論我國商譽權(quán)民事法律制度的構(gòu)建(一)

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1、 論我國商譽權(quán)民事法律制度的構(gòu)建 (一 ) 內(nèi)容摘要 ]商譽是一種無形財產(chǎn)，商譽權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)法律范疇。我國當前法律對商譽權(quán)的 規(guī)定幾乎是一片空白， 零星的規(guī)定既單溥又缺乏可操作性， 學界對商譽權(quán)又存在諸多模糊認 識。作者認為應(yīng)在基本法民法中的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)確定商譽權(quán)的內(nèi)容， 同時應(yīng)制定一部單行的 《商譽法》 以適應(yīng)時代的要求。 在當前的司法實踐中應(yīng)樹立超前意識， 加大對商譽權(quán)的保護 力度，在適用法律時，可在適用《反不正當競爭法》相關(guān)規(guī)定的同時，適用《民法通則》關(guān) 于公平與誠實信用原則和侵權(quán)民事責任的一般規(guī)定。

2、 關(guān)鍵詞 ]商譽和商譽權(quán)，民事法律，制度構(gòu)建，司法保護 我國刑法第二百二十一條規(guī)定： “捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽， 給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的， 處二年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處 罰金。 ”這是我國首次將商業(yè)信譽、商品聲譽納入刑法保護的視野，不失為社會主義市場經(jīng) 濟條件下法律的先進性， 它為保護法人合法權(quán)益， 促進經(jīng)濟健康發(fā)展起到了積極的作用。 然 而遺憾的是，我國民事法律制度關(guān)于法人的商譽權(quán)卻鮮有明確的法律規(guī)定， 《民法通則》關(guān) 于保護法人名譽權(quán)等規(guī)定已不足于或完全不能涵蓋商

3、譽權(quán)的內(nèi)容， 《反不正當競爭法》第 14 條之規(guī)定亦顯得異常的單薄， 學界關(guān)于商譽權(quán)性質(zhì)歸屬的激烈爭論又顯得多么的可笑。 如此 狀況完全不適用中國加入 WTO 后面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律保護的嚴峻任務(wù)與使命，不利于中國 經(jīng)濟與法律與國際接軌。而現(xiàn)實中法人商譽權(quán)頻頻遭不法侵害卻苦于無法可依的尷尬處境， 讓我們不得不沉重地將目光投向如此一個命題：中國應(yīng)該有自己的商譽權(quán)民事法律制度。 一、商譽的無形財產(chǎn)性及其信息化，完美性和創(chuàng)造性特征決定商譽權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法律屬性。 商譽權(quán)是民事主體依法對其在工商業(yè)活動中所創(chuàng)造的商譽享有專有利益而不受他人侵害的 權(quán)利。 商譽權(quán)作

4、為一種民事權(quán)利， 已為法學界認同， 但該項權(quán)利它究竟屬于知識產(chǎn)權(quán)還是其 他卻存在諸多爭議。 有人認為其屬于人格權(quán)， 也有人認為應(yīng)將商譽權(quán)看作一種復合權(quán)， 兼具 人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)雙重屬性。 筆者認為， 只要對商譽稍作考究， 并從國際法角度進行比較就 不難看出，商譽權(quán)應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。 （一）關(guān)于商譽的一般性考究 商譽是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物， 它表示的是一種商業(yè)信譽， 是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者 在它們的生產(chǎn)、 流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中逐漸形成的， 反映社會對其生產(chǎn)、 產(chǎn)品、 銷售、

5、服務(wù)等多方面的綜合評價。 由于商譽本身是一種綜合的社會評價， 反映的是商譽主體的總體商業(yè)形象， 決定了商譽表現(xiàn) 形態(tài)的特殊性、多樣性和復雜性。根據(jù)顧客的接觸方式和程度不同，商譽可分為： 〈 1〉內(nèi)在 的表現(xiàn)形態(tài)。 主要是指商譽主體的經(jīng)營方式和管理水平。 經(jīng)營方式的優(yōu)劣， 管理水平的高低 是商譽好壞的根源所在， 只有建立在良好的經(jīng)營管理之上的商譽才是良好穩(wěn)定的， 這種經(jīng)營 管理是一種內(nèi)部行為，與顧客的接觸是間接的，常常通過商譽的外在表現(xiàn)形態(tài)來反映。 〈 2〉 外在的表現(xiàn)形態(tài)。相對于內(nèi)在的表現(xiàn)形態(tài)來說，它與顧客的接觸比較直接，

