意定監(jiān)護制度的概述和公證制度介入意定監(jiān)護的理論依據(jù)及法律價值

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一、我國現(xiàn)行意定監(jiān)護制度概述（一）意定監(jiān)護的概念與特點1.意定監(jiān)護的概念意定監(jiān)護是指被監(jiān)護人具有完全判斷能力時，根據(jù)自己的意愿預(yù)先確定監(jiān)護人并與之簽訂委托監(jiān)護合同，賦予監(jiān)護人在自己喪失判斷能力時行使自己監(jiān)護事務(wù)的全部或部分代理權(quán)，并對其人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益踐行照顧和管理的法律制度。意定監(jiān)護制度主要分為意定監(jiān)護合同和公權(quán)力監(jiān)督兩部分，意定監(jiān)護合同也稱委托監(jiān)護合同，是意定監(jiān)護制度的核心，是指委托人與受托人約定，在委托人因年老、精神或智力障礙及其他意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生時，將自己的人身、財產(chǎn)，醫(yī)療等事項全部或部分委托給受托人，由受托人按照委托權(quán)限進行管理的委托合同。另外，公權(quán)力監(jiān)督是指為防止受托人在對委托人人身、財產(chǎn)管理過程中濫用權(quán)限損害受托人利益，由法院選任監(jiān)督人對受托人進行監(jiān)督。如此，通過委托監(jiān)護合同最大限度的實現(xiàn)了委托人的自我決定權(quán)，并通過公權(quán)力監(jiān)督確保能夠援助和保護被監(jiān)護人利益，也為公證程序介入意定監(jiān)護提供了可行性途徑。2.意定監(jiān)護的特點意定監(jiān)護制度與法定監(jiān)護制度、委托監(jiān)護制度不同，其最大的特點就是尊重被監(jiān)護人的意愿，意定監(jiān)護制度不管是在監(jiān)護人的選任過程中，還是在監(jiān)護事項的委托過程中，都是由被監(jiān)護人自己確定的。這個特點使意定監(jiān)護的立法宗旨即意定監(jiān)護制度是為應(yīng)對當(dāng)今中國所面臨的老齡社會而創(chuàng)設(shè)的老年人保護制度同時其尊重老年人的自我決定權(quán)得到了有效的體現(xiàn)。（二）意定監(jiān)護的發(fā)展背景與立法現(xiàn)狀中國是目前世界上唯一一個老年人口超過2億的國家。據(jù)官方統(tǒng)計，2014年中國60周歲及以上人口21241萬人，占總?cè)丝诘?5.5%.其中60周歲以上人口占總?cè)丝诒壤?0.1%，這說明中國已是一個典型的老齡化國家。根據(jù)全國老齡工作委員會的辦公室公布的數(shù)據(jù)，到2020年，我國老年人口將達到2.48億，老齡化水平將達到17%，根據(jù)調(diào)查，我國65歲以上的人群中老年癡呆癥的發(fā)病率為65%以上，并且每年正以1.3%的速度遞增。據(jù)預(yù)測，本世紀(jì)中葉老年人口數(shù)量將達到峰值，超過4億，屆時每3人中就會有一個老年人。如何養(yǎng)老已成為擺在我們面前的現(xiàn)實性問題。隨著我國老年人人口的激增，老年人權(quán)益保護的也越來越受到重視，并且現(xiàn)有的成年人監(jiān)護制度已經(jīng)無法解決老年人所面臨的身理肌能的衰弱，財產(chǎn)的保障等問題。許多發(fā)達國家就對現(xiàn)行的機制進行修改，新型的權(quán)益保障方法涌現(xiàn)，意定監(jiān)護便在此時應(yīng)運而生。由于年老、疾病等原因，有不少老年人不同程度出現(xiàn)了意識和神志狀態(tài)的異常，行為能力因此受到限制，無論從自身生活的需要還是從參與家庭或社會事務(wù)的需要而言，均有必要給予輔助。中國當(dāng)今社會中，獨居的老人比例也在逐漸增多，對于獨居老人來說，傳統(tǒng)的家族式生活方正慢慢被打破，無論是在農(nóng)村還是城市，家庭成員因為工作等原因?qū)е戮幼】臻g上相對分離、家庭成員內(nèi)心距離面臨疏遠，傳統(tǒng)觀念中，成年子女與父母原本緊密的聯(lián)系正在發(fā)生變化。因此，傳統(tǒng)環(huán)境下失智老年人與獨居老年人監(jiān)護機制亟待得到更全面的完善與發(fā)展。