中國能源企業(yè)海外投資風(fēng)險(xiǎn)

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1、 2009 中國能源企業(yè)海外投資：風(fēng)險(xiǎn)與控制 張利賓 律師 北京世澤律師事務(wù)所合伙人 2011年 3月 前言：“法律風(fēng)險(xiǎn)”的定義 狹義：指在收購或投資協(xié)議簽訂后當(dāng)?shù)厮趪偷貐^(qū)的法律（包 括稅法、環(huán)境法）和監(jiān)管制度發(fā)生變化導(dǎo)致對(duì)投資項(xiàng)目發(fā)生消極 影響。 廣義：指在更廣泛的意義上與中國企業(yè)海外投資過程中從開始研 究投資可行性研究和初期談判，也包括正式收購或投資協(xié)議談判 以及協(xié)議實(shí)施及交割完成后運(yùn)營過程中所涉及到的、基于當(dāng)?shù)厮?在國的法律（包括制定法和判例法等）和有關(guān)合同的規(guī)定對(duì)海外 投資項(xiàng)目產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。 廣義的“法律風(fēng)險(xiǎn)”存在于海外投資的各個(gè)環(huán)節(jié)： 1. 投資項(xiàng)目所在國當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境風(fēng)險(xiǎn) ; 2

2、. 海外收購項(xiàng)目本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)； 3. 收購目標(biāo)存在的法律風(fēng)險(xiǎn) ; 4. 與初期談判和報(bào)價(jià)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) ; 5. 與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) ; 6. 簽約后出售方的違約風(fēng)險(xiǎn) ; 7. 簽約后當(dāng)?shù)貒曳勺兓娘L(fēng)險(xiǎn)； 8. 投資項(xiàng)目所在國的政府審批風(fēng)險(xiǎn)； 9. 收購后經(jīng)營中遇到的法律合規(guī)和法律訴訟等風(fēng)險(xiǎn) “法律風(fēng)險(xiǎn)”的定義（續(xù)） 第一部分 ： 投資項(xiàng)目所在國當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境風(fēng)險(xiǎn) 中國企業(yè)海外投資面臨的最初的法律風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)收購目標(biāo) 所在國的法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的不了解。有許多項(xiàng)目是由于在 這方面的問題而交了學(xué)費(fèi)，導(dǎo)致投資失敗或發(fā)生損失。 進(jìn)行海外投資的中國企業(yè)應(yīng)該首先通過聘請(qǐng)的項(xiàng)目律師 和當(dāng)?shù)芈蓭熈?/p>

3、解投資項(xiàng)目所在國的法律制度。 第二部分：海外收購項(xiàng)目本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn) 一些中國企業(yè)海外收購失敗的原因是因?yàn)闆]有對(duì)投資項(xiàng)目本身認(rèn) 真考察，沒有做出一個(gè)符合實(shí)際的項(xiàng)目可行性研究，對(duì)項(xiàng)目本身 的合法性和法律上的可操作性沒有征詢律師的專業(yè)意見并作出認(rèn) 真的分析和判斷，導(dǎo)致項(xiàng)目本身具有合法性和法律上可操作性的 風(fēng)險(xiǎn)。 古人云“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。只有在對(duì)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況進(jìn)行調(diào) 查研究，爭(zhēng)取拿到各方面的數(shù)據(jù)后，才能做出投資決策。 對(duì)于應(yīng)對(duì)項(xiàng)目的合法性和法律可操作性的風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)應(yīng)該在 投資決策階段就聘用律師。對(duì)于海外收購交易，律師的早期介入 是非常必要的，這一點(diǎn)與國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行收購的程序和做法是不一 樣的