6、 透明度高。 商譽 的外在表現(xiàn)形式主要有以下幾種：第一，商業(yè)道德；第二，商業(yè)質(zhì)量；第三，服務(wù)質(zhì)量；第 四，資信；第五，價格。 〈 3〉與商品生產(chǎn)流通有直接聯(lián)系的表現(xiàn)形態(tài)。這種關(guān)系往往是生產(chǎn) 流通的前提或必然后果， 或者是伴隨生產(chǎn)流通而產(chǎn)生的， 或者是一種信息傳遞， 比較典型的 是廣告宣傳， 因為商譽本身是一種抽象的信息， 而信息的有效傳播途徑就是新聞媒介， 所以 利用廣告宣傳來建立商譽本身是一種抽象的信息， 而信息的有效傳播途徑就是新聞媒介， 所 以利用廣告宣傳來建立商譽也是可行的。 商譽的表現(xiàn)形態(tài)一般是具體的， 多種

7、多樣的， 它們相互配合， 密切聯(lián)系，處于一個完整的統(tǒng) 一體中，共同反映和影響商譽。 對于商譽的特征，我們可以從三個方面進行認識： 〈1〉從存在形態(tài)看， 商譽處于一種信息狀 態(tài)，不占據(jù)空間而且難于控制， 容易為他人獲知。 良好的商譽能帶來良好的經(jīng)濟效益， 商譽 主體就會努力擴大影響范圍；不良的商譽，商譽主體就會盡量縮小影響范圍。但是，這種控 制往往很難， 因為商譽處于一種信息狀態(tài)， 其流向和強度是難以控制的， 這是商譽的實質(zhì) —— 一種社會評價所決定的， 這也是容易被不法分子所利用的原因。 〈 2〉從表

8、現(xiàn)形態(tài)看，良好的 商譽具有完美性和創(chuàng)造性， 良好的商譽能博采眾家之長， 經(jīng)過提煉和重新組合， 形成具有鮮 明個性的完美形象， 這種完美性和創(chuàng)造性正是商譽主體創(chuàng)利獲益的關(guān)鍵所在。 〈3〉從使用價 值的實現(xiàn)來看， 商譽的效益必須通過中間媒介， 一般的物質(zhì)商品從商店買來后就可直接用于 生產(chǎn)或生活， 使用價值的實現(xiàn)立即完成， 而商譽僅僅是存在于商譽主體和顧客之間的一種信 息，是促進他們進行聯(lián)系的橋梁和紐帶， 其使用價值必須通過具體的商業(yè)經(jīng)濟行為并用貨幣 形式來實現(xiàn)?！?〉從商譽的本體看， 它是一種綜合的抽象，商譽作為財產(chǎn)是商譽主體整體素 質(zhì)的

9、反映， 必須依附于商譽主體， 是離開了具體生產(chǎn)流通行為的綜合抽象， 這與具體的買賣 合同行為不同。當然，在客觀上，具體的買賣行為會對抽象的商譽產(chǎn)生影響。 ① （二）商譽是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)。 商譽作為商法人經(jīng)濟能力的社會評價， 已深化為具有價值形態(tài)的財產(chǎn)利益， 因而從表現(xiàn)為一 般人身利益的名譽中分離出來， 并受到法律的特別保護。 這是因為：〈 1〉財產(chǎn)的本質(zhì)在于能 帶來一定的利益，可通過轉(zhuǎn)讓等形式來實現(xiàn)其價值，不在于是否具有實體的形態(tài)。 〈 2〉從商 譽的產(chǎn)生看， 創(chuàng)造良好的商譽需要比社會平均勞動量更多的勞動。

10、 這種超額勞動的實質(zhì)是財 產(chǎn)，它通過生產(chǎn)或經(jīng)營過程以超額利潤的貨幣形式流回生產(chǎn)者或經(jīng)營者。 這種超額利潤就是 商譽價值的體現(xiàn)。 〈 3〉從創(chuàng)造商譽的營利目的看， 商譽主體花費金錢， 時間和精力刻意創(chuàng)造 商譽， 就在于良好的商譽能創(chuàng)造比同行更多的利潤。 〈 4〉從侵害商譽給予財產(chǎn)賠償來看， 商 譽也是一種財產(chǎn)。 商譽權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，已為經(jīng)濟界、 法律界的相關(guān)文件所肯定。在國際會計界， 無形決資產(chǎn)作為 虛擬的、 無實體形態(tài)的資產(chǎn)， 其范圍即包括傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他無形財 產(chǎn)權(quán)，如特許經(jīng)營權(quán)、商