意定監(jiān)護最先起源于1954年美國弗吉尼亞州創(chuàng)設(shè)的持續(xù)性代理權(quán)制度，此后，德國在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了照管制度，日本創(chuàng)設(shè)了任意監(jiān)護制度。自20世紀(jì)60年代開始，隨著人權(quán)觀念興起，越來越多的國家重視成年監(jiān)護制度的改革。美國、英國、法國等國先后進行了大規(guī)模的監(jiān)護立法改革，將那些能力逐漸減弱的老年人亦納入監(jiān)護范圍，引入“尊重主體決定權(quán)”、“維持生活?；钡壤砟?，最大程度地保障了老年人殘存的意思能力和自主意識。隨著法制的不斷進步，越來越多的國家在域外法的影響下，開始建立起以意定監(jiān)護制度為主要內(nèi)容的成年監(jiān)護制度。例如日本在2000年4月開始實施新的成年后見制度，愛爾蘭法律改革委員會的脆弱成年人與法律（2006年83號文件）也引入了一些新理念，中國臺灣在2009年末也開始施行，韓國亦于2011年初公布了修正后的民法，其中就引入了成年監(jiān)護制度。這些都為意定監(jiān)護機制在我國的建立與完善提供了較為豐富的樣本與經(jīng)驗。（三）對我國現(xiàn)行意定監(jiān)護制度的評述意定監(jiān)護的本質(zhì)和特定就是尊重被監(jiān)護人自決意識，通過法律等強制性措施來有效保障老年人的權(quán)益。這個制度的建立和推行的符合我國當(dāng)前的國情，以及我國現(xiàn)在正面臨的問題。這一制度的推行有利于緩解社會矛盾，促進社會和諧。如今我國老齡化趨勢的越來越嚴(yán)重，這引發(fā)了許多社會問題，也嚴(yán)重阻礙了我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。老齡人口的增多，以及現(xiàn)在社會風(fēng)氣和一些人文因素的惡化，導(dǎo)致了現(xiàn)在實行的一種以近親屬為監(jiān)護人的監(jiān)護制度已經(jīng)無法滿足現(xiàn)在的要求。隨著現(xiàn)在國際監(jiān)護制度的不斷改革和深化，成年監(jiān)護制度已不再是一個單純的民事領(lǐng)域里的一個制度，它與社會保障和社會保險之間都有密切的關(guān)系。也漸漸的成為了現(xiàn)代福利政策的重要組成部分。鑒于我國傳統(tǒng)的子女贍養(yǎng)老人只是道德方面的約束，對拒絕贍養(yǎng)老人和拋棄老人等惡習(xí)缺乏強制執(zhí)行力，我們就有必要采用法律約束等強制性的手段來保障老年人的權(quán)益。2016年3月15日，全國人大常委會通過的民法總則中的監(jiān)護部分體現(xiàn)了現(xiàn)代監(jiān)護制度的最新發(fā)展，而其中的意定監(jiān)護制度更是擴大了適用意定監(jiān)護的法律主體，對于老齡化趨勢日益明顯的當(dāng)今中國社會而言意義重大。同時，老年人權(quán)益保障法第26條規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切，愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人?！边@個規(guī)定填補了我國當(dāng)前監(jiān)護制度中對成年意定監(jiān)護制度的立法空白。但值得重視的是，我國的成年意定監(jiān)護制度不僅具有優(yōu)點，同時也存在一定的缺陷，有待完善。1.我國現(xiàn)行意定監(jiān)護制度的優(yōu)點通過民法總則和老年人權(quán)益保障法，我們可以看出意定監(jiān)護制度的主要適用對象是老年人，基于當(dāng)前老齡化逐日嚴(yán)重、空巢老人日漸增多的社會現(xiàn)實，老年人對通過“意定監(jiān)護”的方式確定符合自己心意的監(jiān)護人的需求亟待滿足，而待民法通則正式實施后，老年人通過對采用“意定監(jiān)護”方式為自己選定監(jiān)護人的實例則會大大增多。而我國民法通則和老年人權(quán)益保障法所規(guī)定的意定監(jiān)護制度正是通過老年人自己為自己確定的監(jiān)護人在老年人完全或者部分喪失民事行為能力時對老年人行使監(jiān)護權(quán)的方式，為老年人能夠安享晚年提供了一定的法律保障，對老年人自己的合法權(quán)益進行了一定的保護。2.