消費者對此只有整體接受或者整體拒絕的權(quán)利，而沒有進一步協(xié)商、討價還價的權(quán)利（拍賣網(wǎng)站除外），消費者無法自由表達自己的意志。這種合同在法律上一般稱之為格式合同、標準合同或者附合合同。格式合同給消費者權(quán)益保護帶來的弊端在于：網(wǎng)上經(jīng)營者在擬定合同時一般都會利用自己的優(yōu)勢地位將合同內(nèi)容規(guī)定得盡量對己有利，并且利用各種手段模糊、迷惑消費者。[4] 其次是質(zhì)量保障的問題?！断M者權(quán)益保護法》第23條規(guī)定：“經(jīng)營者提

23、供商品或者服務(wù)，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或者其他責任的，應(yīng)當按照國家規(guī)定或者約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕?！庇捎陔娮由虅?wù)消費者不能在交易前通過親身感受、觸摸商品來鑒定商品的質(zhì)量，其質(zhì)量保障便主要依賴于消費者收貨時驗證和網(wǎng)上經(jīng)營者的退換貨保證。 3.自主選擇權(quán) 《消費者權(quán)益保護法》第9條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選?！币话銇碚f，電子商務(wù)中的消費者在商

24、品或者服務(wù)的選擇上擁有更多的機會、占有更大的主動權(quán)。而且，每個消費者甚至可以根據(jù)自己特殊的品味、愛好向網(wǎng)上經(jīng)營者提出更個性化的服務(wù)。但是，情況并不總是如此。首先，因為網(wǎng)絡(luò)信息搜索工具的出現(xiàn)，對商品或者服務(wù)信息的了解是多了，但如上文所言，信息的良莠不齊會造成消費者選擇的困難。其次，大量的垃圾廣告不但影響消費者的網(wǎng)絡(luò)安寧以及物質(zhì)損害，對消費者選擇真正滿意的商品或者服務(wù)也是一個嚴重的干擾。 4.安全保障權(quán) 首先是消費者的財產(chǎn)安全。與傳統(tǒng)商場購物相比較，電子商務(wù)中的物流配送一般由專門的商業(yè)組織來完成，這樣一方面增加了商品運輸?shù)闹虚g環(huán)節(jié)而帶來更多的貨物安全風險，另一方面在發(fā)生糾紛之后更帶來責任承擔的

25、復(fù)雜化，導(dǎo)致物流組織經(jīng)常和商品提供者相互推諉扯皮。無形的數(shù)字化信息商品直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，由于威脅網(wǎng)絡(luò)安全的各方面因素特別是技術(shù)因素（比如黑客攻擊）目前并沒有非常完善的解決之道，其傳送的安全隱患是顯而易見的。電子商務(wù)中的財產(chǎn)安全隱患不僅存在于商品運輸或者傳送環(huán)節(jié)，更存在于貨款支付環(huán)節(jié)。其次是隱私安全。在電子商務(wù)中，消費者經(jīng)常被迫要求提供個人隱私信息（在一些格式合同中，不提供這些信息甚至不能進行下一步的交易）。不僅如此，由于電子商務(wù)中網(wǎng)上經(jīng)營者的信息處理能力空前提高，這些消費者個人隱私信息被不當使用的可能性和風險也相應(yīng)地極大提高，消費者因此而遭受到的隱私安全威脅也便成為電子商務(wù)中一個非常引人注目的

26、問題。[5] 5.獲得賠償權(quán) 獲得賠償權(quán)，是指消費者在因購買、使用商品或者接受服務(wù)而受到人身、財產(chǎn)或者其他損失時，依法享有的要求并獲得賠償?shù)臋?quán)利。在傳統(tǒng)消費模式中，如果消費者的人身或者財產(chǎn)受到損害，消費者可以直接找到提供商品或服務(wù)的一方，請求賠償。而在電子商務(wù)中，由于消費者和網(wǎng)上經(jīng)營者互不見面，消費者行使損害求償權(quán)時首先遇到的問題是找誰請求賠償。一方面，電子商務(wù)中的網(wǎng)上經(jīng)營者并不總會很清楚地表明自己的現(xiàn)實身份和地址；另一方面，應(yīng)該承擔賠償責任者到底是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、商品提供者、物流組織、電子銀行還是中介的認證機構(gòu)，或他們都是？在法律沒有明確規(guī)定之前，消費者損害求償權(quán)的實現(xiàn)就不會順利。另

27、外，即使找到了賠償者，管轄法院以及法律的適用也都將是非常棘手的問題。對于發(fā)生在一國之內(nèi)的消費者損害求償問題也許僅僅是訴訟管轄地確定這一個問題，對于發(fā)生跨國或者跨法域的消費者損害賠償糾紛而言，訴訟管轄地和法律適用方面都會遇到麻煩。 6.監(jiān)督批評權(quán) 《消費者權(quán)益保護法》第15條規(guī)定消費者享有對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利?！毕M者不僅可以對經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)的質(zhì)量提出異議、檢舉、控告、申訴等，還可以通過各種形式對經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)提出批評，進行評論。 一般來說，在傳統(tǒng)商場購貨后消費者對經(jīng)營者行使批評監(jiān)督權(quán)的方式主要是向經(jīng)營者當面直接提出。在電子商務(wù)中消費者行使監(jiān)督批

