2018年電大本科國際私法小抄(整理版)簡答

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.B14.簡述本地法說。答：:本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的。本地法說的主要觀點是:（1）法院只適用法院地法，不適用外國法律。（2）在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時只能將外國法規(guī)范并人本國的法律規(guī)范，作為本國法律規(guī)范予以適用。（3 )法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。本地法說成功地批判了傳統(tǒng)國際私法理論，特別是既得權(quán)說，為美國法學(xué)理論的發(fā)展開辟了道路。C6. 簡述承認與執(zhí)行外國法院判決的程序。答：大陸法系國家承認與執(zhí)行外國法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請求國法院根據(jù)請求國法院的請求，對外國法院判決作形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認為外國法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認的裁定，交付執(zhí)行。英美國家采用訴訟式和登記式程序承認和執(zhí)行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認與執(zhí)行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據(jù)，當事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執(zhí)行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在:采用登記制度執(zhí)行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢的判決。適用范圍為英國自治領(lǐng)地及與英國有雙邊協(xié)議的國家。D10.當事人選擇處理涉外合同所適用的法律時應(yīng)注意哪些問題?答：（1）當事人對法律的選擇必須是協(xié)商一致的結(jié)果。對法律的選擇必須誠實、善意、合法。（2）當事人對法律的選擇在空間上沒有限制。（3）當事人對法律的選擇必須以書面形式明示。（4）選擇時間，在法庭開庭審理案件之前。（5）中外合資企業(yè)合同等三類合同不能選擇適用外國法。（6）當事人選擇的法律必須是現(xiàn)行的實體法，不包括沖突法和程序法。（7）當事人所選擇的法律不得違背我國的公共秩序。13. 簡述動產(chǎn)三分說。答：德國法學(xué)家薩維尼提出了“動產(chǎn)三分”說，他把動產(chǎn)分為三類:第一類是不能確定其所在地的，如旅行者隨身攜帶的行李、運輸途中的物品等，這類動產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，故應(yīng)適用當事人住所地法；第二類是能夠確定其所在地的，如擺設(shè)用的家具、圖書、美術(shù)品等，這類動產(chǎn)應(yīng)適用物之所在地法；第三類是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當事人住所地法，或適用財產(chǎn)所在地法。薩維尼的“動產(chǎn)三分”說，將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標準，由單純的動產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學(xué)說在理論上為物權(quán)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎(chǔ)。F9.簡述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成條件。答：國際私法中的法律規(guī)避是指當事人為了規(guī)避原來應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用。構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個條件:（1）當事人規(guī)避某國法律是出于故意，即當事人的行為是以規(guī)避法律為目的的。（2）規(guī)避的法律是本應(yīng)對當事人適用的強制性法律，而不是任意性法律。（3）當事人是通過故意改變或制造與連接點有關(guān)的事實，利用沖突規(guī)范來達到法律規(guī)避目的的。（4）法律規(guī)避必須是既遂的。(5) 當事人法律規(guī)避以后，仍與被法規(guī)避法律的那個國家或地區(qū)存在某種聯(lián)系。15.簡述反致產(chǎn)生的原因與條件。答：:反致產(chǎn)生的原因有兩點:(1)對同一涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整，法院地國與案件有關(guān)國家分別.規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，這些沖突規(guī)范的系屬不同。（2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。反致產(chǎn)生的條件是:與案件有關(guān)國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。16.簡述法人國籍確定的依據(jù)。答：國際上法人確定的依據(jù)主要有:（1）成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業(yè)事務(wù)的地方所通行的法律。（3）主要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是主要經(jīng)濟活動中心地。（4）資本實際控制。法人的屬人法是實際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。（5）復(fù)合標準。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。19. 簡述法定繼承的法律適用原則答：國際上，關(guān)于法定繼承的法律適用，主要有以下幾種原則：(1)區(qū)別制。也稱分割制，即主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準據(jù)法，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法 ；(2) 同一制。又稱為“單一制” ，即把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度 ；(3)遺產(chǎn)所在地法 ；(4)合并制。極個別國家在解決涉外繼承法律問題時，采取以屬人法為主，兼采財產(chǎn)所在地法的作法。G2. 簡述國籍積極沖突的解決。答：對于自然人國籍的積極沖突，各國在立法和實踐中區(qū)別不同情況采取不同的辦法解決:(1 )一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當事人的本國法。(2 )當事人的雙重或多重國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國的實踐不一致，歸納起來主要有以下幾種作法:第一，最后取得的國籍優(yōu)先。第二，當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。