4、。 律師可以從交易的合法性、法律上的可操作性和交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì) 上提供非常好的法律建議，這種作用不亞于在合同起草和談判階 段的工作價(jià)值。從某種意義上說，律師費(fèi)在這個(gè)時(shí)候花，是最值 得的。 在交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，每個(gè)交易都不是一樣的，要針對(duì)具體項(xiàng)目 的情況做出判斷和研究。 第三部分：收購目標(biāo)企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn) 中國企業(yè)海外投資失敗的大部分原因是對(duì)被收購的目標(biāo)企業(yè)存在 的法律風(fēng)險(xiǎn)不了解。 這就像娶了一個(gè)女人但是實(shí)際上對(duì)她卻毫不了解，這樣做的風(fēng)險(xiǎn) 和代價(jià)太大了。收購交易可以比喻為“婚姻”，“先戀愛，后結(jié) 婚”是婚姻美滿的重要法則。 針對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)一定要進(jìn)行法律盡職調(diào)查。法律盡職調(diào) 查的目的是找出

5、目標(biāo)企業(yè)存在的風(fēng)險(xiǎn)和問題。 在發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和問題之后一般有兩種結(jié)果，一是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的存在而 放棄收購，二是要求對(duì)方在簽約或交割之前做出糾正或安排，作 為交割的前提條件，通過這種方式以緩解風(fēng)險(xiǎn)。 法律盡職調(diào)查還有另外一個(gè)重要目的，往往不為中國企業(yè)所了解。 這就是基于盡職調(diào)查的結(jié)果要求出售方對(duì)所售出的目標(biāo)企業(yè)或資 產(chǎn)在合同中做出陳述與保證。 如果出售方?jīng)]有披露或者披露不準(zhǔn)確或不完全，出售方應(yīng)承擔(dān) 違反陳述與保證條款的違約責(zé)任。中國企業(yè)有權(quán)獲得各種違約 救濟(jì)包括終止收購協(xié)議放棄購買，或者要求減地收購價(jià)格、補(bǔ) 償損失、支付約定違約金等。 如果出售方在法律盡職調(diào)查中或者簽約之前披露了各種瑕疵或 風(fēng)險(xiǎn)，而中國企

6、業(yè)仍決定購買，則按照合同法和合同的規(guī)定一 般應(yīng)由中國企業(yè)自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能再以披露的瑕疵或風(fēng)險(xiǎn)作 為理由而中止該交易。 中國企業(yè)在給對(duì)方發(fā)出盡職調(diào)查清單時(shí)，問的問題應(yīng)越多越好， 越具體越好。應(yīng)該與自己的律師認(rèn)真草擬一份比較廣泛的、涵 蓋重要關(guān)鍵問題的法律盡職調(diào)查問卷。 收購目標(biāo)企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 第四部分：與初期談判和報(bào)價(jià)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) 法律風(fēng)險(xiǎn)從收購項(xiàng)目的初期談判和報(bào)價(jià)時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生。 中方企業(yè)必須避免在意向書中做出無條件的收購承諾，否則對(duì)方 會(huì)要求中國企業(yè)無條件進(jìn)行收購，否則承擔(dān)違約責(zé)任。為了保護(hù) 自己的利益以及避免日后被對(duì)方指責(zé)違約，中方企業(yè)可對(duì)其相關(guān) 義務(wù)條款設(shè)定某些前置條件。 如

7、果出售方采用招標(biāo)的方式出售目標(biāo)企業(yè)或資產(chǎn)，根據(jù)報(bào)價(jià)邀請(qǐng) 函（ RFP）的要求，出售方還會(huì)將收購協(xié)議范本提供給中國企業(yè)， 要求中國企業(yè)對(duì)之提出修改意見并將其修改本與報(bào)價(jià)一并在投標(biāo) 期限之前提交。這種報(bào)價(jià)實(shí)際上具有要約（ offer）性質(zhì)，出售方 一旦接受，該報(bào)價(jià)即具有合同性質(zhì)，不得違約。 中國企業(yè)可以在報(bào)價(jià)中設(shè)定一些條件。當(dāng)然，如果這些條件過多， 也會(huì)影響出售方對(duì)報(bào)價(jià)的興趣。 雙方可以接受的條件包括：中國企業(yè)所聘請(qǐng)的法律顧問和財(cái)務(wù)顧 問完成盡職調(diào)查并且該調(diào)查結(jié)果令中國企業(yè)滿意；雙方以誠信的 態(tài)度完成收購交易合同和相關(guān)文件的起草和談判；在正式簽署收 購合同之前目標(biāo)企業(yè)沒有發(fā)生“實(shí)質(zhì)性不利影響”（