28、評權(quán)的方式當然也可以直接向網(wǎng)上經(jīng)營者提出。但是，常見的情形是，消費者會充分利用網(wǎng)絡(luò)在檢舉控告、監(jiān)督批評中的方便性、快捷性等優(yōu)勢而采取網(wǎng)絡(luò)言論的方式向網(wǎng)上經(jīng)營者提出。我們知道，所謂監(jiān)督批評，肯定就包含著對商品或者服務(wù)瑕疵甚至缺陷（不管是真實的還是夸大的）的描述。[6]但是，當這種描述以網(wǎng)絡(luò)言論的方式提出時，這就多多少少會影響到經(jīng)營者的社會信譽，因而也便會對經(jīng)營者的名譽權(quán)產(chǎn)生相當?shù)挠绊憽＿@時，消費者批評監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營者的名譽權(quán)沖突問題便出現(xiàn)了。 （二）電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益受到侵害的原因 1.信息不對稱性是消費者權(quán)益保護問題產(chǎn)生的客觀條件 信息不對稱性使生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者在市場經(jīng)濟中處于不平

29、等的地位，是問題產(chǎn)生的客觀條件，也是問題產(chǎn)生的基礎(chǔ)。不對稱信息系指在市場經(jīng)濟活動中，交易雙方中的一方擁有另一方?jīng)]有獲知且對該交易活動具有影響的信息。在網(wǎng)絡(luò)時代，信息不對稱性對經(jīng)濟活動的影響越來越大。在網(wǎng)絡(luò)社會里，網(wǎng)絡(luò)消費者獲取商品信息的途徑大多依靠網(wǎng)絡(luò)，因此網(wǎng)絡(luò)消費者比以往任何時候都更依賴信息的真實性，依賴經(jīng)營者的誠信。因此，在以信息技術(shù)為基礎(chǔ)興起的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，消費者的信息不對稱性問題不僅不會被削弱，反而會更嚴重。尤其在虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會里，經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用方面具有的絕對優(yōu)勢使得信息不對稱性問題更加嚴重，網(wǎng)絡(luò)消費者的弱勢地位愈加明顯。 2.經(jīng)營者逐利最大化的本性是消費者權(quán)益保護問題產(chǎn)生的主

30、觀條件 信息不對稱性本身并不會直接導(dǎo)致產(chǎn)生侵害消費者權(quán)益的問題，只有在利益最大化的本性驅(qū)使下，經(jīng)營者利用信息不對稱性侵害消費者權(quán)益，謀取不正當利益，才會產(chǎn)生消費者權(quán)益保護問題。經(jīng)營者逐利最大化的本性是消費者權(quán)益保護問題產(chǎn)生的主觀條件和原動力。 3.不平等的經(jīng)濟地位和社會地位是消費者權(quán)益保護問題產(chǎn)生的本質(zhì)原因 傳統(tǒng)法律將交易雙方作為平等的人來看待，但伴隨社會的變遷，交易雙方實際已經(jīng)不平等，在經(jīng)營者與消費者之間主要表現(xiàn)在：（1）經(jīng)營者一般擁有較強的經(jīng)濟實力，總體上居于優(yōu)勢經(jīng)濟地位；而消費者經(jīng)濟實力較弱，相對經(jīng)營者，居于劣勢經(jīng)濟地位。（2）經(jīng)營者是商事組織，其中多為法人或其他組織，在社會上具有

31、更廣的社會關(guān)系和更大的影響力；而消費者是自然人，是個人，社會關(guān)系相對較簡單，社會影響力較小。（3）當經(jīng)營者和消費者之間發(fā)生糾紛時，一般糾紛標的額都較小，解決糾紛的成本對于消費者相對較大，有時甚至超出糾紛標的額，因此所承擔的風險也較大；而對于經(jīng)營者，成本相對較小，甚至微不足道。尤其在法制不健全的情況，將大大增加消費者解決糾紛的成本和風險，極大影響消費者保護自身權(quán)利的主動性和積極性，結(jié)果就會造成消費者權(quán)利保護問題日益嚴重。[7] 4.缺乏有效的法律保障和救濟機制是消費者權(quán)益保護問題進一步加重的助推器 對于消費者權(quán)益保護問題，缺乏有效保護的法律保障和救濟制度，就像在經(jīng)營者的“原動力”后增加了一個

32、助推器，是對侵權(quán)行為的縱容和鼓勵。隨著社會的發(fā)展，維護原有社會關(guān)系的法律制度對消費者難以提供有效的保護，常常是原有問題尚未有效解決的情況下，新的問題又不斷涌現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)消費有別于傳統(tǒng)消費模式，具有虛擬性、開放性、網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化等特點，現(xiàn)有關(guān)于消費者權(quán)利保護的法律制度對于保護網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益具有一定局限性，如果不盡快發(fā)展和完善現(xiàn)有的法律制度，網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護問題將日益突出。 三、國外關(guān)于電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益的法律保護 （一）有關(guān)國家的相關(guān)立法 1.美國 隨著電子商務(wù)的出現(xiàn)，美國各相關(guān)部門和機構(gòu)紛紛做出了法律法規(guī)和政策規(guī)則的相應(yīng)調(diào)整，以適應(yīng)電子商務(wù)時代消費者保護的新要求。 （1）《全球電