我國現(xiàn)行意定監(jiān)護制度的缺點我國現(xiàn)行的成年人監(jiān)護制度也存在著一些問題，無法適應(yīng)新情勢的發(fā)展。一，現(xiàn)行的成年人監(jiān)護制度都是通過法律和限制被監(jiān)護人的行為能力，雖然保障了被監(jiān)護人的財產(chǎn)安全，但是被監(jiān)護人的心理是得不到滿足的，他們的意志沒有得到充分的尊重。二，監(jiān)護監(jiān)督機制不夠健全，監(jiān)護人怠于履行職責(zé)的情況時有發(fā)生，但是由于監(jiān)護監(jiān)督機制的不完善，實際情況得不到充分的考量和證實。三，被監(jiān)護人的范圍太過狹窄，難以發(fā)揮監(jiān)督的有效價值。四，我國現(xiàn)有的成年人監(jiān)護制度在考察監(jiān)護人任職資格時，對監(jiān)護人的經(jīng)濟能力過于側(cè)重，對于監(jiān)護人的道德品質(zhì)，文化程度，基本素質(zhì)等情況考慮較少。這樣不利于監(jiān)護的實行。三、公證制度介入意定監(jiān)護的理論依據(jù)與法律價值（一）公證制度介入意定監(jiān)護的理論依據(jù)1.民法總則為公證制度介入意定監(jiān)護提供了可能的空間民法總則第33條規(guī)定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬，其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責(zé)?！痹摋l規(guī)定體現(xiàn)了意定監(jiān)護制度的預(yù)防功能，此次民法總則中正式寫入意定監(jiān)護條款，擴大了意定監(jiān)護的主體范圍，豐富了意定監(jiān)護的內(nèi)涵，對意定監(jiān)護制度有著里程碑式的意義，也為公證介入意定監(jiān)護領(lǐng)域提供了更大的空間。因此，在當(dāng)事人使用意定監(jiān)護制度時，合適的兼具公權(quán)性質(zhì)的司法機構(gòu)的輔助支持就顯得必不可少了。在民法總則的第30條規(guī)定，“依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人，協(xié)議確定監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿?！边@一條規(guī)定為公證制度介入意定監(jiān)護提供了可能的空間，也就是說，在對于發(fā)生一些監(jiān)護糾紛的情形下，公證機構(gòu)可以發(fā)揮其中立、公正、公信的優(yōu)勢和行使公共監(jiān)護人的職能。2.中國地方立法為公證制度介入意定監(jiān)護提供了直接依據(jù)在中國地方立法中對公證參與老年人意定監(jiān)護事務(wù)已經(jīng)有了更加明確的規(guī)定。2016 年5月1日起施行的上海市老年人權(quán)益保障條例第十八條規(guī)定 ：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人，并通過公證等方式予以明確。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人?！睆脑摋l規(guī)定可以看出公證被作為一種明確協(xié)商意定監(jiān)護的方式寫入條文，這也為公證介入意定監(jiān)護實踐提供了直接依據(jù)，隨著民法總則的通過，公證制度介入意定監(jiān)護將對整個意定監(jiān)護制度的實施提供強有力的保障。3.監(jiān)護公法化加大了意定監(jiān)護對老年人的保護力度在老齡化背景下產(chǎn)生的意定監(jiān)護制度，其主要針對的對象就是老年人，而老年人隨著年齡的增長其智力、體能等身體各方面的技能都在慢慢下降，屬于社會的弱勢群體，需要加大保護的力度。監(jiān)護公法化屬于私法公法化的一種表現(xiàn)形式，而私法公法化是法律以維護公共利益和弱勢群體的權(quán)益為中心，通過國家干預(yù)使民事主體行使民事權(quán)利時承擔(dān)相應(yīng)的公法義務(wù)或者由國家直接承擔(dān)保護弱勢群體的義務(wù)，達到個人利益與公共利益的一致，最終實現(xiàn)實質(zhì)正義。