8、MAE）事件 或目標(biāo)企業(yè)所在國沒有發(fā)生法律上的重大變化從而影響交易的財(cái) 務(wù)、稅務(wù)和商務(wù)利益的預(yù)期 。 與初期談判和報(bào)價(jià)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 第五部分：與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) 中國企業(yè)另一個(gè)巨大法律風(fēng)險(xiǎn)來自于對(duì)收購協(xié)議條款缺乏理解， 不聘請(qǐng)專業(yè)律師對(duì)相關(guān)的協(xié)議和法律文件進(jìn)行認(rèn)真的審查。 中國企業(yè)作為收購方在當(dāng)?shù)貒冶灰暈橥鈬髽I(yè)。對(duì)中國企業(yè)來 說最為可靠、確定的保護(hù)來自于雙方簽署的法律文件，而不能僅 靠“關(guān)系”。 在法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，雙方當(dāng)事人之間的合同就是他 們之間的法律。 中國企業(yè)進(jìn)行海外收購的交易文件的起草和談判必須有富有經(jīng)驗(yàn) 的律師的參與。這是因?yàn)槭召弲f(xié)議中有許多條款涉及

9、到風(fēng)險(xiǎn)的問 題。 國際上，一般有出售方來起草收購協(xié)議和交易文件。出售方的律 師起草的協(xié)議和文件必定是代表出售方的利益，不會(huì)考慮到中國 企業(yè)作為出售方的利益，甚至還可能為中國企業(yè)設(shè)計(jì)陷阱。 中國企業(yè)必須聘請(qǐng)自己的律師對(duì)對(duì)方起草的收購協(xié)議和交易文件 仔細(xì)審閱和修改。聘請(qǐng)律師的費(fèi)用與律師在談判交易文件中所起 的作用來說是完全值得的。 在收購協(xié)議的每一個(gè)條款中如果處理不當(dāng)，都會(huì)使得中國產(chǎn)生風(fēng) 險(xiǎn)和損失，因此需要中國企業(yè)及其法律顧問認(rèn)真審查，在談判桌 上與對(duì)手積極地較量 與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 收購協(xié)議的主要條款： 管轄法律條款和爭(zhēng)議解決條款： 交易標(biāo)的條

10、款 簽約主體：特殊目的公司 1. 投票權(quán)（ voting right）和控制權(quán) (control) 2. 關(guān)鍵員工的保留 3. 交割日和交割前提條件（ conditions precedent to closing） 4. 出售方在交易完成后的后續(xù)服務(wù)和支持 5. 退出條款 6. 過渡期條款 7. 出售方的陳述與保證條款 就像我們買房子和汽車一樣，我們會(huì)要求出售方對(duì)出售的股權(quán)或 資產(chǎn)作出各種陳述和保證，否則構(gòu)成違反保證、不當(dāng)陳述甚至欺 詐。 陳述和保證條款（ reps and warranties）是英美法的發(fā)明 陳述和保證條款是保護(hù)中國企業(yè)（收購方）最為有利的保護(hù)武器。 中國企業(yè)必須要求出售

11、方在收購協(xié)議中作出陳述和保證。 陳述和保證的范圍涵蓋在法律和財(cái)務(wù)盡職調(diào)查階段出售方提供給 中國企業(yè)的一切資料和信息，同時(shí)也應(yīng)該涵蓋在簽訂收購協(xié)議前 出售方提供給中國企業(yè)的“披露函”（ disclosure letter）中所披 露的內(nèi)容。 陳述和保證條款所涉及的一些例外的披露事項(xiàng)和相關(guān)文件往往列 于一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的清單，附在收購協(xié)議后作為附件，以此作為認(rèn)定出 售方是否準(zhǔn)確完整披露或構(gòu)成違約的證據(jù)。 與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 這一條款的談判和相關(guān)披露文件的提供是先前法律盡職調(diào)查的繼 續(xù)。如發(fā)現(xiàn)重大的不可解決的風(fēng)險(xiǎn)（即 deal killer），則中國企業(yè) 可以拒絕簽署收購協(xié)議。 在交割之前，