33、子商務(wù)綱要》。美國政府在1997年7月頒布了《全球電子商務(wù)綱要》?！毒V要》明確昭示，對于網(wǎng)絡(luò)信息不宜以法律規(guī)制，但對于網(wǎng)絡(luò)上不實廣告與欺詐行為，政府應(yīng)介入管理；在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護問題上，偏重產(chǎn)業(yè)界采取自律規(guī)范，確保消費者個人資料及交易資料的隱私性；在網(wǎng)絡(luò)安全方面，認為建立數(shù)字簽章對于確認交易雙方身份，確保交易內(nèi)容一致，避免否認交易是不可或缺的制度。 （2）《統(tǒng)一計算機信息交易法》。美國統(tǒng)一州法全國委員會在1999年7月通過《統(tǒng)一計算機信息交易法》。該法對格式合同作出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)該法，如果合同或合同條款顯失公平，則法院可以拒絕執(zhí)行該條款或限制該條款的適用；經(jīng)營者在制定格式合同時應(yīng)以能引起常

34、人注意的方式為消費者或其合理設(shè)置的電子代理人提供審查該合同條款的機會；經(jīng)營者應(yīng)在顯著位置以顯著方式向消費者展示格式條款；如果經(jīng)營者沒有履行上述為消費者提供審查機會的義務(wù)時，即使消費者已經(jīng)訂立了合同，如在其獲得審查機會后對該格式合同不同意時，可行使返還請求權(quán)，并可要求賠償相應(yīng)損失。此外，在管轄權(quán)方面，該法規(guī)定，雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平，并且除非雙方協(xié)議明確規(guī)定，雙方協(xié)議選擇的管轄不具有排他性。 （3）《國際國內(nèi)商務(wù)電子簽名法》?？肆诸D政府于2000年6月簽署了國會通過的《國際國內(nèi)商務(wù)電子簽名法》。該法第10條規(guī)定，使用電子記錄向消費者提供交易信息，必須得

35、到消費者的明示同意。其前提條件是：必須事先向消費者充分說明消費者所享有的各項權(quán)利以及消費者撤銷合同的權(quán)利、條件和后果等；消費者確實獲得了調(diào)取與保存電子記錄的說明與能力，有關(guān)調(diào)取或任何保存電子記錄的任何變化，都應(yīng)通知消費者，在發(fā)生變化的情況下，消費者享有無條件撤銷同意的權(quán)利。這體現(xiàn)出了對消費者知情權(quán)的保護。[8] 2.德國 1997年8月在德國正式施行的《聯(lián)邦信息與電信服務(wù)整體條件建構(gòu)規(guī)制法》（簡稱《多元媒體法》）是全世界第一部對網(wǎng)絡(luò)行為進行規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)單一法?！抖嘣襟w法》規(guī)范的要點如下：規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的電信服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范，并設(shè)定其責任范圍；注重個人數(shù)據(jù)保護在信息時代的重要性，并對網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用

36、過程中產(chǎn)生的侵害個人數(shù)據(jù)情況逐一加以明文規(guī)定，確保消費者的信心。此外，德國在2001年通過了《電子簽章法》，其中對個人資料的保護也作出了明確的規(guī)定，如個人資料收集限于直接向本人取得，向第三人取得當事人的資料時，須經(jīng)當事人的同意；如當事人或本法許可情形外，不得以發(fā)證以外的目的收集個人資料。 3.日本 為了實現(xiàn)“數(shù)字化日本”這一目標，日本政府于2000年6月推出了《數(shù)字化日本之發(fā)端—行動綱領(lǐng)》（以下簡稱《行動綱領(lǐng)》）。該《行動綱領(lǐng)》在電子簽名以及認證系統(tǒng)的法律地位及效力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任，以及跨國界電子商務(wù)方面提出了適合日本國情的建議。（1）電子簽名及認證系統(tǒng)。《行動綱領(lǐng)》重申了電子簽

37、名認證系統(tǒng)對發(fā)展電子商務(wù)的重要性，明確電子簽名的法律地位，保障用戶選擇認證服務(wù)的自由，保護個人隱私、公司及其他組織數(shù)據(jù)安全。（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任?！缎袆泳V領(lǐng)》指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當為用戶提供可信賴的服務(wù)，但應(yīng)避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔過重的責任，否則將阻礙日本電子商務(wù)的投資。（3）跨國界電子商務(wù)法律問題?！缎袆泳V領(lǐng)》建議，草擬出適宜跨國界電子商務(wù)的格式合同文本，以克服在語言、司法管轄、適用法律等方面的障礙，并且盡快建立司法審判之外的其他更迅速、廉價的糾紛處理程序。 （二）國際組織的相關(guān)立法 1.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）在1996年3月召開

38、的第29次會議中，通過了《電子商務(wù)示范法》（以下簡稱《示范法》）?！妒痉斗ā返谝粭l關(guān)于適用范圍的一個腳注中說明，該法并不否認任何意在保護消費者的法律規(guī)則。此外，該法還在《電子商務(wù)示范法及其頒布指南》中對這一問題進一步說明，任何此類消費者保護法均可優(yōu)于《示范法》的條款。[9]由此，不難看出，《示范法》所強調(diào)的是，在電子商務(wù)中不僅不是排除消費者權(quán)益保護，而是更加強對消費者合法權(quán)益的保護。此外，《示范法》還規(guī)定了電子合同的效力，電子合同履行的標準，電子簽名的指導(dǎo)方針，電子證據(jù)的使用等等，為逐步解決電子商務(wù)法律包括電子商務(wù)消費者權(quán)益保護等問題奠定了基礎(chǔ)。 2.經(jīng)濟合作與發(fā)展組織 經(jīng)合組織是在電子商