11、譽權(quán)。 ② 在國際多邊投資協(xié)議中，商譽與版權(quán)、專利、商標都是 可以用于投資的資產(chǎn)形式。 ③ 這說明商譽權(quán)的財產(chǎn)性是不容置疑的。 （三）商譽權(quán)是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán) 從權(quán)利本體內(nèi)容來看， 商譽權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重屬性。 人身性表明商譽與主體相聯(lián)系 而存在， 是企業(yè)特使人格形象的表現(xiàn)； 財產(chǎn)性說明商譽區(qū)別于一般名譽與榮譽， 具有相當?shù)? 財產(chǎn)意義。 從權(quán)利實體的產(chǎn)生來看， 商譽的形成在于企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、 服務(wù)態(tài)度、技術(shù)創(chuàng)新、 員工素質(zhì)、 商業(yè)文化、管理經(jīng)驗等方面所形成的良好能力，并由此獲得社會、公眾的普通認

12、 可和積極評價。 這種經(jīng)營管理中的資信， 有些屬于人的智力勞動的創(chuàng)造物， 但多數(shù)卻是來自 企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力。可見，智力成果不是知識產(chǎn)權(quán)的唯一保護對象。 換言之，將商譽 權(quán)歸類于知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵在于其無形財產(chǎn)權(quán)屬性，或者說商譽的非物質(zhì)性，在這個意義上， 我們才能說商譽權(quán)符合知識產(chǎn)權(quán)的固有特征。這也符合《建立知識產(chǎn)權(quán)組織規(guī)定》的 “知識 產(chǎn)權(quán)包括 以及在工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他智力活動而產(chǎn)生的權(quán)利， ”從內(nèi) 容上說，商譽權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重內(nèi)容，與專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)相似。從國外的實 踐和立法看，他們把專利、商標商號和商譽所享有的

13、獨立權(quán)利，稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。 ④ 我國與 許多國家的雙邊互保投資協(xié)定也承認商譽權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)。 比如，我國與法國的 《關(guān)于相互鼓 勵和保護投資的協(xié)定》 〈 1984 年5月30 日〉規(guī)定， “投資 ”系指依據(jù)在其領(lǐng)土和海域內(nèi)接受 投資的締約上方的法律用于投資的各種財產(chǎn)，尤其是： 〈四〉著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專利 技術(shù)，工藝流程，商號和商譽。 商譽權(quán)雖然屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，具有客體非物質(zhì)性的本質(zhì)特征， 但與著作權(quán)、專利權(quán)、商 標權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比較而言，該項權(quán)利還具有自身的顯著特點： 1、非確定

14、的地域性。商譽權(quán)雖為知識產(chǎn)權(quán)之一種，但其取得無須通過申請登記、授予等法 定程序， 其效力并不具有嚴格的領(lǐng)土性。 商譽權(quán)雖不具有一國地域性的特征， 但其效力范圍 可從兩個方面來確定： 一是其企業(yè)在后者有效登記地域范圍內(nèi)享有獨占利益， 即商譽權(quán)在特 定企業(yè)所屬的行政區(qū)域或行業(yè)內(nèi)受到保護； 二是在商譽權(quán)發(fā)生影響并受到侵犯的地域范圍內(nèi) 具有排他效力， 即商譽主體在任何地方合法進行生產(chǎn)經(jīng)營活動并建立起商譽， 遇有該商譽受 到詆毀時都可以行使禁止權(quán)。 2、非法定的時間性。商譽權(quán)具有一般人格權(quán)的某種屬性，即與特定主體相聯(lián)系而存在，因

15、此該項權(quán)利無法律限定的保護期間， 即不具有一般知識產(chǎn)權(quán)的時間性特征。 一般說來， 商譽 權(quán)與特定企業(yè)共存亡，只要企業(yè)存在，其商譽權(quán)就會繼續(xù)存在。但在有的情況下， 雖出現(xiàn)企 業(yè)法人終止，但企業(yè)的商譽并不會立即隨之消滅。 當然， 在這段時間內(nèi)，商譽將因主體缺位 而不能成其為權(quán)利， 而只能作為一種自然狀態(tài)存在。 在主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動中始終處于不斷 的優(yōu)劣變化的循環(huán)之中， 它既不象物質(zhì)產(chǎn)品那樣具有最終形態(tài)性， 也不象技術(shù)產(chǎn)品那樣因申 請保護加以固定化。因此，商譽權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)不同，其保護范圍無法基于客 體的表現(xiàn)形式 （作品）、技術(shù)特征 （專利） 或標記構(gòu)