12、如果出售方違反某些重要的陳述與保證，收購方可 能依據(jù)合同規(guī)定終止合同、拒絕完成交易。 如果在交易完成之后發(fā)現(xiàn)出售方違反重要的陳述與保證，收購方 有權(quán)依據(jù)合同約定撤銷該合同（ rescind the contract），并要求恢 復(fù)原狀，即恢復(fù)到交易完成之前雙方各自的狀態(tài)。但有的時(shí)候， 出售方出于交易安全的考慮，不愿讓收購方以違約為由撤銷已經(jīng) 完成的交易，因而往往同意賠償收購方遭受的損失。 與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 第六部分：簽約后出售方的違約風(fēng)險(xiǎn)： 從理論和實(shí)際上講，任何合同主體都有可能違約，因?yàn)楹灱s時(shí)所 依據(jù)的情形和雙方進(jìn)行利益計(jì)算所依賴的假設(shè)條件完全有可能在 簽約后至交割這段時(shí)間

13、發(fā)生變化，從而改變其對(duì)交易的預(yù)期，因 而產(chǎn)生違約的誘因。 有時(shí)，因違約而承擔(dān)的違約賠償金會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于履行合同將導(dǎo)致的 損失。 違約責(zé)任條款和違約救濟(jì)內(nèi)容復(fù)雜，語言難懂，普通法在這方面 有大量的判例給予支持。 對(duì)于參與談判的律師水平要求非常高，中國企業(yè)聘請(qǐng)的律師必須 是訓(xùn)練有素、富有經(jīng)驗(yàn)，具有行業(yè)知識(shí)并且英語好的律師，否則 中國企業(yè)在談判這些條款將非常吃虧，喪失本來應(yīng)該屬于自己的 權(quán)利，同時(shí)加大自己企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。 “分手費(fèi)”條款（“ break fee” clause）：見中鋁收購力拓案 第七部分：簽約后當(dāng)?shù)貒曳勺兓娘L(fēng)險(xiǎn) 這種風(fēng)險(xiǎn)指收購協(xié)議和其他相關(guān)交易文件所適用的法律（尤其是 目標(biāo)企業(yè)所

14、在地的法律）在簽署之后發(fā)生變化的情況。 這些變化會(huì)對(duì)中國企業(yè)作為收購方的合同項(xiàng)下預(yù)期利益產(chǎn)生影響。 為了應(yīng)對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)必須要求在收購協(xié)議中加入“穩(wěn)定 條款”（ stabilization clause）或類似的條款。 更為現(xiàn)代的條款包括“重新談判條款”（ renegotiation clauses）， 即合同雙方依據(jù)重新談判條款來恢復(fù)被干擾的平衡。 第八部分：投資項(xiàng)目所在國的政府審批風(fēng)險(xiǎn) 收購協(xié)議簽署后是否能獲得當(dāng)?shù)貒业恼畬徟彤?dāng)?shù)厮?國的政治風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)系在一起。 這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)發(fā)生在非洲國家等政治上不穩(wěn)定地區(qū)，也會(huì)發(fā)生在法 律制度非常發(fā)達(dá)的西方發(fā)達(dá)國家，如美國、加拿大和澳大利亞。