39、務(wù)環(huán)境下消費者保護方面做出了重大貢獻，其在電子商務(wù)方面主要有以下一些規(guī)則強調(diào)對消費者權(quán)益的保護。 （1）《關(guān)于保護隱私與個人數(shù)據(jù)的跨國流動指南》。經(jīng)合組織理事會在1980年9月23日通過《關(guān)于保護隱私與個人數(shù)據(jù)的跨國流動指南》該指南指出，個人資料的國際流通及隱私權(quán)保護應(yīng)遵循以下原則：限制收集及利用原則，保證資料正確的原則，收集資料目的明確的原則，保護資料安全的原則，個人參與的原則等等。其目的在于，要求簽署國基于其國內(nèi)法考慮上述準則所列舉原則，不得借保護隱私權(quán)之名，不當阻礙個人資料國際流通。 （2）《全球電子商務(wù)行動計劃》。1998年10月，經(jīng)合組織的部長會議上推出了《全球電子商務(wù)行動計劃》

40、，標志著在實現(xiàn)全球電子商務(wù)共同行動方面邁出了重要的一步。為明確電子商務(wù)的規(guī)則，保護電子商務(wù)中消費者的合法權(quán)益，此次會議通過了以下宣言： ①《在全球網(wǎng)絡(luò)上保護個人隱私宣言》。該宣言確認各國對在全球網(wǎng)絡(luò)上有效保護個人隱私的承諾并采取必要措施達到此目的的決心。 ②《關(guān)于在電子商務(wù)條件下保護消費者的宣言》。該宣言認為，各國政府、工商界、消費者及其代表必須繼續(xù)共同合作，以確保消費者能得到有效的保護。 ③《電子商務(wù)身份確認宣言》。該宣言確認了身份認證對電子商務(wù)的重要性，并概述了一系列促進開發(fā)和使用身份認證技術(shù)和機制的行動。 （3）《電子商務(wù)中消費者保護指南》。經(jīng)合組織在1999年12月9日通過了一

41、系列關(guān)于保護消費者和鼓勵全球電子商務(wù)的持續(xù)發(fā)展的指導(dǎo)原則——《電子商務(wù)中消費者保護指南》，以期確保消費者能獲得不低于傳統(tǒng)交易環(huán)境的保障。該指南呼吁從事電子商務(wù)的企業(yè)向消費者提供關(guān)于企業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)、交易條款和條件準確無誤的信息原則；交易的確認過程應(yīng)做到透明化的原則；公平進行貿(mào)易、廣告和市場營銷等商業(yè)活動的原則；建立安全的支付的原則；及時、公正、力所能及地解決糾紛和給予賠償?shù)脑瓌t；保護消費者個人隱私的原則；向消費者和其他企業(yè)進行電子商務(wù)宣傳的原則等。此外，指南在關(guān)于爭議解決和救濟方面規(guī)定：企業(yè)和消費者代表應(yīng)在不給消費者帶來不合理費用及負擔的條件下，繼續(xù)建立公平、有效及透明的內(nèi)部機制，以公平和及時

42、的方式對消費者的申訴和困境做出反應(yīng)并加以消除。[10] （三）境外電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的立法經(jīng)驗及借鑒 通過對上述國際組織、地區(qū)性組織和主要國家施行的法律法規(guī)、政策以及指導(dǎo)性原則的分析，目前全球?qū)﹄娮由虅?wù)消費者權(quán)益的保護措施主要集中在三個方面：一是對消費者知情權(quán)的保護；二是對合同行為電子支付安全、電子認證、爭端解決等電子商務(wù)經(jīng)營行為的規(guī)范；三是對消費者個人資料信息的保護。在保護的方式和側(cè)重點上，卻因各國的法制傳統(tǒng)及歷史背景的不同而有所區(qū)別。總的來看，國外電子商務(wù)消費者法律保護制度的主要經(jīng)驗表現(xiàn)在： 第一，國際立法先于各國國內(nèi)法的制訂。由于電子商務(wù)在全球的普及過快，各國未能來得及制

43、訂系統(tǒng)的電子商務(wù)的國內(nèi)法規(guī)，即使有些單獨制定的國內(nèi)法規(guī)也難以適應(yīng)于跨國界的電子商務(wù)，因而電子商務(wù)的立法一開始便是通過制定國際法規(guī)而推廣到各國的。 第二，國際立法具有與時俱進，不斷完善的特點。由于電子商務(wù)目前仍處在高速發(fā)展過程中，電子商務(wù)遇到的法律問題還將在其發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)，因而目前要使國際電子商務(wù)法律體系一氣呵成是不可能的，只能就目前已成熟或已達成共識的法律問題制定相應(yīng)的法規(guī)，并在電子商務(wù)發(fā)展過程中加以不斷完善和修改。 第三，立法重點在于使過去制訂的法律具有適用性。電子商務(wù)的發(fā)展給消費者權(quán)益保護帶來了許多新的法律問題，但電子商務(wù)本身并非同過去的交易方式相對立，過去的法律原則還可以適用于

44、電子商務(wù)中。因此國際立法的重點在于對過去制訂的消費者權(quán)益保護法規(guī)加以補充、修改，使之適用于新的貿(mào)易方式。 第四，發(fā)達國家在立法中居主導(dǎo)地位。由于發(fā)達國家的電子商務(wù)程度遠遠高于發(fā)展中國家，其消費者權(quán)益保護程度也優(yōu)于發(fā)展中國家。目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護立法的各種構(gòu)想也大多是發(fā)達國家主要是歐盟和美國提出的。 我國在構(gòu)建自己的網(wǎng)絡(luò)消費者法律保護制度的過程中應(yīng)當借鑒上述經(jīng)驗。然而，在建立我國網(wǎng)絡(luò)消費者法律保護制度時，任何拋開我國法制傳統(tǒng)的盲目移植都是危險的，在汲取國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上契合中國本土特色，在世界的步伐與中國法律的民族性之間尋找到一個平衡點，將是快速發(fā)展的電子商務(wù)和經(jīng)濟全球化背景下的法律

