從主權豁免角度論國有商業(yè)銀行的法律地位

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1、從主權豁免角度論國有商業(yè)銀行的法律地位 　　摘要：國有商業(yè)銀行是否可以構成國家一部分的爭論一直存在。這個問題的判斷對中國的對外經貿有著深遠影響。從主權豁免角度入手，引用《國家及其財產管轄豁免公約》第二條第1款（b）項作為判斷標準，并結合國際實踐與國內實踐，可以得出結論：國有商業(yè)銀行并不是獨立的市場主體，在執(zhí)行政策性行為時應當被視為主權的一部分。 下載論文網 　　國有商業(yè)銀行是否可以構成國家一部分的爭論一直存在。國有商業(yè)銀行是國有獨資的商業(yè)銀行，其特點體現(xiàn)在所有的資本都是由國家投資的，是國有金融企業(yè)。在我國，四大國有商業(yè)銀行是商業(yè)銀行體系的主體，其貸款

2、和資本規(guī)模都處于絕對壟斷的地位。正是由于這種特殊的政策環(huán)境和體制環(huán)境的制約，國際上傾向于將其認定為主權的一部分。舉美國法院的判例為例，美國法院在1988年的判決中肯定中國銀行是主權的一部分但在美國從事了商業(yè)行為，直到2007年美國法院仍然認為中國銀行是主權的一部分。但究竟國有商業(yè)銀行是否為主權的一部分不能一概而論，而應當根據國際上通行的主權豁免理論作出合理推導。 　　 　　 一、主權豁免理論的發(fā)展 　　主權豁免是現(xiàn)今國際法律秩序的基本原則之一。這個理論的體系已經相當完善所以并不需要花太多筆墨證明它的存在。國際上普遍認為最早關于主權豁免理論的案子是美國的The Schooner Excha

3、nge案，大法官馬歇爾在判決中提到主權豁免“根源于完美的平等和絕對的主權獨立”。二戰(zhàn)之前，絕對主權豁免是占主導地位的理論。但隨著國際形勢不斷發(fā)展，特別是前蘇聯(lián)這一新興國家登上國際舞臺后，再為外國的商業(yè)行為授予特權顯得越來越不公平，而重大轉折點出現(xiàn)在1952年，美國政府發(fā)布“泰特公函”表示今后美國將遵循相對豁免理論，限制對于非主權行為的豁免。在隨后的半個多世紀中，各國紛紛采用了這種相對豁免理論，使其成為了一條通行慣例。 　　 　　 二、國有商業(yè)銀行是否構成主權一部分的判斷 　　（一）判斷標準 　　2004年聯(lián)合國第59屆大會上通過的《國家及其財產管轄豁免公約》是對現(xiàn)階段主權豁免理論的歸納

4、總結。公約第二條第1款（b）項中定義了“國家”的概念：“（1）國家及其政府的各種機關；（2）有權行使主權權力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位；（3）國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力；（4）以國家代表身份行事的國家代表?！彪m然中國還未批準該公約，但作為簽字國，中國是認可其對于相關概念的用詞與界定，在本文的分析中也是有參考意義的。從這個意義上來說，國有商業(yè)銀行如果確實構成“國家”的一部分，滿足的應該是上述第三目“國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力”?！坝袡嘈惺埂辈ⅰ皩嶋H在行使”主權權力是所要求的構成要件。

5、 　?。ǘ﹪H實踐 　　美國商務部在雙反案中對于中國“國有商業(yè)銀行”的定性值得借鑒。美國商務部認為中國的政策性銀行和國有商業(yè)銀行因其特殊的性質和功能可以被認為構成了政府的一部分。其中引用的國際貨幣基金組織工作文件中提到：“很難有明確的證據證明國有商業(yè)銀行改變了它們的行為而轉變?yōu)橐陨虡I(yè)為主導”。美國商務部在判斷國有商業(yè)銀行是否構成公共機構時，采用了如下標準：“（1）幾乎完全為國家所有；（2）《商業(yè)銀行法》第34條規(guī)定，商業(yè)銀行根據國民經濟和社會發(fā)展的需要,在國家產業(yè)政策指導下開展貸款業(yè)務；（3）記錄表明國有商業(yè)銀行依然欠缺適當充分的風險管理和分析推理能力；...”。而最終WTO上訴機構也采