由此可見，公證制度介入意定監(jiān)護是國家以一種積極的姿態(tài)介入意定監(jiān)護這一私人領(lǐng)域，維護老年人的合法權(quán)益，更能夠體現(xiàn)出意定監(jiān)護的優(yōu)勢所在，為老年人能夠安享晚年提供了實質(zhì)基礎(chǔ)，加大了意定監(jiān)護對老年人的保護力度，同時這也將會是監(jiān)護公法化改革的重要契機，將為國家介入干預(yù)監(jiān)護這一制度打下良好的理論基礎(chǔ)。4.私法自治與公權(quán)力介入之間的平衡為意定監(jiān)護制度提供了雙重保險意定監(jiān)護制度屬于私法制度，其核心的原則就是私法自治，但是為了維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，適當(dāng)?shù)墓珯?quán)力介入是必不可少的。公證機關(guān)在意定監(jiān)護中所充當(dāng)?shù)墓脖O(jiān)督人的角色使老年人在完全或部分喪失民事行為能力時不會因為無人監(jiān)護而使監(jiān)護人濫用其監(jiān)護權(quán)，此時的公權(quán)力介入就起到了一個緩解的作用。公證機關(guān)對老年人完全或部分喪失民事行為能力時的監(jiān)護人的監(jiān)督對意定監(jiān)護所主要針對的老年人群體而言，無疑是上了雙重的保險。（二）公證制度介入意定監(jiān)護的法律價值公證可以逐步實現(xiàn)對老年人意定監(jiān)護協(xié)議的公示功能。中國公證法的制度設(shè)計已經(jīng)給以公證方式進行監(jiān)護登記創(chuàng)造了制度條件，中國公證協(xié)會作為公法組織也具備建立中國監(jiān)護登記查詢庫的實踐準(zhǔn)備。公證法第十二條規(guī)定，公證機構(gòu)依法可以辦理的輔助性法律事務(wù)，其中包括“法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)登記的事務(wù)”，公證機構(gòu)可以根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定進行監(jiān)護權(quán)、監(jiān)護協(xié)議等的登記。而且公證機構(gòu)的監(jiān)護登記建立在實質(zhì)審查基礎(chǔ)上，不是簡單的形式審查后的信息記載，因此其具備充分的公信力基礎(chǔ)。目前中國公證機構(gòu)進行的動產(chǎn)抵押登記、遺囑登記等均取得了很好的效果。目前，中國公證遺囑查詢庫已經(jīng)建立多年，在全國范圍內(nèi)不斷整合各地公證機構(gòu)積累的遺囑數(shù)據(jù)，打通了從數(shù)據(jù)錄入到查詢的各個技術(shù)支持環(huán)節(jié)，形成了相對完整的數(shù)據(jù)登記、維護和查詢利用規(guī)范。在此經(jīng)驗基礎(chǔ)上，通過豐富錄入信息內(nèi)容，可以十分容易地建立起中國的意定監(jiān)護登記數(shù)據(jù)庫，并可以使公證參與的老年人意定監(jiān)護制度產(chǎn)生更加廣泛的社會效用，如有條件地向法院公開部分信息，保障民事審判的準(zhǔn)確，同時也可以供財產(chǎn)登記部門在審查涉及被監(jiān)護人財產(chǎn)處分行為時查詢，確保登記的合法準(zhǔn)確。截至 2014 年底，中國共有 3006 家公證機構(gòu)，遍布全國各地，可以方便各地當(dāng)事人辦理相關(guān)事務(wù)。公證制度介入意定監(jiān)護是意定監(jiān)護制度與公證制度的有機結(jié)合，公證機關(guān)在當(dāng)事人行使意定監(jiān)護的過程中可以是意定監(jiān)護協(xié)議的代書機構(gòu)、監(jiān)護資格確認(rèn)機構(gòu)，也可以成為監(jiān)督機構(gòu)，甚至可以有條件地介入此項實務(wù)本身，成為部分監(jiān)護事務(wù)的執(zhí)行機構(gòu)。因此，公證在意定監(jiān)護實踐的職能包括有咨詢、代書、證明、監(jiān)督、執(zhí)行等。公證介入意定監(jiān)護制度確保了當(dāng)事人在設(shè)定監(jiān)護人時自主意思的充分表達，保障了當(dāng)事人意定監(jiān)護從法律條文轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律事務(wù)實踐，體現(xiàn)了國家通過公證機關(guān)對私人生活的適度干涉和保護，有效預(yù)防了社會糾紛，維護了社會的穩(wěn)定。