45、全球化向我國提出的巨大挑戰(zhàn)。只有在充分考察我國國情的前提下學習借鑒，才能真正建立起適合我國的網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益法律保護體系。 四、完善我國電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的立法建議 （一）我國電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護制度設(shè)計的構(gòu)想 針對目前我國電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀，在我看來，對我國電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護制度的構(gòu)建應(yīng)當遵循以下一些基本思路： 第一，在立法時，盡量將電子商務(wù)中消費者保護納入我國現(xiàn)有法律體系?，F(xiàn)有法律體制之內(nèi)的許多法律本身已經(jīng)具備了制度精巧，結(jié)構(gòu)嚴謹且基本符合國際慣例的特點。如果再制定網(wǎng)絡(luò)廣告法，網(wǎng)絡(luò)消費者保護法等單行法規(guī)，不僅有可能打亂現(xiàn)有的法律體系，而且增加了已有

46、法律重復(fù)甚至沖突的危險。 第二，修改現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》，增加有關(guān)消費訴訟、消費信用等的規(guī)定，針對電子商務(wù)的特殊性確立新的消費者權(quán)益保護方法，做出專章規(guī)定，并對其他相關(guān)法律法規(guī)進行修訂。至于修訂的形式，既可以沿用我國的一貫做法，將修訂的部分置于原法內(nèi)，以原法與修訂部分的整合體現(xiàn)出來，也可以將各法的修訂部分獨立構(gòu)成一個法律文本頒布實施，如德國1997年的《多媒體法》等。 第三，由于電子商務(wù)消費者保護仍屬于電子商務(wù)規(guī)則的一部分，因此對網(wǎng)絡(luò)消費者的保護還有賴于電子商務(wù)規(guī)則的制定和完善。在這個過程中，應(yīng)首先統(tǒng)一原則，確定世界通行的先綜合立法、后分別立法的模式，為我國電子商務(wù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)

47、益的保護確定一個統(tǒng)一的方向，改變多頭管理的現(xiàn)狀。 第四，構(gòu)建政府與非政府組織相互補充和促進的立法格局，積極參與國際組織及民間的立法活動，利用多方面力量促進我國網(wǎng)絡(luò)消費者合法權(quán)益的保護。電子商務(wù)領(lǐng)域是以快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托的，這一特征決定了對電子商務(wù)中相關(guān)問題的調(diào)整以及對網(wǎng)絡(luò)消費者的保護僅僅依靠政府部門單方面的力量很難完成。相應(yīng)地，電子商務(wù)的立法規(guī)則也應(yīng)該由政府與非政府機構(gòu)共同完成，甚至是民間機構(gòu)先行一步。 （二）完善電子商務(wù)環(huán)境下信息批露規(guī)則 1.明確應(yīng)予披露的信息內(nèi)容 在線經(jīng)營者應(yīng)當披露的信息內(nèi)容分為經(jīng)營者信息、商品或服務(wù)信息、交易條件信息三個方面。 第一，經(jīng)營者信息，經(jīng)營者信

48、息主要指經(jīng)營者自身的名稱、地址等身份信息。 第二，在線經(jīng)營者對商品或服務(wù)信息的披露。經(jīng)合組織的《指南》規(guī)定：從事面對消費者的電子商務(wù)的企業(yè)對其所售產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)提供準確的和易獲知的信息，該信息足以使消費者作出參與交易的決定有所依據(jù)，以及使消費者有可能把這些信息的足夠記錄保存下來。我國《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定基本上包括了這個范圍內(nèi)的所有信息，但是該規(guī)定是從消費者知悉權(quán)的角度，而不是從經(jīng)營者義務(wù)的角度規(guī)范，因而在法律的強制性和全面性上存在著些許差異。基于此，在我看來，在線經(jīng)營者應(yīng)當披露如下信息：（1）產(chǎn)地、生產(chǎn)者；（2）用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份；（3）生產(chǎn)日期、有效期限；（4）檢驗合格證

49、明及其他質(zhì)量證明；（5）使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況；（6）對于具有潛在危險的商品和服務(wù)，應(yīng)特別加以說明。[11] 第三，交易條件信息?，F(xiàn)行法基本上不涉及交易條件信息的披露問題，因為合同法的基本原則是意思自治，交易的內(nèi)容和條件完全由當事人協(xié)商決定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，幾乎所有的交易程序都是由網(wǎng)站經(jīng)營者設(shè)計好的，每一次交易也均屬于附和交易（非談判交易），交易條件完全由網(wǎng)上經(jīng)營者確定，消費者幾乎沒有多少談判或改變余地。由此引出的問題是，這些交易條件應(yīng)當公平合理、不違背法律，在滿足這一基本條件的情形下，要讓消費者了解這些交易條件及其后果。因此，網(wǎng)上交易條件披露在電子商務(wù)