15、有些國家的目標(biāo)企業(yè)所有人有著政府官員的背景，或者受到某種 政治庇護(hù)。與這種有權(quán)貴背景的人做交易具有很大政治風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì)于任何一項(xiàng)海外收購交易來說，從簽署收購協(xié)議到進(jìn)行交易的 交割需要起碼兩個(gè)月或更多的時(shí)間。 這樣長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)政治風(fēng)險(xiǎn)因素可能發(fā)生變化。這種變化完全有可 能影響到收購交易獲得當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府的審批（包括出于國家安全 對(duì)外資的審查和反壟斷審查批準(zhǔn)）。 如何應(yīng)對(duì)目標(biāo)企業(yè)所在國當(dāng)?shù)卣畬徟娘L(fēng)險(xiǎn)呢？ 最初構(gòu)架投資項(xiàng)目時(shí)可以采取“分散風(fēng)險(xiǎn)”（ spreading risk）的 做法 創(chuàng)設(shè)某種合同機(jī)制來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理（ creating contractual mechanisms for risk

16、management） 降低項(xiàng)目的公眾關(guān)注程度（ low visibility in the project），如股權(quán) 收購的選擇權(quán)（ option），把母國與東道國的利益聯(lián)系在一起。 投資項(xiàng)目所在國的政府審批風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 對(duì)于項(xiàng)目審批，項(xiàng)目律師應(yīng)與當(dāng)?shù)芈蓭焻f(xié)調(diào)，及時(shí)溝通 在收購項(xiàng)目向當(dāng)?shù)卣暾?qǐng)報(bào)批之前，一定要聘請(qǐng)當(dāng)?shù)赝鈬?師審閱報(bào)批文件，并提出法律意見； 在審批過程中，需要當(dāng)?shù)芈蓭熾S時(shí)和政府部門進(jìn)行溝通，對(duì)將 要出現(xiàn)的問題及時(shí)做好準(zhǔn)備和應(yīng)對(duì)的方法； 如果審批部門要求對(duì)收購交易安排和條款進(jìn)行修改，則應(yīng)該在 當(dāng)?shù)芈蓭煹膮f(xié)助下，積極地與當(dāng)?shù)貙徟块T談判，盡量減少條 款的修改對(duì)中國企業(yè)造成的不利影

17、響。 投資項(xiàng)目所在國的政府審批風(fēng)險(xiǎn)（續(xù)） 第九部分：收購后經(jīng)營方面的法律合規(guī)及訴訟風(fēng)險(xiǎn) 中國企業(yè)在收購交易完成后仍然面臨著經(jīng)營上的法律風(fēng)險(xiǎn)。 中國企業(yè)完需要將自身企業(yè)和被收購企業(yè)進(jìn)行整合，這種整合包 括對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)、勞資制度、企業(yè)經(jīng)營管理制度的整合，以及 對(duì)當(dāng)?shù)貒曳煞ㄒ?guī)和社會(huì)道德準(zhǔn)則的遵守。 中國企業(yè)必須為自己所收購的企業(yè)聘請(qǐng)當(dāng)?shù)胤深檰?。如果出現(xiàn) 法律糾紛，應(yīng)該在當(dāng)?shù)芈蓭煹膸椭?，積極化解和解決這些糾紛； 如果訴訟或仲裁程序開始，則應(yīng)聘請(qǐng)當(dāng)?shù)貎?yōu)秀的、有經(jīng)驗(yàn)的律師 積極應(yīng)訴，防止或減少法律風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任。 中國企業(yè)可以考慮從有國外留學(xué)、工作和生活背景的中國人選聘 一些優(yōu)秀人才，進(jìn)行培養(yǎng)后派到目標(biāo)企業(yè)擔(dān)任法律總監(jiān)，與當(dāng)?shù)?律師一起有效地控制目標(biāo)企業(yè)收購?fù)瓿珊蟮姆娠L(fēng)險(xiǎn)。 演講到此結(jié)束 謝 謝 ！祝你們成功！ 北京世澤律師事務(wù)所合伙人 張利賓 聯(lián)系地址： 北京市朝陽區(qū)建外大街永安東里 16號(hào) CBD國際大廈 701室 郵編： 100022 電話： 86（ 10） 85131818, 85131806 手機(jī) : 86 -13910100781 電子郵箱： libin_