6、用了美國商務部的分析，判定國有商業(yè)銀行確實是受政府控制，行使政府職能，構成公共機構。雖然《反補貼協(xié)定》中“公共機構”與《國家及其財產管轄豁免公約》第二條第1款b項iii在措辭上不盡相同，但我們可以透過表現(xiàn)而看到其所包含的本質：有權代表并確實代表了政府行使相關權力。 　?。ㄈ﹪鴥葘嵺` 　　從國內實踐來看，四大國有商業(yè)銀行一直在金融領域扮演著非常特殊的角色。最初政府將它們用于為國家的商業(yè)活動提供資金，建立了與我國主導意識形態(tài)及相應的政治制度以及相應的計劃經濟管理體制相匹配的高度集中的國有資本銀行體制。但自從1978年中共十一屆三中全會之后，中國銀行制度進入改革階段。1993年國務院發(fā)布《國務

7、院關于金融體制改革的決定》中指出：在政策性業(yè)務分離之后，各國家專業(yè)銀行要盡快轉變?yōu)閲猩虡I(yè)銀行，按現(xiàn)代商業(yè)銀行運營機制運行。但是因為它們最初建立的目的就是支持政府經濟政策，所以純商業(yè)化地運作并不是它們的主要經營方式。伴隨政府經濟刺激計劃的實施，各家國有商業(yè)銀行投放于地方政府融資平臺貸款自2008年第四季度至2009年顯著增長。雖然四大國有商業(yè)銀行在去年完成了上市，進行了股份制改革，但由于上市后均由國家控股，大股東在銀行的發(fā)展方向甚至具體經營行為的決策等方面無疑會起主導作用。而且上市后的國有商業(yè)銀行的行長等高層管理者仍然顯示出行政官員的濃烈色彩，這也容易使上市銀行高層管理者的決策更多地傾向于政府

8、管理和社會效益的需要，而在一定程度上犧牲企業(yè)的市場化運作和內在的經濟效益。這就一方面使得國有商業(yè)銀行不可能成為獨立的市場主體，另一方面導致銀行資產關系混亂，造成銀行資金的財政化，使國有銀行與政府結合在一起，成為政府實現(xiàn)多重目標的工具。政府對國有商業(yè)銀行經營活動的干預，使得銀行同時辦理政策性業(yè)務和商業(yè)性業(yè)務，由于兩項業(yè)務的宗旨和規(guī)范大不相同，銀行的經營目標既不明確，產生了眾多摩擦和矛盾，使銀行無法真正“商業(yè)化”。 　　 　　 三、結論 　　綜合上述國際和國內的實踐，我們可以看出國有商業(yè)銀行的性質確實極為復雜，但不可否認的是，國有商業(yè)銀行的性質與一般的商事主體有較大區(qū)別。誠然，國有商業(yè)銀行在

9、日常交易中行使著商業(yè)交易權，但在執(zhí)行某些政策性，例如向企業(yè)發(fā)放補貼等具有主權權力的行為時，國有商業(yè)銀行應當被視為主權的一部分，有權并實際行使了國家授予的主權權力。 　　 　　參考文獻： 　　[1]Hazel Fox. The Law of State Immunity [M]. Oxford, 2008.204-211 　　[2]WT/DS379/AB/R [EB]. http://www.省略/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm, 2012-03-25 　　[3]《國務院關于金融體制改革的決定》．發(fā)布日期1993年12月25日 　　[4]普華永道．《銀行業(yè)快訊―2010年大型商業(yè)銀行的業(yè)績分析》[Z]．2011：10 　　[5]周輝斌．WTO與我國銀行監(jiān)管法制完善研究[M]．中國方正出版社，2003．291