50、中具有重要的意義。綜合有關(guān)法律和規(guī)則，結(jié)合電子商務(wù)的實際，本文認為法律應(yīng)明確規(guī)定經(jīng)營者有義務(wù)披露下列交易信息：①生產(chǎn)經(jīng)營者所支出的、向消費者收取的或由消費者承擔的成本項目。②電子商務(wù)重要條款。主要包括交貨或提供服務(wù)條款、支付條款（支付條件和支付方式）、交易所附帶的條件（如監(jiān)護人、父母的同意、時空限制等）、正確的指導(dǎo)、售后服務(wù)、保證、擔保條款等等。涉及貨幣信息的還應(yīng)明確貨幣單位和名稱。 2.規(guī)定信息披露應(yīng)達到的要求 經(jīng)合組織《電子商務(wù)中消費者保護指南》規(guī)定，經(jīng)營者所提供的有關(guān)信息“應(yīng)該是清楚、準確、易獲知的”，并給予消費者充分的機會在締結(jié)交易前加以審查，使消費者在充分信息的基礎(chǔ)上作出決定。美

51、國《BtoC電子商務(wù)指導(dǎo)原則》要求“以適當?shù)恼Z言表達所有相關(guān)信息”。我國臺灣地區(qū)的《電子商務(wù)消費者保護綱領(lǐng)》規(guī)定：企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)提供充分、正確、清楚且易于了解之信息。遵守下列原則：（1）使用淺顯易懂之文句，避免艱澀專業(yè)術(shù)語及法律用語。（2）提供之信息應(yīng)能讓消費者保存及利用。（3）提供消費者于進行交易時依法應(yīng)告知之信息。（4）信息之提供應(yīng)明顯且易于取得。[12] 我國目前還沒有制定法律涉及在線經(jīng)營者信息披露。惟有北京市工商局《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》第11條第3款對信息說明的要求作了原則性規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當在網(wǎng)頁上以清晰且易于查看的方式，向消費者提供完整真實準確的前款所述商品與服務(wù)的各種信息，

52、不得利用任何手段或以任何方式欺騙、誤導(dǎo)消費者?！边@樣的規(guī)定無疑是可取的。根據(jù)各國要求，結(jié)合電子商務(wù)的實際，本文認為合法的信息披露應(yīng)達到以下要求：（1）真實準確；（2）完整充分；（3）便于理解；（4）易于獲得。 （三）加強對電子商務(wù)環(huán)境下格式合同的規(guī)制 1.對電子商務(wù)格式合同的法律規(guī)制 對于所有的格式合同而言，最為麻煩的不是格式條款違反法律的強制規(guī)定，而是格式條款的不合理、不公平。不合理的格式條款并不是違反法律的無效條款，因此，立法不可能完全禁止，只能進行必要的規(guī)制。規(guī)制的方式通常有三種：一是要求格式條款的提供方事先以合理的方式提示，以使消費者在訂立合同之前知曉格式條款的全部條款和含義；二

53、是限制不合理條款的效力或限制其列入格式合同；三是在司法救濟上，傾向于保護消費者利益。[13] 2.電子商務(wù)格式合同的行政規(guī)制 所謂行政規(guī)制，是指通過政府行政權(quán)力對格式條款的內(nèi)容予以法律意義上的認可、許可、核準和監(jiān)督的規(guī)制方法。在我國，格式條款的行政規(guī)制單就格式條款內(nèi)容的控制而言，可以分為事前審查監(jiān)督和事后監(jiān)督兩種。對于網(wǎng)上格式合同的行政規(guī)制問題，本文認為行政機關(guān)的作用主要是監(jiān)督，而不是事先擬定條款或者進行備案登記。值得指出的是，行政機關(guān)對格式合同的規(guī)制具有非終局性，并不產(chǎn)生絕對的約束力。對于經(jīng)行政核準的格式條款，仍然有待于司法機關(guān)審查，始有終局約束力。而且法院在審查中，如果發(fā)現(xiàn)條款中尚有不

54、公平的內(nèi)容，仍然可以宣告此類條款為無效條款。[14] 3.行業(yè)自律和消費者自律組織的保護 （1）行業(yè)自律組織。從廣義上講，行業(yè)自律包括企業(yè)、企業(yè)集團、行業(yè)協(xié)會或組織對格式條款的自我審查或擬定?！逗贤ā返?9條“提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，也可以理解為格式條款提供方的自律義務(wù)。只是由于沒有相應(yīng)的責任規(guī)范，這種要求只具有道德意義。行業(yè)組織或格式合同條款的提供方可以聯(lián)合制定業(yè)內(nèi)的一些交易規(guī)則，自覺平衡商家與消費者的利益，同時建立懲處業(yè)內(nèi)損害消費者利益行為的機制。 （2）消費者自律組織。消費者自律組織，在我國即是消費者保護協(xié)會，承擔消費者保護組織的功能。它既

55、可以接受消費者的投訴，也可以代表消費者與商家談判或交涉，參與擬訂某些格式條款，維護合同內(nèi)容的公平合理。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，消協(xié)的職能自然延伸至電子商務(wù)。其可以利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，實施維護消費者權(quán)益的職能。比如全國聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)上投訴中心，不僅方便各地消費者投訴，而且使全國消費者可以共享信息，使不誠信的商家被曝光。還可以利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行在線解答，對于典型性問題公開解答，從而普及知識，加強消費者教育。[15] 綜上所述，就整個消費者保護而言，存在立法、司法、行政和自律組織四種途徑，但是，立法規(guī)范無疑是最為根本的規(guī)范方式，它確定了評判電子商務(wù)格式合同的基本規(guī)則和原則。這些規(guī)則和原則既是網(wǎng)站經(jīng)營者制訂格式條款的合理性