16、成 （商標） 來加以確定。 誠然， 商譽權(quán) “在 一般的合理長的時間內(nèi)仍具有一定的相對穩(wěn)定性， 也可以通過專門的評估機構(gòu)用科學的評估 方法加以量化。需注意的是，在評估前，未量化的商譽權(quán)始終存在并受法律保護。 ”⑤ 二、從國際法的角度看我國現(xiàn)行商譽權(quán)民事法律制度的缺陷 在商譽權(quán)的國際保護領(lǐng)域， 目前相關(guān)國際公約主要是從制止不正當競爭的角度對商譽權(quán)進行 規(guī)定，并將其納人到知識產(chǎn)權(quán)法律體系之中。 《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 1967 年斯德哥爾摩 文本第 10 條之 2 列舉了三種特別應(yīng)予以禁止的行為包括 “在經(jīng)營商業(yè)中， 具有損害競爭者

17、的 營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽性質(zhì)的虛偽說法 ”。1967 年簽訂的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織 公約》 明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)包括制止不正當競爭的權(quán)利。 何為不正當競爭行為， 該公約雖未作 出解釋，但 1993 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《對反不正當競爭的保護示范法草案》第 5 條 以巴黎公約的相關(guān)條款為依據(jù)， 規(guī)定了詆毀商譽的不正當競爭行為： 凡在工商活動中損害或 可能損害他人企業(yè)或其活動， 尤其是對該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的信譽的虛偽或不正當?shù)恼f 法，應(yīng)構(gòu)成不正當競爭行為。 與商業(yè)混淆行為一樣， 這種損害商譽的做法可以出現(xiàn)在比較廣 告之中、 產(chǎn)品促銷活動之中

18、， 也可以發(fā)生在工商活動中， 例如與分包或供應(yīng)商有關(guān)的活動當 中。但是與混淆行為不同的是， 典型的誤導混淆行為是關(guān)于某人自己產(chǎn)品或服務(wù)的說法， 為 使消費者對自己的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生虛偽的印象， 而并不直接針對競爭對手。 損害商譽的行為 則是直接針對競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)或其他工商業(yè)活動。 從國際公約的立法精神來看， 歸屬 于知識產(chǎn)權(quán)范疇的反不正當競爭權(quán)主要是一種禁止權(quán)， 即是排除他人不正當損害競爭對手的 行為（包括侵害商譽）的一種權(quán)利。 作為不正當競爭行為的侵權(quán)對象的商譽權(quán)，應(yīng)是具有財 產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，因此立法者主張給予類似物權(quán)的保護。

19、 關(guān)于商譽的無形財產(chǎn)性質(zhì)及其法律保護，在我國首先是通過國際間的雙邊條約加以確認的。 1982 年我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護投資的協(xié)定》規(guī)定， “投資 ”應(yīng)包括締約的一方投 資者在締約的另一方境內(nèi)， 依照法律和規(guī)章用于投資的各種形式的資產(chǎn)， 尤其是版權(quán)、 工業(yè) 產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商號和商譽。 1984 年我國與法國簽訂的《關(guān)于互相鼓勵和保護投資的協(xié) 定》，對 “投資范圍的解釋亦將商譽包括在內(nèi)。 ”以法律形式確定企業(yè)法人信譽的相關(guān)制度首 推 1986 年《民法通則》 ，該法第 5 章 “人身權(quán) ”一節(jié)中專門規(guī)定了法人名譽權(quán)、榮譽權(quán)。該

20、類 規(guī)定將上述權(quán)利歸類于非財產(chǎn)權(quán)， 這與發(fā)生在工商業(yè)活動中的商譽權(quán)有很大差別。 因此， 僅 僅以法人名譽權(quán)制度來代替商譽權(quán)的專門保護是不夠的。 1993 年通過的《反不正當競爭法》 從維護市場競爭秩序， 促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展的原則出發(fā)， 對侵害商譽權(quán)的行為作出明確的 規(guī)制。該法第 14 條規(guī)定： “經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商 品聲譽。 ”這一規(guī)定為我國保護商譽權(quán)，制裁侵害商譽的不正當競爭行為提供了直接的法律 依據(jù)。與此同時有關(guān)法律文件還從資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)的角度肯定了商譽權(quán)的性質(zhì)和地位。 1992 年 財政部與國家體制改革委員會聯(lián)合頒發(fā)的 《股份制試點企業(yè)會計制度》 第 37 條確認： “無形 資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽等。 ”同年財政部發(fā)布的《企業(yè)會 計準則》和《企業(yè)財務(wù)通則》兩個規(guī)范性文件都規(guī)定： “無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是 沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)， 包括專利權(quán)、 商標權(quán)、 著作權(quán)、 土地使用權(quán)、 非專利技術(shù)、 商譽等 ”。這說明，商譽權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等權(quán)利一樣，是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分，可以 單獨地進行資產(chǎn)評估并以確定的資產(chǎn)值進行投資。 這種資產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的范疇。