第三，與當事人有最密切聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先，即適用當事人“實際國籍”所屬國法為其本國法，這是當今較有影響的一種理論，為許多學(xué)者所贊同。18.簡述國際禮讓說答：國際禮讓說是17世紀荷蘭國際私法學(xué)者胡伯創(chuàng)立的。胡伯提出了著名的法律適用三原則，闡述了他關(guān)于法律適用的觀點。胡伯認為：每個主權(quán)國家的法律都在其境內(nèi)發(fā)生法律效力并約束本國所有臣民，但無域外效力。凡居住在其境內(nèi)的人，無論是長期居住或臨時居住，都應(yīng)視為本國臣民。主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的利益。國際禮讓說的貢獻在于這一學(xué)說把屬地主義的禮讓說和以立法權(quán)利的劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來研究法律沖突。24.簡述國籍沖突的解決。答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下:(1)國籍積極沖突的解決當事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：以當事人最后取得的國籍為其國籍；以當事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍；由法院從當事人兩個或兩個以上的國籍中確定一個國籍為當事人的國籍。(2) 國籍消極沖突的解決國籍消極沖突的解決方法主要有:以當事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍；由法院來確定當事人的國籍；以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當事人的國籍。.H12. 簡述合同中仲裁條款獨立有效性原則。答：合同中仲裁條款獨立有效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對的獨立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨立有效性學(xué)說的理論根據(jù)是:（1）合同規(guī)定當事人雙方實體方面的權(quán)利義務(wù)，仲裁條款規(guī)定當事人實體方面的權(quán)利義務(wù)得不到實現(xiàn)時的法律救濟措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨立（2）仲裁條款有獨立于合同的效力。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實質(zhì)要件是否符合合同準據(jù)法的規(guī)定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷二者有效性的法律根據(jù)不同。（3）仲裁條款獨立于合同中的其他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當事人的拘束力。L8.簡述聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約適用的法律依據(jù)。答： 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定該公約在以下三種情況下適用:(1 )雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準據(jù)法就自動排除公約的適用。如果當事人對法律適用未作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。(2 )非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。(3 )當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。S3. 簡述涉外民事案件管轄權(quán)在國際民事訴訟中的意義。答：（1）涉外民事訴訟管轄權(quán)是國家司法管轄權(quán)的重要組成部分，是國家主權(quán)的體現(xiàn)。每一主權(quán)國家均有屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。（2）管轄權(quán)的確定是內(nèi)國法院受理涉外民事案件的前提條件。（3）管轄權(quán)的確定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果。（4）正確確定管轄權(quán)，有利于判決的承認和執(zhí)行。4. 簡述涉外婚姻的實質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定。答：涉外婚姻的實質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。 這些條件包括:：(1)婚齡 ；(2) 當事人雙方自愿 ；(3) 當事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系；（4）當事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第 21 條規(guī)定：“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律 ；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。 ”第 22 條規(guī)定， “結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。 ”中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第二十六條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律” 。第二十七條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律”。7. 簡述涉外民事關(guān)系的法律特征答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象。涉外民事關(guān)系具有以下三個法律特征:(1) 涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。(2) 廣泛性。廣泛性指涉外民事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等.一般意義上民關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系，概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。(3) 國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當事人之間的關(guān)系，實質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約。11. 簡述涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因。答：涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因如下:(1 )不同國家的法人、公民之間進行經(jīng)濟交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系。國際私法是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，生產(chǎn)力的發(fā)展，生產(chǎn)率的提高，使商品交換成為社會存在和社會發(fā)展的必要條件。