法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考

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1、文章來(lái)源 畢業(yè)論文網(wǎng) 法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考 文章來(lái)源 畢業(yè)論文網(wǎng) [摘 要] 在法律行為方式的法律適用上，各國(guó)已日益放棄傳統(tǒng)單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規(guī)則。之所以出現(xiàn)這種新的發(fā)展趨勢(shì)，不僅有其理論基礎(chǔ)，更有其實(shí)踐需要，且不乏其相應(yīng)的技術(shù)支撐。對(duì)此作客觀、理性、深入的分析和思考，無(wú)疑有助于我們?cè)诟玫亓私夂驼莆諊?guó)際私法普遍發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)國(guó)際私法相關(guān)理論、立法和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和完善。 [關(guān) 鍵 詞] 法律行為方式；法律適用

2、；新發(fā)展；思考 法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設(shè)立、變更或終止民商事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民商事法律效果的行為。法律行為是個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最主要的方式，是導(dǎo)致各種法律關(guān)系產(chǎn)生的一個(gè)基本要素，也是引起法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的最典型的法律事實(shí)。 法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發(fā)生法律效力必須遵循的方式（如書(shū)面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當(dāng)事人的意思表示。 由于各國(guó)法律中關(guān)于法律行為方式的具體規(guī)定尚多有歧異，因而各國(guó)有關(guān)法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為方式

3、合理、有效的調(diào)整，十分必要。 與法律行為的實(shí)質(zhì)要件不同，法律行為的方式超越了某一類(lèi)法律關(guān)系的范圍，確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則，可以適用于各類(lèi)不同的法律關(guān)系。 由此，自古以來(lái)，國(guó)際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說(shuō)。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國(guó)際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國(guó)際民商事交往的日益密切,國(guó)際民商事關(guān)系日益復(fù)雜,為了便利交往和保障交易安全,

4、也為了尊重當(dāng)事人的意志,世界各國(guó)逐漸放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢(shì)。 一、法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù) （一）法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則——行為地法原則 法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場(chǎng)所支配行為”原則確立的行為地法原則。“場(chǎng)所支配行為”原則是法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則，一直沿用至今，已為各國(guó)學(xué)說(shuō)和立法所承認(rèn)和采納。不過(guò)，對(duì)于該原則的性質(zhì)，各國(guó)之間向來(lái)存在不同的理解和

5、認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為它是“各國(guó)普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭(zhēng)執(zhí)的原則”，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，應(yīng)絕對(duì)適用于法律行為的方式，即對(duì)法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國(guó)家及荷蘭、西班牙等國(guó)即采此觀點(diǎn)和做法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范，因而主張采相對(duì)的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國(guó)際私法立法和實(shí)踐來(lái)看，絕對(duì)采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢(shì)，各國(guó)大都傾向于認(rèn)為“場(chǎng)所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范，可以選擇適

6、用。 （二）行為地法原則的理論依據(jù) 對(duì)于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法，不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說(shuō)和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學(xué)說(shuō)主要有以下幾種： 第一，法則區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問(wèn)題時(shí)，則不區(qū)分形式問(wèn)題或?qū)嵸|(zhì)問(wèn)題，均以行為地法為準(zhǔn)；第二，主權(quán)說(shuō)為屬地主義者所主張，偏重國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)觀念，認(rèn)為法律是國(guó)家主權(quán)運(yùn)用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權(quán)，法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立；第三，意思服從說(shuō)認(rèn)為

7、，當(dāng)事人在行為地為法律行為，即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實(shí)際上是依當(dāng)事人的意思而決定的；第四，各國(guó)默認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國(guó)法律所共同接受和采納，各國(guó)無(wú)不承認(rèn)其效力；第五，證明便利說(shuō)認(rèn)為，法律行為的方式原本就是為了確定當(dāng)事人的意思表示并期能對(duì)日后有所證明，而其中證明最便利者莫過(guò)于行為地法；第六，便宜說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)今國(guó)際社會(huì)內(nèi)、外國(guó)人交往頻繁，內(nèi)國(guó)人在外國(guó)為法律行為或外國(guó)人在內(nèi)國(guó)為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發(fā)，法律行為的方式依當(dāng)事人的本國(guó)法顯然已不合時(shí)宜，不能順應(yīng)時(shí)勢(shì)，所以應(yīng)以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。

8、 （三）評(píng)價(jià) 應(yīng)該說(shuō)，上述這些學(xué)說(shuō)和理論都從某一個(gè)方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。正是基于這些學(xué)說(shuō)和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國(guó)際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法之間的聯(lián)系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國(guó)普遍接受和采納的一項(xiàng)用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則，在它之外，早已開(kāi)始有了更多

9、其他的選擇；對(duì)它的適用，也早已開(kāi)始有了越來(lái)越多的例外。 二、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展 法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開(kāi)放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。 （一）選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法 對(duì)于法律行為的方式，原則上應(yīng)適用行為地法，但若雙方當(dāng)事人國(guó)籍相同或在同一個(gè)國(guó)家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為應(yīng)具備的形式或應(yīng)采取的方式。這樣做，相對(duì)于固定、簡(jiǎn)單、機(jī)械地只適用行為地法無(wú)疑是一個(gè)不小的進(jìn)步。當(dāng)事人來(lái)自同一個(gè)國(guó)家，在某些場(chǎng)合以其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為的形式或方式，不僅