56、界限和消費者維護自身權(quán)益的依據(jù)，也是進行行政規(guī)范和司法控制的法源基礎(chǔ)。網(wǎng)上交易的特殊性決定了需要制定相應(yīng)的特殊規(guī)范，同時引導(dǎo)電子商務(wù)經(jīng)營者自律和消費者積極行使權(quán)利，起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。 （四）確立電子商務(wù)環(huán)境下消費合同履行的特別規(guī)制 合同一旦成立，當事人就應(yīng)當按照約定履行合同的義務(wù)。但是，鑒于消費者的弱勢地位，有些國家的法律在合同履行階段構(gòu)建一些特別的有利于電子商務(wù)消費者權(quán)益保護的制度，諸如設(shè)置冷卻期制度等。下面介紹一些國家和地區(qū)實行的對電子商務(wù)消費者提供特別保護的規(guī)則。 1.履行期限制 （1）履行期限制規(guī)則。履行期限制是一項規(guī)范合同履行過程的消費者保護規(guī)則。在線合同具有遠程、虛擬性等

57、特征，如果經(jīng)營者拖延或不履行合同，對消費者而言是件很麻煩的事。為此，有的國家或地區(qū)對網(wǎng)絡(luò)消費合同的履行進行干預(yù)，以更好地保護消費者利益。例如歐盟的《歐盟消費者遠程合同指令》在合同履行方面確立的履行期限制規(guī)則。其具體內(nèi)容如下： ①規(guī)定法定履行期限?！稓W盟消費者遠程合同指令》對電子商務(wù)的經(jīng)營者履行合同規(guī)定了法定最長履行期限：經(jīng)營者必須在30天內(nèi)履行合同，30天自消費者向經(jīng)營者發(fā)出訂單起算。不管什么原因，只要經(jīng)營者未能在規(guī)定的日期內(nèi)履行合同，必須盡可能快地通知消費者并返還所涉款項，通知和返還的期限是在履行期滿后的30天。當然，在當事人另有約定時可以不適用這些期限。[16] ②在法定履行期內(nèi)未履行

58、視為合同未成立。根據(jù)該規(guī)則，在履行期限內(nèi)沒有履行的合同被視為自始沒有訂立，消費者可以以合同未成立為由要求恢復(fù)原狀的救濟。嚴格限制替代履行：在不能供應(yīng)消費者訂購的貨物或要求提供的服務(wù)的情況下，經(jīng)營者可以以相同質(zhì)量和價格的替代貨物或服務(wù)履行，但前提是合同有類似條款并且供應(yīng)商在締結(jié)合同之前以必要的方式通知消費者這種可能性。 （2）履行期限制規(guī)則在我國適用的可行性 我國《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者履行合同的期限未作規(guī)定，《合同法》也沒有偏向消費者的履行期限規(guī)則。我認為上述兩規(guī)則可以被我國法律規(guī)制遠程的消費者合同所采納。因為確立履行期最長期限限制規(guī)則可以促使商家盡快履行合同，消除消費者面臨的交易風險

59、或不確定性。限制替代履行可以防止商家在任何情形下替代履行，損害當事人的利益，例如，借替代履行以次充好。在尚無這樣的立法的情形下，應(yīng)鼓勵在線經(jīng)營者或在線經(jīng)營者組織在其自律規(guī)則中作出類似規(guī)定，作為電子商務(wù)的行業(yè)規(guī)范，推而廣之，以實現(xiàn)對消費者的保護。 2.冷卻期和我國消費者退貨權(quán) （1）冷卻期制度在各國的適用 冷卻期是對解除合同、退貨過程的消費者保護規(guī)則。冷卻期制度最早來源于英國1974年的《消費信用法》，適用于信貸交易中。該法規(guī)定當事人可以在信貸合同簽署之后的一定期間內(nèi)取消該合同，其條件是信貸不超過25000英磅，沒有通過 交易且沒有與商店、工廠簽署協(xié)議。在美國，最初撤銷一份合同在普通法

60、是非常困難的。后來一些立法構(gòu)建了冷卻期制度，給予消費者在較短的時間內(nèi)因任何理由取消合同的權(quán)利。德國1974年修訂的《分期付款買賣法》規(guī)定，消費者在締約后的一個星期內(nèi)，享有以書面撤銷合同的權(quán)利。日本的《分期付款銷售法》也規(guī)定了4天的冷卻期制度?！稓W盟消費者遠程合同指令》專門為通過 、郵寄等方式購物的消費者提供了冷卻期保護。在我看來，在網(wǎng)上交易中，消費者沒有機會檢驗產(chǎn)品，加之交易內(nèi)容沒有充分公開可能造成消費者意思表示不完全，因而在一定期間內(nèi)試用商品并無條件解除合同的權(quán)利制度具有較重要的意義。這種無條件退貨或解除合同的期間，被稱為“冷卻期”（cooling off period）或“猶豫期”。

61、 （2）我國消費者退貨權(quán) 我國《消費者權(quán)益保護法》第23、46以及48條規(guī)定了消費者的退貨權(quán)，但比照其他國家的做法，不難發(fā)現(xiàn)，我國的相關(guān)規(guī)定與其他國家或地區(qū)的遠程或郵寄買賣情形下的消費者無條件退貨權(quán)或解除合同權(quán)相去甚遠。但考慮到我國目前社會信用普遍低下的現(xiàn)狀，作為消費者的個人誠信度也未必可靠（從賒銷業(yè)在我國的發(fā)展境況即可看出這一點），要實施歐盟這樣徹底地向消費者一方傾斜的退貨政策并不現(xiàn)實，反而可能大大加重電子商務(wù)經(jīng)營者的成本，對這一新興行業(yè)的發(fā)展造成阻礙。我認為我國現(xiàn)階段不宜引入冷卻期制度，賦予消費者無條件退貨權(quán)。 但是，現(xiàn)行法律規(guī)定不利于消費者權(quán)益保護也是不爭的事實，為此，為了平衡雙方利