(2 )對同一涉外民事關(guān)系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產(chǎn)生的重要條件，如果各國對涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定相一致，就不存在法律沖突問題了。(3) 一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個國家的法律規(guī)定不同時，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突。（4）一國承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位，這是涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的重要條件。一國不承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位，不允許外國人在內(nèi)國享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)，外國人就不能在內(nèi)國從事民事活動，就不會產(chǎn)生涉及外國法適用的民事法律沖突。W5. 簡述我國涉外法定繼承的法律制度。答：我國涉外法定繼承法律適用的立法，最早見于1985年繼承法第36條的規(guī)定。該條款規(guī)定,中國公民繼承境外遺產(chǎn)，外國人繼承我國境內(nèi)遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。1986年民法通則對繼承法第36條進行了修改，該法第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！鄙嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法廢止了繼承法第36條的規(guī)定。該法第 31 條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。”上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。20. 簡述我國國際私法學(xué)界對公共秩序保留的態(tài)度。答：公共秩序保留是世界各國普遍承認與采用的國際私法制度，其作用在于排除或限制外國法的適用，以維護法院地國的根本利益。公共秩序保留是一個富于彈性的條款，何為公共秩序，由各國根據(jù)其不同時期的法律、政策和利益來解釋，在什么條件和什么場合下適用，由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定。公共秩序保留不能濫用，而應(yīng)慎重適用，否則，會影響涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，會危害甚至否定國際私法。21.簡述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規(guī)定答：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用定居國法律。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當認定為有民事行為能力。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第 12 條規(guī)定：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居住地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居住地法律為無民事行為，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外” 。22.簡述我國拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的條件。答：凡有下列情形之一的外國法院判決，我國人民法院可不予以承認與執(zhí)行：（1 )依被請求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的。（2）依請求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行。（3）敗訴一方當事人未經(jīng)合法傳喚因而未能出庭參加訴訟，或當事人在缺乏訴訟行為能力時被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性。（4）.被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的案件已作出發(fā)生法律效力的判決。（5）判決的承認與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán)、安全或公共秩序。X1. 簡述先決問題的法律地位。答：先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。其理由是:（1）先決問題是一個獨立的涉外民事關(guān)系，具有獨立的訴因，當事人可以就先決問題獨立的向法院起訴。（2）先決問題具有獨立適用的沖突規(guī)范，有獨立適用的準據(jù)法，法院可以獨立的就先決問題中當事人的權(quán)利義務(wù)作出判決。（3）從時間上看，先決問題是先于主要問題產(chǎn)生的，從法律后果看，先決問題制約著主要問題的解決。先決問題中當事人實體權(quán)利義務(wù)不確定，主要問題中當事人的實體權(quán)利義務(wù)也不能確定。（4）主張先決問題從屬于主要問題的學(xué)者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。應(yīng)該說，先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)，但先決間題并不是因為主要問題的產(chǎn)生而存在，不能以先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)就認定先決問題必然從屬于主要問題。Z17.簡述最密切聯(lián)系的原則答：最密切聯(lián)系的原則是指某一涉外民事關(guān)系，在當事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突法中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)聯(lián)的各種因素都得以考慮，從而加強了案件處理的科學(xué)性。它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的原則給予了法官以較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時也給法官濫用司法權(quán)力提供了機會。23.簡述準據(jù)法的法律特征。答：準據(jù)法具有以下兩個法律特征：(1)準據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引才能適用于涉外民事關(guān)系的法律，未經(jīng)沖突規(guī)范的援引就能適用于涉外民事關(guān)系的法律不能稱之為準據(jù)法。準據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的實體法，它可以是國內(nèi)實體法，包括本國實體法和外國實體法，也可以是統(tǒng)一實體法，包括國際條約和國際慣例。(2) 準據(jù)法是能確定當事人權(quán)利義務(wù)的法律。一國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國法律。如果法院沒有適用該國的實體法而是適用了該國的沖突法，則被適用了的法律就不能被看作是準據(jù)法。