62、益，我認為應(yīng)做到以下幾點：①規(guī)定解除合同和退貨的條件：作為消費者的購買人，在收到的貨物明顯不同于產(chǎn)品描述的情形下，可以無條件退還貨物，解除合同，要求出賣人返還已經(jīng)支付的貨款；②如果經(jīng)購買人請求，出賣人未能在合理期間（如一個月）返還貨款，出賣人應(yīng)承擔雙倍返還貨款責任。 3.贈品失權(quán)猶豫期 這是專門針對未經(jīng)請求發(fā)貨情況的消費者保護規(guī)則?，F(xiàn)實生活中時常發(fā)生的未經(jīng)請求而將物品或試用品送至消費者家中的情況，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下同樣可能發(fā)生，而且不僅有實物的送遞，還可能有信息產(chǎn)品的送遞。在這種情況下如何保護消費者的權(quán)益值得探討。 （1）歐盟和我國臺灣地區(qū)的參考經(jīng)驗 ①《歐盟消費者遠程合同指令》在未經(jīng)請求

63、發(fā)送貨物至消費者時，《歐盟消費者遠程合同指令》做出了非常有利于消費者的規(guī)定：消費者可以視該貨物為無任何條件的贈品，發(fā)送貨物的供應(yīng)商對所發(fā)送貨物喪失任何權(quán)利。②我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》，根據(jù)我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第20條的規(guī)定，對于未經(jīng)消費者要約而對其郵寄或投遞之商品，消費者不負保管義務(wù)，但須通知企業(yè)經(jīng)營者取回，只有逾期（可約定，法定為一個月，學理上稱為“失權(quán)猶豫期間”）未取回或無法通知者，才視為拋棄其寄投之商品。在失權(quán)猶豫期間內(nèi)，企業(yè)對商品仍享有所有權(quán)，消費者雖不負保管義務(wù)，但亦不得處分該項商品。只有期限結(jié)束，才可以依民法無主物原理，由消費者取得所有權(quán)。 （2）贈品失權(quán)猶豫期 在

64、我國，存在試用買賣情形，試用買賣一般需要消費者事先同意購買，只是約定一定的試用期限，而未經(jīng)請求的發(fā)貨則一般無須消費者同意，因此，二者性質(zhì)不同。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，各種信息財產(chǎn)的贈品大量增加，因為數(shù)字化的軟件、游戲等均可以通過電子郵件方式寄至消費者。因此，未經(jīng)請求的貨品視為贈品規(guī)則可以準用于信息產(chǎn)品。由于信息產(chǎn)品一旦為消費者下載使用，即難以恢復(fù)“占有”。因此，如果商家采取了試用版或限定了使用時間，則可以準用試用買賣規(guī)則，而在沒有這樣的限制情形下，可以認為超過一定期限，所寄產(chǎn)品即可視為贈品。 總體上，我認為，不管是有形貨物，還是信息產(chǎn)品，我國臺灣地區(qū)的做法平衡了消費者與經(jīng)營者雙方的利益，更為合理，值得

65、借鑒。 （五）構(gòu)建電子商務(wù)環(huán)境下消費者糾紛司法救濟規(guī)則 電子商務(wù)環(huán)境下的交易出現(xiàn)了傳統(tǒng)環(huán)境下沒有的法律問題，如被告主體識別問題、電子證據(jù)收集和效力問題以及管轄難題等。因此，世界各國均在探索法庭之外的爭議解決機制，以此作為電子商務(wù)消費者糾紛解決的重要機制。 1.我國現(xiàn)行法對網(wǎng)絡(luò)案件管轄的規(guī)定和適用 電子商務(wù)過程中發(fā)生了糾紛，訴訟必然是解決糾紛的可選方式之一。消費者在起訴之前須判斷哪個法院有管轄權(quán)，同樣經(jīng)營者在利用互聯(lián)網(wǎng)從事經(jīng)營活動時，也希望能事先預(yù)見其可能在哪些地方涉訴。《民事訴訟法》第24條，規(guī)定了訴訟管轄的一般原則即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。第25條又規(guī)定了協(xié)議管轄原則

66、即當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇管轄地點，可以選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在當事人做出約定的情形下，當事人的約定優(yōu)先于原告的選擇，原告只能根據(jù)約定來提起訴訟。 因此，一個消費合同引起的糾紛，面臨的問題主要是：（1）商家可能利用協(xié)議約定有利于商家的法院管轄地，從而使消費者處于被動局面；（2）如何確定被告所在地；（3）如何確定合同履行地；（4）法律有沒有可能規(guī)定有利于消費者的法院管轄原則。 2.探索建立有利于消費者的管轄規(guī)則 在傳統(tǒng)的訴訟中，“原告就被告”是首要的管轄原則。但在電子商務(wù)環(huán)境下，被告住所地的確定本身就存在著問題。電子商務(wù)中的活動者往往不能準確地預(yù)見到其活動直接或者間接延伸到的具體區(qū)域。而且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的原被告往往相距甚遠，如果繼續(xù)適用“原告就被告”的管轄理論，則無論從經(jīng)濟學的角度，還是從是否有利于判決的承認和執(zhí)行的角度來看，都往往會使得原告獲得司法救濟的難度增大而且不利于糾紛的解決。因此，為保護消費者利益，各國都在積極探索有利于消費者的管轄規(guī)則。 （1）歐盟：對消費者的保護性管轄。在歐洲大陸，關(guān)